臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1738號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 蔡坤儒
被 告 李福見
古妙琳
上 一 人
訴訟代理人 古善柔
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年12
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。本件被告李福見經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情事，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告李福見於民國94年3月24日向原告借款 新台幣（下同）70萬元，其後並未依約繳息發生逾期，依契 約約定已喪失期限利益，借款視同全部到期，原告除依法訴 追聲請執行名義外，併已向鈞院聲請假扣押保全被告李福見 所有坐落臺中市○區○○○○段00000地號及其上同段17809 建號之建物（以下稱系爭房地），嗣後取得執行名義時，亦 經多次強制執行債務人財產，均執行未果、未受清償，至今 仍尚欠本金475,461元及利息、違約金等不足債權，經鈞院 發給債權憑證在案，合先敘明。原告不足債權部份，前於98 年3月19日具狀聲請強制執行系爭房地，惟鈞院（98年度執 字第14440號強制執行事件）以函文通知原告所聲請執行之 系爭房地，經減價進行第二次拍賣僅3,864,000元，已不足 清償系爭抵押權所擔保之債權464萬元，顯無拍賣實益，即 發給債權憑證結案。經查，被告古妙琳就系爭房地於93年1 月27日所設定464萬元之抵押權種類為最高限額抵押權，在 訴外人寶華商業銀行前於95年5月5日聲請假扣押查封後，依 據修正後民法第881之12條第1項第6款、第881之13條規定， 該最高限額抵押權於強制執行查封後即告確定，惟被告古妙 琳（即抵押權人）自93年1月設定抵押權後，迄今已逾9年餘 之久，均無主動向法院聲請拍賣系爭房地實現債權，原告據 以推論其爾等閒債權應自始不存在，應符常理。又原告聲請
拍賣系爭房地時，被告古妙琳係以本金464萬元，及自93年2 月5日起按年利率6%計算利息、違約金等債權金額，聲請參 與分配。然細究其所陳報債權時所附之債權證明文件為面額 370萬元之本票乙紙，二者前、後債權金額並不相符；另依 據被告古妙琳係以最高限額抵押權所登記金額464萬元，陳 報為抵押債權之本金，再加計利息、違約金，用以計算優先 分配債權總金額，惟觀其陳報最高限額抵押權所擔保債權內 容，與現今一般通常社會習慣及法律規定下，最高限額抵押 權所設定之金額通常均已內含本金、利息、違約金之方式， 兩者差異甚大，如非有故意膨脹債權之舉，即是該本票債權 並非系爭抵押權所擔保之債權，準此，據以推論系爭抵押債 權並不存在。承上，原告據以主張被告間之抵押債權不存在 ，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在，而 執行法院係以系爭抵押權登記金額予以認定保留優先債權應 行分配額度，被告間之抵押權設定登記已侵害原告債權之請 求利益，是故本件原告就被告古妙琳對被告李福見之抵押債 權是否存在，依民事訴訟法第247條規定，原告應有消極確 認之利益。綜上所述，被告間就系爭土地抵押權所擔保之債 權既不存在，系爭抵押權之登記已侵害原告聲請強制執行利 益，原告謹依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條 、第184條、第881之12條第1項第6款及第881之13條之規定 ，請求確認被告間就系爭房地之抵押權不存在，並代位訴請 被告古妙琳應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。並聲明： 確認被告李福見與被告古妙琳間就被告李福見所有系爭房地 ，於93年1月27日所設定最高限額抵押權所擔保之抵押債權 不存在，被告古妙琳應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。二、對被告抗辯之陳述：被告古妙琳所提借款契約書，係屬私文 書類，未經法院公證程序書立，亦無任何在場之第三人署名 其上以證立直正，其形式證據力之欠缺，自不待言。再者， 由被證一之借款契約書內容記載，雙方借貸當時約定，除設 定系爭房地抵押權外，尚有約定被告李福見應將機械設備、 鑽床設備、車床、桌上車床、切台、電焊機等動產設定抵押 予被告古妙琳，因此，倘若被告古妙琳所提借款契約書係屬 真正，則應有前開動產之相關設定文件，故在此借款契約書 既未經公證程序書立且亦未有任何在場證人可證實之情形下 ，被告古妙琳應提出相關動產設定文件以資證其真正。再者 ，被告李福見93年間公司正值業務擴充、獲利成長時期，被 被告李福見自無還款能力欠缺之情形。又依據被告李福見聯 徵資料顯示，借貸當時李福見尚欠高利率之信用卡及信貸債 務未為清償，而以李福見身為公司經營者身分及財務規劃觀
點而言，理應將系爭借貸資金優先清償高利至債務（利率10 ～20%），而非清償相對低利率（7%）之房貸，實有違反社 會經驗法則。另據被告李福見於94年間向原告申貸借款當時 表示系爭抵押權設定係因古妙琳為育綸實業公司負責人，與 其為上下游廠商，生意上往來頻繁，而為顧及債權保障，故 協商將名下不動產設定予古妙琳名下等，足見當時係因雙方 業務往來頻繁因素，而為保障被告李福見會依約屢行合約交 付貨款或商品，方有系爭抵押權設定。然現被告卻陳稱系爭 抵押權設定係因借貸借權而非貨款債權，顯與當時被告李福 見所主張設定之原意不符。
三、被告部分：
㈠被告古妙琳則答辯略以：被告李福見於93年1月l9日，以其 所有系爭土地房屋為被告古妙琳設定本金最高限額4,640, 000元抵押權，約定抵押權存續期間為93年1月19日至96年1 月18日。嗣被告古妙琳與李福見二人於93年2月4日簽訂借款 契約書，載明「茲由李福見（甲方）向古妙琳（乙方）借款 新台幣參佰柒拾萬元，借款期間93年2月5日起至96年2月4日 止計三年，以臺中市南區下橋于頭段23l-1號建21523平方公 尺持分125/100000建號l7809號、臺中市○區○○○街000巷 00號3樓之1，建號18725號一併設定抵押權本金最高限額肆 佰陸拾肆萬元作為擔保。乙方應代為償還上海商業銀行中港 分行之貸款餘額參佰陸拾陸萬柒仟壹佰壹拾陸元，並辦理抵 押權塗銷登記，由乙方擔任第一順位抵押權人。餘款扣除代 書費用及規費後交予甲方」，該借據被告二人簽名外，並由 訴外人楊淑如為李福見之保證人。被告古妙琳旋於93年2月5 日，依上揭借款契約之約定，匯款3,666,813元至被告李福 見之上海商業銀行中港分行帳戶，以供清償李福見在該銀行 之貸款。按被告古妙琳除匯出上揭3,666,813元外，尚墊付 塗銷上揭上海商業銀行抵押權設定登記，以及本件系爭抵押 權設定登記，所需之地政規費與代書費。因此，上揭借款契 約書所載借貸370萬元屬實，毫無可疑。再者，被告古妙琳 依上揭借款契約書貸與被告李福見之370萬元，既在系爭最 高限額抵押權之存續期間內，則其為系爭最高限額抵押權之 擔保效力所及，自無疑義。因此，原告主張系爭最高限額抵 押權所擔保之債權不存在，自非可採。且依民法第881條之 15 規定，本件被告李福見設定系爭最高限額抵押權予被告 古妙琳，為該抵押權擔保效力所及之系爭370萬元借款債權 ，依前揭借款契約書所載，其借款時間為93年2月5日起至96 年2 月4日止計三年，亦即約定清償日期為96年2月4日。此 一借款債權之消滅時效，依民法125條規定為十五年，又依
民法128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，因此， 該借款約定清償日起算迄今尚未滿十五年，因此，該借款債 權尚未罹於時效，甚為明顯。末查，被告古妙琳經營育綸實 業股份有限公司，從事包裝機器之生產製造，被告李福見則 經營偉詮企業社、正旺工業社，從事車床加工。被告二人因 生意往來已久，由於景氣不佳，李福見之經濟情況尚有艱難 ，古妙琳總期望其度過難關，因此在債權末罹於消滅時效之 前，不輕易主動實行抵押權拍賣抵押物，此為情理之常，原 告以被告古妙琳未主動實行抵押權，而推論系爭抵押權所擔 保之債權不存在，尚非無疑。另被告先前參予分配時，以法 院訴訟輔導單位提供之書狀例稿，填寫抵押權之限額加計利 息，以參予分配，係因不諳法律而誤填，原告據此主張系爭 抵押權擔保之債權不存在，其非可採。並聲明：駁回原告之 訴。
㈡被告李福見未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠本件原告主張被告間就系爭房地所設定464萬元之最高限額 抵押權及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示而無效， 故被告古妙琳依法應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情， 為被告古妙琳所否認，並以被告李福見確有向被告古妙琳陸 續借款370萬元以上，渠等所設定之最高限額抵押權並非通 謀虛偽意思表示，該抵押權所擔保之金錢借貸債權確屬存在 等語置辯。是本件首應審究者，厥為系爭抵押權之設定登記 及其所擔保之債權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？次應 審究者，為原告訴請被告古妙琳應將系爭抵押權設定登記予 以塗銷，是否有理由？
㈡按民法第87條第1 項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責（最高 法院48年台上字第29號判例意旨參照）。通謀虛偽意思表示 係屬權利障礙事項，自應由主張者負舉證證明之責。次按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告既主張系爭抵 押權之設定及其所擔保之消費借貸關係，係被告2人間之通 謀虛偽意思表示，則依前揭說明，即應由原告負舉證之責。
然查原告僅空言主張被告間之借貸竟未先清償高利率之信用 貸款，反而先用於清償低利率的房貸，且被告古妙琳稱李福 見從未還款，然而被告李福見93年間公司正值業務擴充、獲 利成長時期，被告李福見自無還款能力欠缺之虞，被告答辯 與事實不符，另被告古妙琳所提借款契約書原告否認其真正 ，欠缺形式證據力，無法證明被告間有借款關係。另被告古 妙琳自93年1月設定抵押權後，迄今已逾9年餘之久，均無主 動向法院聲請拍賣系爭房地實現債權，原告據以推論其爾等 閒債權應自始不存在，應符常理云云。然本件原告係主張被 告間之借款及設定本金最高限額抵押權間為通謀虛偽意思表 示，依舉證分配法則，原告應負舉證之責任，縱使被告所抗 辯之事實尚未能舉證，或舉證有所疵累，亦無從減輕原告舉 證之責任。然原告雖聲請本院向台灣銀行大雅分行查詢被告 古妙琳93年2月5日匯款3,666,813元係由和帳戶匯出及向上 海銀行中港分行查詢被告李福見房貸繳款清償明細，欲證明 系爭370萬元係先由被告李福見帳戶匯款至被告古妙琳帳戶 ，再由被告古妙琳轉匯至上海銀行云云。惟依上海商銀中港 分行102 年10月8日上中港字第0000000000號函附放款資料 ，亦未見原告所稱系爭370萬元係先由被告李福見帳戶匯款 至被告古妙琳帳戶之資料。另依台灣銀行大雅分行102年10 月9日大雅營密字第00000000000號函係查該筆匯款係自被告 古妙琳帳戶轉出，是依台灣銀行大雅分行之函覆，並無法證 明系爭370萬元係先由被告李福見帳戶匯款至被告古妙琳帳 戶，再由被告古妙琳轉匯至上海銀行帳戶，反而可證明被告 古妙琳確實於93年2月5日曾有匯款之事實，已難認為原告所 舉之證據與原告主張之事實有所關連。況且原告質疑被告古 妙琳遲遲未實施抵押權，且被告古妙琳於本院拍賣被告李福 見之系爭不動產時以464萬元為債權額聲請參與分配，顯然 膨脹債權云云，然是否實行抵押權，基於私法自治原則，本 得由債權人自行決定，自不能因債權人遲未實行抵押權，即 得推論抵押權不存在。另關於被告古妙琳於本院強制執行以 抵押權參與分配時陳報債權額之多寡，果有不實之狀況，亦 僅係是否向執行法院聲明異議或提於分配程序時提起分配表 異議之訴，以將其超出原債權之部分剔除而已，亦無法因此 認為抵押債權全部不存在，是原告此部分之主張，亦難採憑 。此外原告復未就其主張被告間所為系爭抵押權之設定及其 所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思表示之情，舉證以實其說 ，洵非可採。
五、綜上所述，原告既無法就被告間所為系爭抵押權之設定及其 所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思表示一節，舉證證明之，
則被告間就系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，自應認為 真實。原告主張系爭抵押權之設定及其所擔保之債權，均屬 通謀虛偽意思表示，並據此請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，及請求被告古妙琳應將系爭抵押權之設定登記予 以塗銷，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第五庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官
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