臺灣臺中地方法院刑事判決
102年度訴緝字第287號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 許嘉倫
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因重傷害未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第10252號），本院判決如下：
主 文
許嘉倫成年人與少年共同犯重傷害未遂罪，處有期徒刑叁年柒月。
事 實
一、許嘉倫素行不佳，前曾犯傷害罪（未構成累犯）。詎仍不知 悔改，緣廖金龍係成年人（案發時已滿20歲，為成年人，業 經本院判處罪刑在案）於民國（下同）100年12月16日下午 某時，因故（即廖金龍之配偶吳秀華在臺中市○○區○○路 0段00號「佳華卡拉OK店」擔任副理，店內幹部丁淑娥於100 年8月12日凌晨，在該店內因故與許俊傑發生爭執，吳秀華 見狀，隨即上前勸說，詎丁淑娥出手傷害吳秀華，吳秀華受 傷後，丁淑娥仍繼續與許俊傑爭吵拉扯，許俊傑即徒手推打 丁淑娥，並以手拉扯丁淑娥頭髮壓制丁淑娥，隨手拾起碗毆 打丁淑娥頭部，致丁淑娥受有頭部外傷、右手腕、下嘴唇、 右手及左上臂擦挫傷等之傷害。案經吳秀華告訴偵辦，而由 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開庭偵查時，丁淑娥亦表示 當日其亦遭許俊傑毆傷，並亦對許俊傑提出傷害告訴，而由 吳秀華將許俊傑之行動電話號碼告知該署檢察官，致丁淑娥 與許俊傑均經該署檢察官以該署101年度偵字第610號、101 年度偵字第6557號，涉犯傷害罪嫌提起公訴，致許俊傑對吳 秀華懷恨在心，即電吳秀華，除以「5字經」（幹你娘雞歪 ）辱罵外，及表明吳秀華應對其給個交代，並將率眾前往砸 店，造成吳秀華精神極大壓力，吳秀華隨即向其夫廖金龍求 助，請求處理。）與許俊傑在電話中理論，進而發生口角， 廖金龍盛怒之下，即要求許俊傑於當晚19時45分許，前往臺 中市北屯區軍功路與松竹路口之停車場內談判，且基於以加 害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全之犯意，而於該電話 中廖金龍即向許俊傑恐嚇稱：「你不來沒有關係，不要讓我 找到你，讓我找到你，一定要打到你」等語，致許俊傑心生 畏懼，不敢前往赴約，嗣後於搭乘友人鄭凱鍠（原名鄭品聰 ）所駕駛之自小客車匆匆離開其等原來用餐喝酒之台中市昌 平路與旅順路附近之居酒屋時，於車上許俊傑並即匿名撥打 電話110報警。之後，許俊傑即轉往位於臺中市○○區○○
路00巷00○00號之「帥哥卡拉OK」店與友人飲酒。廖金龍輾 轉由該店內之某坐檯小姐得知許俊傑轉往「帥哥卡拉OK」店 後，即率同鐘聖富（業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒 刑5年6月在案）、林彥良（業經臺灣高等法院臺中分院判處 有期徒刑3年6月在案）、少年潘○華（民國83年11月生，詳 細年籍資料詳卷，另由本院少年法庭審理）、許嘉倫係成年 人（案發時已滿20歲，為成年人）及不詳姓名年籍之男子7 人，分持非其等所有，長約30公分，直徑約5公分之電纜， 或持拿木製球棒，前往該「帥哥卡拉OK」店門口守候。待於 當晚約22時30分許，廖金龍、鐘聖富、林彥良、許嘉倫及少 年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人，見許俊傑自該卡拉OK 店門口走出時，主觀上預見其等人多勢眾，且持質地堅硬、 直徑達約5公分、長30公分之電纜，或持拿木製球棒，敲擊 他人之頭部，可能導致該人腦部受有重大不治或難治之重傷 ，猶共同基於容任如有重傷害結果之發生，亦不違背其等本 意之重傷害未必故意之犯意聯絡，於鐘聖富先上前確認許俊 傑之身分後，即由鐘聖富勒住許俊傑之脖子，其他人則或高 舉前揭電纜，或持拿木製球棒，猛力朝許俊傑之頭部、胸腹 部及手腳毆擊共約40餘下；或於許俊傑遭毆擊倒地後，以腳 毆踹癱倒在地之許俊傑，致許俊傑受有頭部、顏面部、腹部 、四肢多處擦挫傷等傷勢（許俊傑送醫急救時，經診為頭部 鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見100年12月16日許 俊傑送醫急救時，財團法人私立中國醫藥學院附設醫院急診 護理病歷）。待廖金龍、鍾聖富等人見許俊傑已抱頭倒地掙 扎蠕動，重傷許俊傑之目的已達，始出言「好了、走了」， 其等一行人方一同步行離開。許俊傑以右手撐地抬頭確認廖 金龍、鐘聖富、林彥良、許嘉倫、少年潘○華及不詳姓名年 籍之男子7人等一行人離開後，始向友人招手示意前來幫忙 。嗣許俊傑經及時送醫急救後，其所受傷勢幸尚未達重傷害 之程度，而重傷害未遂。
二、案經許俊傑訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得
具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同 意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見 」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知 悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上 字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之下列 供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質為被告以外之人於 審判外的陳述，屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第15 9條之1至之4等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部 分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理中提 示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事 人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選 任辯護人於本院審判期日中均未表示意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力 。
二、另卷附之告訴人許俊傑受傷相片、臺中市北屯區東山路50巷 路口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片、帥哥卡拉OK店 門口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片等物，係機械作 用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記 憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五 十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形， 且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有 證據能力。
三、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於 業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄 之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院九十七年 度台上字第六六六號刑事判決可資參照。則卷附告訴人許俊
傑之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院之診斷證明書及急 診護理病歷，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文 書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，應合 於傳聞例外而具有證據能力。
四、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實 加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料 紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證 明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印 鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬 之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特 定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載， 或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高 法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照 。本件所引用之下列非供述證據，本院101年訴字第1099號 案於101年7月11日法院勘驗筆錄暨翻拍照片、本院101年訴 字第1099號案於101年7月18日法院勘驗筆錄暨監視器翻拍照 片、本院101年訴字第1099、1396號刑事判決書、本院102年 8月14日審理庭之勘驗筆錄暨附件等，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有 證據能力。
五、又被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟 法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與 卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告許嘉倫對於上揭事實坦承不諱，核與告訴人許俊傑 分別於另案警詢、偵查及本院審理時指訴及證人即少年潘○ 華分別另案於警詢及偵查中之證述坦認其確有與另案被告鐘 聖富、林彥良及被告廖金龍、許嘉倫等人共犯前述犯罪事實 欄所示之犯行，而行兇之鐵棍係另案被告鐘聖富所準備。當 時大家都有拿鐵棍，且在場的每個人都有打等語（見臺灣臺 中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷五第140頁）；證 人即另案被告鐘聖富分別於另案警詢及偵查中之證述坦承其
在被告廖金龍電話通知下，前去「支援」，當時其有先確認 告訴人許俊傑身分並動手勒住告訴人許俊傑脖子後，係另案 被告林彥良、被告許嘉倫等人隨即上前動手毆打告訴人許俊 傑等事實；證人林彥良即另案被告林彥良分別於另案警詢及 偵查中之證述坦承其平日跟隨另案被告鐘聖富，負責為另案 被告鐘聖富打電話叫人支援，亦即前去打人之意。前述犯罪 事實欄所示之事件，係另案被告鐘聖富以電話通知其，被告 廖金龍有事要處理，須叫人前往「支援」；斯時，有另案被 告鐘聖富、楊宗浩、少年潘○華、被告許嘉倫到場，當時係 另案被告鐘聖富動手勒住告訴人許俊傑，其與其他人分別持 棍子毆打告訴人許俊傑；事發後，另案被告鐘聖富召集渠等 討論頂罪與串證；當日其等係持拿長約30公分，直徑約5公 分之電纜，朝告訴人許俊傑毆打，除了沒有打到告訴人許俊 傑之生殖器外，身體其他部位都打，其他人則係拿木棒或用 腳踢踹等情（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第711 5號卷12第275頁至第276頁）。又本院101年度訴字第1099號 、101年度訴字第1396號刑事案件，於101年7月11日審理時 ，經當庭勘驗「帥哥卡拉OK店」外之監視錄影，勘驗結果為 ：於帥哥卡拉OK門外，有拍攝到被告林彥良站立彎腰持拿棍 棒條狀物品，猛力揮擊躺臥於地之告訴人許俊傑3下，且於 手上持拿之條狀物品遭同夥之人搶走後，復以右腳踹踢倒地 之告訴人許俊傑2下；而同行其他參與者，則或手持條狀物 或單手，或雙手站立高舉或蹲低舉棒過頭，朝向倒臥在地之 告訴人許俊傑猛力毆擊；並以腳踹倒地之告訴人許俊傑，計 被告林彥良與其他同夥共犯先後朝倒地之告訴人許俊傑揮擊 達40餘下，經本院製成101年7月11日勘驗筆錄及所附附件可 稽（見本院101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號刑 事案件卷（三）第59頁至第60頁，第77頁至第103頁）。而 本院審理時，亦於102年8月14日實施勘驗如下：「（審判長 諭知當庭勘驗東山路50巷路口監視器畫面、100年12月16日 「帥哥卡拉OK」店外監視器畫面），勘驗結果如下： （一）◎勘驗東山路50巷路口監視器錄影畫面，結果如下【檔 案名稱：0000-00-00_22-30-00-C_往東山路50巷（後車 牌）】：
一、時間：自22：30：00開始至22：39：58結束。 二、內容：
㈠22：37：22至22：37：32（即光碟時間0：00：52至0 ：00：55）從畫面左上方陸續出現7名男子，其中第3 名、第4名男子右手各持棍棒條狀物品1支，第5名男 子右手則持木製棒球1支（22：37：30；即光碟時間0
：00：54）、第7名男子亦手持棍棒條狀物品1支，往 攝影機方向快步或跑步前進。
㈡22：37：33至22：37：38（即光碟時間0：00：55至0 ：00：56）可辨識其中5名男子之長相。
㈢22：37：38至22：37：43（即光碟時間0：00：56至0 ：00：57）走在最前方之2名男子繼續往前，其餘男 子則在路邊停下腳步，未繼續前進。
㈣22：38：07至22：38：16（即光碟時間0：00：59秒 至0：01：00）先後有手持棍棒條狀物品（戴眼鏡、 身穿深色短袖上衣，上衣左胸口處有不明圖案）、手 持木製棒球（未戴眼鏡，身穿深色長袖上衣，上衣胸 口處有英文字母）、手持棍棒條狀物品（戴眼鏡，身 穿深色外套，外套手臂處有淺色直條紋）及徒手（戴 眼鏡，身穿深色短袖上衣，上衣胸口處有英文字母） 之男子共4名陸續跑往攝影機方向前進。
㈤22：38：42至22：38：54（即光碟時間0：01：03秒 至0：01：05）陸續有7名男子從攝影機方向往路口跑 去，其中第3名男子右手持棍棒條狀物品（身穿深色 上衣，上衣背後有一不明圖案）、第4、5、6名男子 亦各手持1支棍棒條狀物品。
（二）◎勘驗民國100年12月16日在「帥哥卡拉OK店」外之監 視器錄影畫面，結果如下（檔案名稱：帥哥卡拉OK店家 外面）：
一、時間：自22：44：35開始至22：45：13結束。 二、內容：
㈠22：44：35至22：44：36畫面中站立者有7人，1人呈 蹲低的姿勢，其中3人（含該呈蹲低姿勢之人）手持 棍棒條狀物品，揮擊躺臥於地之被害人，另1身穿淺 色上衣者則以右手持棍棒條狀物品，尚未出手毆擊被 害人。
㈡22：44：37至22：44：40其中1人邊以右手指著站立 於畫面最左邊之人，邊往該畫面最左邊之人走去，而 手持棍棒條狀物品之4人即同時高舉棍棒，朝被害人 毆擊數下。
㈢22：44：41至22：44：45畫面中之一人走向其中一手 持棍棒條狀物品之男子（身穿短袖上衣），該手持棍 棒條狀物品之男子走到畫面右方時，以左手指著該男 子，右手高舉棍棒條狀物品（22：44：44）後，再雙 手高舉該棍棒條狀物品，朝被害人毆擊。
㈣22：44：50至22：44：55畫面中有5人圍著倒臥於地
之被害人，其中4人手持棍棒條狀物品或單手，或雙 手站立高舉或蹲低舉棒過頭，朝向倒臥在地之被害人 猛力歐擊。
㈤22：44：56至22：44：59其中一人以右腳猛力踹踢倒 地之被害人3下，站立於旁之同夥將其所持之棍棒條 狀物品搶走，又出手揮擊被害人1下後，即與其餘4人 往畫面右方之方向離去。
㈥22：45：00至22：45：05毆打被害人之男子均離去後 ，被害人係以右手撐地抬起上身望向攻擊之男子等人 離去之方向，並以左手朝該方向揮舞一下，附近有4 人走近察看，其中1人走往被害人處欲攙扶，被害人 隨即轉動上身以兩手撐持地面自行坐起。
（三）勘驗結果與本院101年訴字第1099號鐘聖富殺人案件勘 察報告結果相符。
（審判長問：對於上開勘驗內容，有何意見？）被告廖金龍 答：沒有意見。101年訴字第1099號勘察報告中代號丑之之 人，就是我，我當時穿著深色長袖外套、黑褲、黑鞋。辯護 人答：沒有意見。檢察官答：沒有意見。」（見本院102年8 月14日審判筆錄）。此外，並有告訴人許俊傑臉部、腹部、 背部大腿嚴重瘀挫傷之傷勢照片（本院101年度少連偵字第5 3號卷第246頁至第251頁、第337頁至第346頁、第347頁至第 359頁，臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷三 第46頁至第48頁）、告訴人許俊傑之中國醫藥大學附設醫院 診斷證明書（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第711 5號卷3第49頁）、告訴人許俊傑之財團法人私立中國醫藥學 院附設醫院急診護理病歷（見台灣台中地方法院檢察署100 年度他字第7115號卷5第67頁）、告訴人許俊傑受傷等相片 、側錄到被告廖金龍、許嘉倫及被告鐘聖富之臺中市北屯區 東山路50巷路口100年12月16日監視器光碟、監視器畫面及 翻拍相片、帥哥卡拉OK店門口100年12月16日監視器光碟及 翻拍相片等在卷足資佐證。按殺人未遂、重傷或普通傷害之 區別，端在其犯罪之故意為何。殺人罪之成立，必須行為人 有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是 刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有 無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪 責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑 之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果 為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂 罪論處（參照最高法院18年上字第1309號、20年非字第104 號、48年臺上字第33號、51年臺上字第1291號判例、76年度
臺上字第2588號、90年度臺上字第287號判決意旨）。又行 為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於 其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關 客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為之動機、目的、手 段、行為是否持續、可能造成之傷害結果等客觀因素，予以 綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或 係具有重傷害之故意。再按殺人未遂與傷害之區別，本視加 害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是 否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺 意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故 不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自 始即有殺害被害人之犯意（參照最高法院94年度臺上字第68 57號判決）。又按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之 故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是使人 受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受 重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經 過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時 之具體情況等一切情狀以為判斷。經查，同案被告廖金龍於 本院102年6月28日行準備程序時，到庭供述稱如下：「（法 官問：若重擊頭部、顏面部、腹部，是否會造成生命危險？ ）被告廖金龍答：可以想見，我知道這樣會有生命的危險。 」（見本院102年6月28日準備程序筆錄）。另經本院當庭勘 驗告訴人許俊傑所受傷害結果，（法官諭知當庭勘驗，由法 官、檢察官、辯護人、被告當庭共同觸摸告訴人許俊傑之頭 部，並檢視其手部。）（法官問：當庭觸摸結果，許俊傑頭 部左前腦部分有一點凹陷，而右手中指呈現彎曲狀。對於勘 驗結果有何意見？）檢察官答：對於勘驗結果無意見，請參 酌被害人診斷證明書記載。被告廖金龍答：我覺得左前腦沒 有凹陷，且中指彎曲可能是因為工作的關係所致。辯護人答 ：許俊傑左前腦的頭骨，有感覺有稜角，但此是否是因為本 案受傷，請參酌被害人之診斷證明書（見本院102年6月28日 準備程序筆錄）。足見告訴人許俊傑頭部左前腦部分及右手 中指確有受傷無訛。而告訴人許俊傑受有頭部、顏面部、腹 部、四肢多處擦挫傷等傷勢，告訴人許俊傑送醫急救時，經 診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見100年12 月16日告訴人許俊傑送醫急救時，告訴人許俊傑之財團法人 私立中國醫藥學院附設醫院急診護理病歷（見台灣台中地方 法院檢察署100年度他字第7115號卷5第67頁）。次查，本案 被告廖金龍、共犯鐘聖富、林彥良及前開所載之其餘男子， 於告訴人許俊傑倒地後，仍或持用長約30公分，直徑約5公
分之電纜，或持拿木製球棒，持續高舉猛力毆打告訴人許俊 傑之頭部、身體四肢及腹部等部位，且眾人毆擊次數共達約 四十餘次，或以腳猛踹已倒地之告訴人許俊傑；而頭部係人 體之重要部位，控制人體一切機能，被告廖金龍、共犯鐘聖 富、林彥良等人持前揭電纜及木製球棒揮擊告訴人許俊傑頭 部，可能造成腦部嚴重傷害、智力、情緒控制能力大幅減退 等重大不治或難治之傷害；另人體之腹部極為柔軟，且內有 多個臟器，亦屬人體之要害，如遭外力持續猛烈毆擊，亦足 以使人腹部臟器破裂受有重傷，亦當為被告廖金龍、共犯鐘 聖富、林彥良等人所知悉。參諸被告廖金龍、共犯鐘聖富、 林彥良及前揭所載之共犯，共同輪番於「帥哥卡拉OK店」門 外，毆打告訴人許俊傑，渠等下手之部位多集中在頭部及腹 部，且下手揮擊用力之猛，及揮擊次數之多，應可認縱因告 訴人許俊傑因渠等之毆打行為而受有腦部或臟器有重傷害結 果之發生，亦未違背其等本意。而告訴人許俊傑送醫急救時 ，確係頭部、顏面部、腹部、四肢多處受有擦挫傷等傷勢， 並經診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，詳如前 述，是足認告訴人許俊傑確係遭受重傷害未遂無誤。再按刑 法上之故意，非僅指直接故意，尚包含間接故意（未必故意 ），所謂之間接故意係指行為人對於構成犯罪事實，預見其 發生而其發生並不違反其本意者而言，刑法第十三條第二項 定有明文。而本案同案被告廖金龍自承若重擊頭部、顏面部 、腹部，會造成生命危險，竟當場容認其所帶往之眾人以質 地堅硬、直徑達約5公分、長30公分之電纜，或持拿木製球 棒，猛力朝告訴人許俊傑之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約40 餘下致許俊傑受有前揭等傷勢，衡之常情，當有預見告訴人 許俊傑將受重大傷害，竟猶為之，準此，被告廖金龍、許嘉 倫、共犯鐘聖富、林彥良及前開所載之共犯對於重傷害之犯 罪應有所認識，其等有重傷害之不確定故意至明。再按共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之成立，祇 須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人 ，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院二十八年上字 第三一一０號、三十四年上字第八六二號判例可資參照）。 又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第一九○五 號第二○三○號之一第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬 一致，司法院著有釋字第一○九號解釋可參。另教唆犯係指
僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指 揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃， 以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯 罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論 。再如在正犯實施前會參加計劃，其後復參加構成犯罪事實 之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯， 而不能以幫助犯論（最高法院四十五年度台上字第四七三號 判例參照）。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一， 所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實 施一部分，始得為共同正犯（最高法院四十六年度台上字第 一三○四號判例參照）。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意 思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言， 如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。上 訴人既於他人實施恐嚇時，在旁助勢，攔阻被恐嚇人之去路 ，即已分擔實施犯罪行為之一部，自係共同正犯，原判決以 幫助犯論擬，非無違誤（最高法院四十九年度台上字第七七 號判例參照）。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議 ，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與 者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人黃某徒以其係後來始 到現場，即辯謂不應成立共犯云云，自無足採（最高法院七 十三年度台上字第一八八六號判例參照）。共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七 十七年度台上字第二一三五號判例參照）。現行刑法關於正 犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法 院著有二十五年度台上字第二二五三號刑事判決要旨足資參 照）。亦即共同毆打行為，既係各基於共同傷害之意思聯絡 ，而集體出手毆打他方，同立場之人在毆打他方過程中，彼 此既相互支援合作，自應就造成他方之所有傷害，負全部責 任。經查，本案除同案被告廖金龍外，其餘共犯，均係應共 犯鐘聖富之邀前往支援，業據證人鐘聖富證述在卷，且共犯 林彥良於本院101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號 刑事案件於101年5月3日訊問時亦陳稱：當天鐘聖富有先交 代只要看到其勒住告訴人許俊傑脖子，其等就要出手，當天
鐘聖富並沒有跟其等說可以打哪裡，不可以打哪裡等語（見 該案卷(一) 當日訊問筆錄），被告許嘉倫於102年11月20日 本院行準備程序時，到庭亦供述稱如下：「（法官問：對於 檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）被告許嘉倫答：沒 有意見，我都認罪。當時是鍾聖富打電話叫我去現場，當時 他先叫我去壹個情趣用品店，說有人要去那邊鬧事，鍾聖富 叫我馬上坐計程車過去，怕有人去鬧事。我去那邊時，已經 有其他人在那邊，過一兩個小時，我們去吃飯，然後他們說 知道對方去那裡，鍾聖富開車叫我坐他的車，然後就去帥哥 卡拉ＯＫ，車上原本就有本案的兇器，下車時，鍾聖富、綽 號『阿良』的人（即林彥良），就從後車廂拿出來，叫我們 選用，我就拿了電纜線（外面有塑膠包覆）、木製球棒（長 約30公分、直徑約5公分），那天我沒有看到有人拿槍。鍾 聖富打開車廂叫我們拿，然後就跑到前面去，並叫我們到旁 邊等。（法官問：當時鍾聖富有無跟你表示，是何人叫你們 去現場的？是要去處理何事情？）被告許嘉倫答：鍾聖富說 有個綽號『董仔』的人，要我們去壹個情趣用品店，該情趣 用品店好像是董仔的太太開設的。我只有於案發現場看過『 董仔』一次，之前並沒有看過董仔，案發後也沒有與董仔聯 繫。該『董仔』應該就是廖金龍，因為鍾聖富表示要處理董 仔的事情，才要我們去現場。鍾聖富表示有人又去那邊鬧事 ，然後又說已經知道對方人在何處，叫我們趕到現場去處理 對方。（法官問：鍾聖富有無表示要如何『處理對方』？） 被告許嘉倫答：他說如果沒有叫我們，我們就在旁邊等候， 如果他有叫，就要我們趕快衝出來、用上開器具毆打對方。 當時鍾聖富沒有叫我們要如何毆打對方，但就是要我們要處 理對方，怎麼處理都好，但沒有說要打那裡，打那裡都好。 （法官問：你當時趕到現場時，有無看到廖金龍？）被告答 ：我到帥哥卡拉ＯＫ時，沒有注意誰在那裡，我到現場就一 直在等候鍾聖富有沒有在叫我們。我只記得旁邊有站著綽號 『阿良』之人（即林彥良）。我只知道我們打完、跑掉後， 廖金龍有跟著開車過來。」（見本院102年11月20日準備程 序筆錄）。更可認被告許嘉倫、同案被告廖金龍、共犯鐘聖 富就前開所載之其他男子所為之任何傷害行為欲共同承擔。 次查，本件係因處理同案被告廖金龍前揭之事，共犯鐘聖富 亦係同案被告廖金龍所電召，之後其餘共犯林彥良、被告許 嘉倫及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人再由共犯鐘聖 富召集後，與同案被告廖金龍會合，同案被告廖金龍親眼見 到所有共犯鐘聖富、林彥良、被告許嘉倫及少年潘○華及不 詳姓名年籍之男子7人，如何能諉稱不知少年潘○華係未滿
18歲之少年，並在同案被告廖金龍眼前同時同地共同圍毆告 訴人許俊傑，則同案被告廖金龍又如何能諉稱不知所有共犯 鐘聖富、林彥良、被告許嘉倫及少年潘○華及不詳姓名年籍 之男子7人係如何圍毆告訴人許俊傑?其自應共同就前開重傷 害未遂犯行共負其罪責。是本件不管被告許嘉倫、同案被告 廖金龍犯意如何，然因其等所實施之行為係屬犯罪構成要件 之行為，揆諸前揭說明，自應屬正犯，並非屬幫助犯，應堪 肯認。況共犯鐘聖富、林彥良亦經本院以101年度訴字第109 9號、101年度訴字第1396號刑事判決，及臺灣高等法院臺中 分院以102年度上訴字第189號刑事判決均判處罪刑在案，有 各該刑事判決附卷可憑，亦均認定被告許嘉倫、同案被告廖 金龍與鐘聖富、林彥良及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子 7人間，就前揭所述之犯行，係屬共犯。亦即被告許嘉倫、 同案被告廖金龍與鐘聖富、林彥良及少年潘○華及不詳姓名 年籍之男子7人間，就前揭所述之犯行，有犯意之聯絡，行 為之分擔，其等間均有合作之關係，實有分工關係存在，基 上解釋及判例之說明，應均為共同正犯。再告訴人許俊傑因 遭被告許嘉倫、同案被告廖金龍等人共同毆打，受有頭部、 顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷害乙情，業如前述；且 告訴人許俊傑於本院審理作證時，就檢察官、辯護人及法官 詢問之問題均能瞭解，並一一答覆，亦無情緒無法控制之情 事，應可認告訴人許俊傑之智力與情緒控制能力，並未因此 次傷害行為而大幅減退，受有重大不治或難治之重傷害結果 ；另告訴人許俊傑所受其他部位之傷勢，亦為大面積之挫傷 ，尚無何毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，抑或其他於身體 或健康，有重大不治或難治傷害之情形，從而，雖被告許嘉 倫、同案被告廖金龍等人係共同基於重傷害之故意，然幸尚 未生重傷害之結果，可予認定。上揭告訴人許俊傑係遭被告 許嘉倫、同案被告廖金龍、共犯鐘聖富、林彥良及少年潘○ 華及不詳姓名年籍之男子7人等，持質地堅硬、直徑達約5公 分、長30公分之電纜，或持拿木製球棒，猛力敲擊告訴人許 俊傑之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約40餘下；或於許俊傑遭 毆擊倒地後，以腳毆踹癱倒在地之許俊傑，致許俊傑受有頭 部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷勢（許俊傑送醫急 救時，經診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見 100年12月16日許俊傑送醫急救時，財團法人私立中國醫藥 學院附設醫院急診護理病歷）。待被告許嘉倫、同案被告廖 金龍、共犯鍾聖富等人見告訴人許俊傑已抱頭倒地掙扎蠕動 ，現場來看，告訴人許俊傑已受重傷害，被告許嘉倫、同案 被告廖金龍見目的已達成，否則，如再予毆打恐將告訴人許
俊傑打死，始出言「好了、走了」，其等一行人始一同步行 離開，其等重傷害犯行，何來係己意終止犯罪? 是綜據上述 ，並揆諸前揭最高法院判例、判決意旨釋示，本院謹慎查證 再三，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證及經 驗法則判斷事實之真偽，且綜合各種間接證據，本於合於普 通日常生活之經驗及邏輯法則之推理作用，由前揭種種間接 事實推論直接事實之存在，並為必要之說明，應無違背客觀 上應認為確實之定則，認定前開犯罪事實，自應為法所許， 認公訴人所指訴被告許嘉倫、同案被告廖金龍確有前揭之犯 行，事證至臻明確，被告許嘉倫所犯之重傷害未遂罪之犯行 洵堪認定。
二、核被告許嘉倫所為，被告許嘉倫等人雖已著手重傷害行為之 實施，惟告訴人許俊傑幸尚未生重傷害之結果，其等犯罪尚 屬未遂，核係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪 。被告許嘉倫所為，與廖金龍、鐘聖富、林彥良、少年潘○ 華及不詳姓名年籍之男子7人間有犯意之聯絡，行為之分擔 ，均為共同正犯。被告許嘉倫於本案行為時為已滿20歲之成 年人，而少年潘○華（民國83年11月生，詳細年籍資料詳卷 ），行為時係14歲以上未滿18歲之人，有其等年籍資料可稽 ，被告許嘉倫與少年潘○華共犯此部分犯行，自應依兒童及