臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第350號
上 訴 人 黃國書
兼 訴 訟
代 理 人 黃國修
被 上訴人 黃秋菊
訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年11月8日
本院豐原簡易庭100年度豐簡字第222號第一審判決提起上訴，本
院合議庭於民國102年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴於管轄之地方法院， 第一項之上訴程序，準用第3編第1章之規定；訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、 第446第1項有明文規定；復按訴狀送達後，原告不得將原訴 變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二 、請求之基礎事實同一者，同法第255條第1項第2款亦規定 甚詳。是以對於簡易程序之第一審裁判提起上訴，於第二審 為訴之追加，如原訴及追加之訴所請求之基礎事實同一，即 為法之所許。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性及關聯性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者（最高法院92年度臺抗字第394號、95年度臺抗字第587 號裁定參照）。經查，被上訴人於原審起訴時，原依民法第 767條第1項之規定，請求上訴人將坐落於臺中市○○區○○ ○段○○○○○段000○00地號土地上之建物拆除，並將土 地騰空返還予被上訴人，其訴之聲明如原判決主文第1項、 第2項所示，並願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國102年11 月14日本院審理中，被上訴人依民法第821條及第767條第1 項之規定，追加備位之訴，請求拆除上訴人所有坐落於臺中 市○○區○○○段○○○○○段000○00地號土地上之建物
，並將土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，並追加 其備位聲明為：「㈠上訴人即被告黃國修應將坐落臺中市○ ○區○○○段○○○○○段000○00地號土地上如附圖暫編 地號356之11（Ｂ）所示、面積116平方公尺之建物拆除，連 同附圖暫編地號356之11（Ａ）所示、面積32平方公尺之土 地一併騰空返還予被上訴人及其他共有人，並不得妨害被上 訴人及其他共有人使用上開土地。㈡上訴人即被告黃國書應 將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段000○00地號土 地上如附圖所示暫編地號356之11（Ｄ）所示、面積87平方 公尺之建物拆除，及將附圖暫編地號356之11（Ｃ）所示、 面積95平方公尺，暫編地號356之11（Ｅ）所示、面積70平 方公尺土地上之果樹、電桿等地上物剷除，將上開土地騰空 返還予被上訴人及其他共有人，並不得妨害被上訴人及其他 共有人使用上開土地。」。本院審酌被上訴人所追加備位之 訴，與其先位之訴，證據資料仍得相互援用，追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性及關聯性，先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，亦有利於統一解決紛爭，應認 基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條 第1項之規定，其所為追加，於法尚無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：
上訴人黃國修於84、85年間，無權占用被上訴人所有坐落臺 中市○○區○○○段○○○○○段000○00地號土地（下稱 系爭土地），如臺中市東勢地政事務所100年6月22日複丈成 果圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示356之11（A）、（B ）部分，面積分別為32、116平方公尺，合計148平方公尺土 地，並於其上建築房屋。上訴人黃國書則於92年間，無權占 用系爭土地，如附圖所示356之11（C）、（D）、（E）部分 ，面積分別為95、87、70平方公尺，合計252平方公尺土地 ，並於其上建築房屋、種植果樹與設置電線桿。經被上訴人 向上訴人請求拆屋還地，惟上訴人均置之不理，爰依民法第 767條第1項之規定，請求上訴人分別將所占用土地之地上物 拆除，並返還占用之土地予被上訴人。並聲明：如原判決主 文第1項、第2項所示，並願供擔保請准宣告假執行。㈡、被上訴人於原審對上訴人答辯之陳述：
上訴人提出訴外人即前共有人劉福享與黃貴龍間就系爭土地 所約定之分管契約，主張上訴人並非無權占用云云。惟上訴 人所提出之分管契約，係劉福享與黃貴龍共有系爭土地時所 訂立，該分管契約僅拘束劉福享與黃貴龍，其後共有人之一
劉福享依土地法第34條之1規定將系爭土地出賣時，通知共 有人即兩造是否優先承買，然上訴人均放棄優先承買權，而 由被上訴人依優先購買權取得系爭土地之全部權利，是劉福 享與黃貴龍間所約定之前開分管契約效力，已因被上訴人取 得系爭土地之全部權利而不復存在。況上訴人亦非上開分管 契約之當事人，自不得執上開分管契約對抗被上訴人，而主 張有權占用系爭土地。又細查上開分管契約之內容，僅係劉 福享與黃貴龍約定分管系爭土地之範圍而已，並無法證明上 訴人各自所占用系爭土地之範圍係有法律上權源，且被上訴 人以買賣原因取得系爭土地後，亦未曾同意上訴人占用系爭 土地，故上訴人乃無權占用。再者，土地法第43條規定土地 登記有絕對效力，而系爭土地目前登記為被上訴人所有，則 應由被上訴人取得系爭土地之權利，被上訴人自得主張民法 第767條之權利。上訴人雖以被上訴人取得系爭土地，乃源 於被上訴人與系爭土地之前手劉福享間之通謀虛偽意思表示 ，故屬無效，惟被上訴人否認之，上訴人既無法推翻被上訴 人取得系爭土地所有權利之事實，則被上訴人請求上訴人拆 除占用被上訴人所有系爭土地之地上物，並將所占用之土地 返還予被上訴人，自屬有據。另被上訴人係以買賣原因取得 系爭土地，縱上訴人與系爭土地之原所有權人間有何使用借 貸約定，然被上訴人否認之，且該使用借貸之約定對被上訴 人亦不生效力。再者，被上訴人係以買賣原因取得系爭土地 之「全部權利」，與最高法院48年臺上字第1065號判例及大 法官釋字第349號解釋所稱「應有部分」讓與之情形不同。 且被上訴人於取得系爭土地權利之前，並不知悉上訴人所搭 建之房屋及堆置之雜物占用系爭土地，被上訴人係於99年7 月13日登記取得系爭土地所有權後，再申請鑑界，並於100 年3月30到場複丈後，始發現上訴人占用情事，故上訴人抗 辯被上訴人於取得系爭土地時，即知上訴人於系爭土地上有 搭建房屋及堆置雜物云云，並非事實。
㈢、被上訴人於本院補稱：
１、就先位之訴部分：
⑴、上訴人於原審即提出私測之中興測量有限公司之測量圖抗辯 其所搭建之房屋未占用系爭土地，可見上訴人於系爭土地上 搭建房屋時，自始至終即未徵得系爭土地之原所有權人劉福 享、黃貴龍之同意，否則上訴人怎會抗辯渠等所搭建之房屋 未占用系爭土地。再者，上訴人曾於99年6月8日寄發存證信 函予劉福享主張黃貴龍未曾與劉福享就系爭土地有約定分管 契約，由此可證黃貴龍未曾向上訴人表示得於其管理之區域 上搭建房屋，否則上訴人理應知悉有此分管契約存在，而不
會於存證信函中否認該分管契約的存在。又上訴人稱系爭土 地上其所有之建物係81年、82年所建造，惟本件分管契約是 在88年間以78年12月23日臺中縣東勢地政事務所核發之地籍 圖謄本所繪製分管範圍並成立，顯示上訴人興建建物時，並 無分管契約存在，即便黃貴龍同意上訴人使用，亦屬未經其 他共有人同意之無權管理行為，足證上訴人從頭至尾均屬無 權占有系爭土地。且即便原所有權人劉福享、黃貴龍於上訴 人占有之20年期間沒有訴請上訴人拆屋還地，亦僅是單純之 沈默，不生任何法律效果，亦難認原所有權人劉福享、黃貴 龍有同意上訴人於系爭土地上搭建房屋。
⑵、雖鈞院101年度重訴字第570號判決被上訴人應將系爭土地於 臺中市東勢地政事務所以99年6月24日東地資字第041120 號 收件，於99年6月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記 予以塗銷，但被上訴人不服該判決已提起上訴，故系爭土地 迄今仍屬被上訴人所有，被上訴人仍得本於民法第767條第 1項之規定訴請上訴人拆屋還地。
２、追加備位之訴部分：
退萬步言，若認被上訴人非系爭土地之全部所有權人，然被 上訴人仍為共有人之一，且上訴人無權占有之事實並未改變 ，被上訴人仍得依民法第821條及第767條主張上訴人拆除、 剷除地上建物或果樹等，將占用之土地騰空，並返還全體共 有人。並聲明如首揭備位聲明所示。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人於原審答辯均以：
１、系爭土地原係兩造之父親黃貴龍與被上訴人之配偶劉福享所 共有，黃貴龍之應有部分為3分之1，劉福享之應有部分則為 3分之2，88年間劉福享與黃貴龍2人就系爭土地同意以豐埔 道路為上下界，道路以南（上訴人於原審誤載為北方）由劉 福享管理使用，道路以北（上訴人於原審誤載為南方）則由 黃貴龍管理使用，雙方並訂立分管契約書，上訴人並非無權 占用系爭土地。
２、原共有人劉福享雖曾於99年6月1日依土地法第34條之1規定 ，以郵局存證信函通知兩造，以總價新臺幣（下同）23,320 ,864元，將共有之系爭土地全部出售予訴外人林元生，並由 被上訴人行使共有人之優先購買權，承買系爭土地，惟被上 訴人與其配偶劉福享間之系爭土地買賣契約，要屬通謀為虛 偽之意思表示，應屬無效，蓋劉福享於99年6月1日依土地法 第34條之1規定，通知上訴人是否行使優先承買權時，其所 定之價金標準，土地以每平方公尺568元計算，與市場交易 土地價格顯然不符。土地上果樹部分，高接梨樹352株（平
均20年生）、以每株38,000元，水蜜桃樹15株、以每株10, 000元，甜柿樹20株、以每株18,000元，梅子樹10株、以每 株10,000元，桃接李樹5株、以每株8,000元計算，合計14, 026,000元。農業設施部分，自動噴霧系統一式、以150萬元 ，鋼絲棚架一式、以120萬元，自動噴水設備一式、以70萬 元，蓄水池一式、則以50 萬元計算，合計390萬元。然依臺 東縣96年辦理徵收土地農林作物及魚類畜禽補償、遷移費查 估基準，梨子/橫山梨11年生以上、每株僅3,300元，水蜜桃 11年生以上特大、每株僅2,200元，甜柿11年生以上特大、 每株5,500元，梅子樹11年生以上特大、每株2,200元，（桃 李樹）桃接李樹11年生以上特大、每株1,650元，顯見被上 訴人與劉福享就系爭土地上果樹價金約定，為通謀虛偽之意 思表示。另所謂土地上農業設施之計價，更是毫無根據。又 被上訴人主張係以23,320,864元向其配偶劉福享及上訴人2 人購入系爭土地，惟迄今無法提出其價金之資金來源及支付 之流程，足證被上訴人與劉福享間就系爭土地價金之約定、 買賣之意思表示均為共同通謀虛偽意思表示，故意提高系爭 土地上果樹之價金，再通知上訴人將系爭土地及土地上之果 樹以不實之價金即23,320,864元出售予林元生，且明知上訴 人殊無可能以該不實之價金行使共有人之優先承買權，強將 上訴人所持土地之應有部分，以公告現值為計算標準，虛偽 過戶予被上訴人之名下，是被上訴人自不得主張其為系爭土 地之所有權人，並據以訴請上訴人拆屋還地。
３、退而言之，被上訴人之配偶原與上訴人所共有系爭土地，被 上訴人明知上訴人於分管之土地上蓋有房屋，為有權占有， 竟以上開通謀虛偽意思表示，取得系爭土地之全部，再行使 物上請求權，訴請上訴人拆屋還地，其權利之行使顯有違誠 信原則等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈡、上訴人於本院均補稱：
１、本件黃貴龍於91年11月18日死亡後，由上訴人黃國修、黃國 書與被上訴人黃秋菊及黃秋媚、黃于珍、黃純美子女六人及 黃貴龍之配偶黃徐瑞貞共同繼承黃貴龍之就系爭土地之應有 部分，嗣後黃徐瑞貞於97年5月4日死亡後，又由子女六人繼 承之，是系爭土地經辦理繼承登記並分割後，每人應有部分 均為1/18。而後共有人黃秋媚、黃于珍、黃純美再將其所持 分之土地以贈與為由，移轉與訴外人即劉福享及被上訴人之 子劉家倫，並於98年4月17日辦理登記。由上可知，上訴人 已因繼承而取得系爭土地之應有部分。是縱認上訴人於系爭 土地上黃貴龍分管之區域搭建房屋或堆置雜物，原為使用借
貸之法律關係，惟於上訴人取得系爭土地後，上開借貸關係 已因混同而消滅，上訴人並非無權占用。
２、本件黃貴龍與劉福享間之分管契約，應是78年所訂定，因臺 中縣東勢地政事務所核發之地籍謄本上，所顯示之日期為78 年12月23日，與契約上之日期所示88年不符，顯示該分管契 約之日期為筆誤。
３、系爭共有土地之使用，係由上訴人於分管部分除搭建房屋及 種植果樹、劉福享於分管部分亦全數種植果樹，此為被上訴 人與其配偶劉福享明知。惟就系爭土地買賣價金之約定，將 土地以每平方公尺568元之價格出售，再將共有土地上果樹 及設備之價格抬高，使買賣總價高達2,332,864元元，但僅 就土地部分價金分配與上訴人，對上訴人土地上之果樹視而 不見。其僅需分別支付上訴人各299,715元即可輕鬆取得上 訴人之土地應有部分。且其圖以高額之買賣價金致令上訴人 無法行使共有人之優先承買權，遂其夫婦強將上訴人所持之 土地持分買入之目的。而被上訴人主張以2,332,864元購入 系爭共有土地，然其無法提出其買賣價金之資金來源及支付 之流程，即足以證明該買賣係屬通謀。因此，被上訴人與劉 福享、劉家倫間之買賣契約業經本院101年度重訴字第570號 判決確認屬通謀虛偽意思表示而為無效。且其三人以通謀虛 偽意思表示所成立之買賣契約，使不知情之地政事務所承辦 人員為不實之登記之犯罪行為，亦經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵辦終結而起訴。是被上訴人自不得本於無效之法 律行為，主張上訴人為無權占有。
三、原審認被上訴人基於所有物返還請求權之法律關係，請求上 訴人黃國修應將系爭土地上如附圖暫編地號356之11（Ｂ） 所示、面積116平方公尺之建物拆除，連同附圖暫編地號356 之11（Ａ）所示、面積32平方公尺之土地一併騰空返還予被 上訴人，並不得妨害被上訴人使用上開土地。及上訴人黃國 書應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段000○00地 號土地上如附圖所示暫編地號356之11（Ｄ）所示、面積87 平方公尺之建物拆除，及將附圖暫編地號356之11（Ｃ）所 示、面積95平方公尺，暫編地號356之11（Ｅ）所示、面積 70平方公尺土地上之果樹、電桿等地上物剷除，將上開土地 騰空返還予被上訴人，並不得妨害被上訴人使用上開土地， 為有理由，判決上訴人拆除、剷除地上建物或果樹等，將占 用之土地騰空，以返還被上訴人，並依職權宣告假執行。上 訴人不服該判決而提起上訴，並聲明：一、原判決廢棄。二 、被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。而被上訴人聲明：一、上訴人之上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。並於二審追加前揭 備位聲明。
叁、本院之判斷：
一、兩造之父親黃貴龍與被上訴人之夫劉福享原共有系爭356-11 地號土地，其中黃貴龍之權利範圍為1/3，劉福享之權利範 圍為2/3，兩人並就該共有土地同意以豐埔道路為上下界， 道路以上（南）由劉福享管理使用，道路以下（北）由黃貴 龍管理使用，雙方並訂立分管契約書。嗣黃貴龍於91年11月 18 日去世後，兩造與訴外人黃秋媚、黃于珍、黃純美繼承 系爭土地，每人應有部分各1/18，並於97年11月14日辦理繼 承登記在案，嗣黃秋媚、黃于珍、黃純美將渠等應有部分之 土地以贈與為原因，移轉登記予被上訴人之子劉家倫，並於 98年4月17日辦畢移轉登記，故系爭土地共有人為上訴人黃 國修、黃國書、被上訴人、劉福享、劉家倫，應有部分各為 1/18、1/18、1/18、2/3、1/6。嗣劉福享、劉家倫依土地法 第34之1條第1項規定出賣系爭土地全部，被上訴人黃秋菊行 使共有人之優先承買權，向劉福享、劉家倫買受系爭土地全 部，而於99年7月13日辦理移轉登記完畢。而上訴人黃國修 占用系爭土地中如附圖暫編地號356之11（B）所示、面積11 6平方公尺，於其上搭建二樓鋼筋水泥造建物，並占用附圖 暫編地號356之11（A）所示、面積32平方公尺之土地，放置 板模木板、挖土機等物；上訴人黃國書則占用附圖暫編地號 356之11（D）所示、面積87平方公尺之土地，於其上搭建一 樓鐵皮屋，並占用暫編地號356之11（C）所示、面積95平方 公尺，暫編地號356之11（E）所示、面積70平方公尺土地， 於其上種植甜柿、檳榔等果樹、設置電桿等地上物等情，為 兩造所不爭執，並有共有耕地分管契約書、臺中市東勢地政 事務所異動索引、存證信函影本為證，且經原審會同臺中市 東勢地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成 果圖附卷可稽，堪信此部分為真實。
二、茲上訴人以：被上訴人與系爭土地之前共有人劉福享、劉家 倫間就系爭土地之買賣契約為通謀虛偽意思表示，其等間之 買賣契約應屬無效，被上訴人自不得主張其為系爭土地之所 有權人，並據以訴請上訴人拆屋還地。且上訴人基於劉福享 及黃貴龍所訂立之分管契約書而占用系爭土地，並非無權占 用等語置辯。是本件之先訴之訴爭點在於：被上訴人與劉福 享、劉家倫間就系爭土地之買賣契約是否為真？備位之訴爭 點在於：被上訴人在系爭土地上建屋、種樹使用，是否得兩 造之父親黃貴龍之同意而為有權占用？
㈠、先位之訴部分：
１、系爭土地之原共有人劉福享、劉家倫與訴外人林元生於99年 5月27日訂立不動產買賣預約書，渠等約定買賣價款(1)系爭 土地權利範圍全部計5,394,864元，(2)農作物全部14,026,0 00元，(3)農業設施3,900,000元，出售總價金合計23,320,8 64元，劉福享復於99年6月1日寄發存證信函通知上訴人，伊 擬依土地法第34之1條第1項規定處分系爭土地，上訴人如擬 依土地法第34之1條第4項規定行使優先承買權，於簽約時以 現金一次支付等情，有不動產買賣預約書、存證信函影本在 卷可稽（101年度重訴字第570號卷第92頁、第21頁至第33頁 ），是以被上訴人以共有人地位，依土地法第34條之1第4項 規定行使優先承買權，應係以同一條件即23,320,864元向劉 福享、劉家倫優先承購。然關於上開買賣價金之給付，被上 訴人並未給付土地買賣價金予劉福享、劉家倫，而係由劉福 享、劉家倫分別將系爭土地應有部分2/3、1/6贈與予被上訴 人黃秋菊，此有財政部臺灣省中區國稅局開立贈與稅免稅證 明書可證（附於101年度重訴字第570號卷）。另農作物價金 14,026,000元、農業設施價金3,900,000元，被上訴人黃秋 菊亦無法舉證證明其曾給付劉福享、劉家倫，顯然其等間並 無買賣價金之交付甚明。又劉福享、劉家倫為被上訴人黃秋 菊之夫及子，被上訴人黃秋菊並無23,320,864元之資力，亦 有其稅務電子閘門所得調件明細表在卷可參（附於101年度 重訴字第570號卷第159頁至第162頁），其財產狀況應為劉 福享、劉家倫所明知，則被上訴人行使優先承買權時，劉福 享、劉家倫既均知悉被上訴人並無資力以同一買賣條件向劉 福享、劉家倫承買系爭土地及地上物，其等間自無存在買賣 真意之可能，應認劉福享、劉家倫係出於贈與之真意，而以 買賣方式將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，則被上訴 人與劉福享、劉家倫間既無買賣之真意及價金之交付，其等 間之買賣行為顯係出於通謀之虛偽意思表示至為明確。且本 院101年度重訴字第570號事件亦同此認定，而判決被上訴人 應塗銷系爭土地於99年6月15日以買賣為原因之所有權移轉 登記（被上訴人已上訴，尚未確定）。
２、被上訴人與劉福享、劉家倫間，就系爭土地之買賣契約既為 通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，應屬無 效。其等間基此買賣關係依土地法第34條之1規定，將上訴 人就系爭土地原應有部分各1/18所為之所有權移轉行為亦當 然無效，則上訴人仍為系爭土地之共有人，是被上訴人先位 之訴以所有權人之地位，請求上訴人拆除、剷除如附圖所示 系爭土地上之建物及果樹，並將土地返還被上訴人，即屬無 據，應予駁回。
㈡、備位之訴部分：
１、黃貴龍與劉福享原就系爭土地權利範圍分別為1/3、2/3，兩 人並同意以豐埔道路為界，道路上方（指坡度較高的地方， 即南方）由劉福享管理使用，道路下方（指坡度較平的地方 ，即北方）由黃貴龍管理使用，雙方並訂立分管契約書，有 分管契約書在卷可參（原審卷第53至第54頁），而上開分管 契約則係黃貴龍與劉福享於88年所訂，此從上開契約書上所 載之日期為88年即可明知。雖上訴人稱：上開分管契約應為 78年所訂，分管契約所押之88年顯係誤載，此可從分管契約 所附之地籍圖日期為78年12月23日可知悉云云。然查，黃貴 龍與劉福享既有意成立分管契約，其等就訂立契約之日期當 會留意，豈有兩人均任由日期誤載，且誤差十年之理？況契 約上所載日期為契約訂立日期係常態事實，誤載日期則為變 態之事實，上訴人並未舉證證明該變態事實之存在，應認被 上訴人所稱上開分管契約係於其上所載之88年所訂立，僅係 以78年12月23日之地籍圖為附件之主張為真。２、上訴人所有就附圖所示建物，係於81年、82年間所建，且均 位於豐埔道路之北方，為兩造所不爭。雖上訴人於系爭土地 上建屋時，黃貴龍與劉福享間尚未成立分管契約，惟上訴人 於系爭土地上建屋時，應為黃貴龍與劉福享所明知，否則其 等焉有放任上訴人建屋、種樹，並於數年來均置之不理情事 。參以黃貴龍與劉福享於上訴人建屋後之88年間，復訂立上 開分管契約，黃貴龍所分管之部分亦為豐埔道路之北方，即 上訴人上開建物及果園使用範圍所在處，可知黃貴龍與劉福 享成立分管契約時，已就上訴人於系爭土地上建屋一事予以 一併考量，並約定上訴人建屋、種樹利用之部分由黃貴龍分 管，足認黃貴龍嗣後取得分管部分之使用權時，雖無明示同 意上訴人建屋、種樹使用，惟至少亦有默示同意，否則其與 劉福享訂立分管契約時何須分得上訴人建屋、種樹使用之部 分，且多年來亦均無反對上訴人在其上使用之舉。至被上訴 人雖稱分管契約當時之豐埔道路與現今之豐埔道路已不同一 節，惟此部分被上訴人並未舉證以實其說，尚難認其此部分 所主張為真，應認上訴人之所有之上開建物及果園，係位於 黃貴龍所分管之土地上。是上訴人辯稱其於系爭土地上建屋 、種樹使用，有得兩造父親黃貴龍之同意等語，應屬真實， 堪足採信。則黃貴龍既已同意其分管範圍由上訴人2人使用 ，又上訴人就其使用，對黃貴龍並未支付對價，則上訴人主 張本於與黃貴龍間之使用借貸關係而予使用，堪為採信。３、基上所述，上訴人於系爭土地上建屋、種樹使用既曾得其等 父親黃貴龍所同意並應有使用借貸關係存在，嗣後黃貴龍去
世時，黃貴龍就系爭土地之應有部分係由其繼承人所繼承， 兩造並均繼承1/18，則劉福享以外之共有人就系爭土地之所 有權源均係繼承自黃貴龍而來，渠等就黃貴龍對上訴人於系 爭土地上建屋、種樹使用予以同意之使用借貸關係均應同受 拘束，且劉福享既與黃貴龍訂立分管契約，就上訴人於黃貴 龍分管範圍上建屋、種樹使用，劉福享亦應受分管契約拘束 。是被上訴人以共有人之身分，請求上訴人將如附圖所示之 建物及果園、空地等返還被上訴人及其他全體共有人，即無 理由，應予駁回。
三、綜上所述，上訴人主張被上訴人與劉福享、劉家倫間就系爭 土地之買賣契約為通謀虛偽意思表示，劉福享、劉家倫依土 地法第34條之1將系爭土地所為之所有權移轉應屬無效，上 訴人就系爭土地仍各有1/18之應有部分。且上訴人系爭土地 上建屋、種樹使用，亦得兩造之父親黃貴龍之同意而為有權 占用，則被上訴人所提先位及備位之訴所為之聲明，均無可 採，為無理由，不應准許。原審判命上訴人拆除、剷除如附 圖所示地上建物及果樹等，將占用之土地騰空，以返還被上 訴人，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改 判如主文第2項所示。被上訴人於本院追加之訴亦無理由， 亦應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此 敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃建都
法 官 柯雅惠
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官
, 台灣公司情報網