臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1905號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李臻金
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 柯家逸
選任辯護人 周復興律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
10 2年度偵字第11967、14783號），本院判決如下：
主 文
李臻金所犯如附表一編號1至5所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至5「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案之如附表二編號9、10、11所示之物均沒收之；未扣案之手機貳支（各含0000000000號、0000000000號門號卡壹張）與柯家逸連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與柯家逸連帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第二、三級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元與柯家逸連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與柯家逸之財產連帶抵償之。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表二編號7所示之物沒收銷燬之。
柯家逸所犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年拾月，扣案之如附表二編號9、10、11所示之物均沒收之；未扣案之手機貳支（各含0000000000號、0000000000號門號卡壹張）與李臻金連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與李臻金連帶追徵其價額；未扣案之共同販賣第二、三級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元與李臻金連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李臻金之財產連帶抵償之。其餘被訴如起訴書附表編號1所示之販賣第三級毒品罪嫌部分無罪。
犯罪事實
一、李臻金（綽號剉冰、黑賓、阿賓）前因施用毒品案件，於民 國98年4月28日經本院以98年度簡字第284號判處有期徒刑4 月（得易科罰金）確定，復因轉讓毒品案件，於98年6月22 日經本院以97年度易字第4202號判處有期徒刑3月（得易科 罰金）確定，再因施用毒品案件，於98年7月20日經本院以9 8年度中簡字第1451號判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定 ，上開三案件經本院以98年度聲字第4220號裁定應執行有期 徒刑7月（得易科罰金）確定；又因施用毒品案件，於99年3 月22日經本院以99年度易緝字第24號判處有期徒刑5月（得 易科罰金）確定，並與前述案件接續執行，於99年10月7日 因假釋出監付保護管束，並於99年10月24日因保護管束期滿
未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎李臻金仍不知警惕，與柯家逸（綽號柯達）均明知甲基安 非他命、Ketamine（俗稱愷他命、K他命，下稱愷他命）分 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級 、第三級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟先後5 次各別起意，其中4次均共同基於意圖營利之販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡【指以下如犯罪事實欄二、㈠之如附表 一編號1至4所示部分】，另1次則共同基於意圖營利之販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡【指下列如犯罪事實欄 二、㈡之如附表一編號5所示部分】，而分別共同為下列販 賣第三級毒品愷他命4次及販賣第二級毒品甲基安非他命1次 之行為，且均以每販賣新臺幣（下同）500元之愷他命約可 賺取100元之比例及販賣5,000元之甲基安非他命約賺得500 元至1,000元而牟利，茲分別詳述如下：
㈠李臻金、柯家逸共同販賣第三級毒品愷他命共計4次（指附 表一編號1至4）之部分：
李臻金、柯家逸先後4次各別起意，各次均共同基於意圖營 利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表一編號1 至4所示之通話時間，分別以門號0000000000號手機1支（指 附表一編號1部分，前揭門號卡及手機均為李臻金所有，且 均已扣案如附表二編號9所示）、門號0000000000號手機1支 （指附表一編號1、2部分，前揭門號卡及手機均為柯家逸所 有，且均已扣案如附表二編號11所示）、門號0000000000號 手機1支（指附表一編號3、4部分，前揭門號卡及手機均為 柯家逸所有，均未扣案）作為聯絡之工具，於附表一編號1 至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之方式、 價格，分別販賣愷他命予已成年之郭哲維2次（綽號阿維， 指附表一編號1、2）、丘育安1次（綽號小安，指附表一編 號3）、蔡勝傑1次（指附表一編號4），共計4次（各次販賣 情節詳如附表一編號1至4所載），且均以每販賣500元之愷 他命約可賺取100元之比例牟利。
㈡李臻金、柯家逸共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次（指 附表一編號5）之部分：
李臻金、柯家逸共同基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表一編號5所示之通話時間，以 門號0000000000號手機1支（門號卡及手機均為李臻金所有 ，均未扣案）作為聯絡之工具，於附表一編號5所示之時間 、地點，以如附表一編號5所示之方式、價格，分別販賣甲 基安非他命予已成年之楊上毅1次（綽號小新，販賣情節詳 如附表一編號5所載），該次約賺得500元至1000元之金額而
牟利。
三、又李臻金明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（俗稱搖頭丸，下稱 MDA）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，非經許可，不得非法持有，為供己施用，竟於102年5 月初某日，在位於臺中市北屯區之盧昭全住處，以18,000至 20,000元左右之價格，向盧昭全購得第二級毒品MDA（已扣 案如附表二編號7所示），並自斯時起至102年5月20日下午7 時30分許為警查獲時止，非法持有之，迄102年5月20日下午 7時30分許，為警在臺中市○○區○○路0段0號世界之星後 門前，自其身上起獲上開其尚未施用之如附表二編號7所示 之MDA扣案。
四、本案因警方循線依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺 中地方法院聲請核發之102年度聲監字第523號、102年度聲 監字第590號通訊監察書，對上開李臻金所有門號000000000 0號、柯家逸所有門號0000000000號、0000000000號門號手 機執行通訊監察，為警於102年5月20日晚上7時40分許，持 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在台中市○○ 區○○路0段0號世界之星後門前，將柯家逸拘提到案，且逕 行逮捕李臻金，並在李臻金身上扣得如附表二編號1至10所 示之物、在柯家逸身上扣得如附表二編號11至12所示之物而 查獲。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別指揮行政院海岸巡 防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局調查 後移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、查安非他命在國內取得不易，此為實務上周知之事實，且被 告李臻金、柯家逸坦認所販賣者為甲基安非他命，故堪認本 案被告及證人筆錄所載之安非他命，均應為甲基安非他命之 誤，先予敘明。
二、證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告李臻金於警 詢時自白與被告柯家逸共同販賣甲基安非他命、愷他命毒品 【見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）102年度 偵字第14783號卷（下稱偵卷一）第57至58頁】，另於偵查 中自白有販賣第三級毒品【見本院102年度聲羈字第407號卷 （下稱聲羈卷）第7頁背面】，且於如附表一編號1所示之時 、地與被告柯家逸共同販賣愷他命（見偵卷一第54頁背面）
，並於本院準備程序及審理中自白於如附表一編號1至5所示 之時、地與被告柯家逸共同販賣甲基安非他命、愷他命（見 本院卷第89、186、191頁）；被告柯家逸於警詢時自白與被 告李臻金共同販賣安非他命、愷他命毒品（見偵卷一第23頁 ），另於警詢時自白於如附表一編號1、2、3所示之時、地 與被告李臻金共同販賣愷他命【見偵卷一第40頁至第40頁背 面，雖被告柯家逸於警詢時對於附表一編號1之交易細節有 誤記之情形（詳如後述），然仍無礙於其自白有前開販賣愷 他命之本質】、於偵查中自白伊有販賣甲基安非他命5,000 元給楊上毅過，也有幫被告李臻金賣愷他命給其他人等語【 見台中地檢署102年度偵字第11967號卷（下稱偵卷二）第59 頁至第59頁背面，聲羈卷第4頁背面至第5頁背面，本院102 年度偵聲字第356號卷（下稱偵聲卷）第16頁背面】，並於 本院準備程序及審理中自白於如附表一編號1至5所示之時、 地與被告李臻金共同販賣甲基安非他命、愷他命【見本院卷 第86頁背面、第186頁，雖被告柯家逸於本院準備程序中對 於附表一編號1之交易細節有誤記之情形（詳如後述），然 仍無礙於其自白有前開販賣愷他命之本質】。且被告李臻金 、柯家逸於本院均未曾提出其等上開在本院以外之自白有何 遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，始為自白之主張，是以被告李臻金、柯家逸於 警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為之自白，均有證據 能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本 判決以下所引用之證人於偵查中經具結所為之證述，本院審 酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽 證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情該等證人自必小 心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認前開證人偵查中經 具結之證述，均無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而 有證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有 關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監 察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察 法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通 訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能 力。本案以下所引用之臺灣臺中地方法院102年度聲監字第 590號、102年度聲監字第523號通訊監察書【含電話附表， 見臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）市 警刑六字第0000000000號卷（下稱警卷一）第148至151頁，
本院卷第158至159頁】，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容 所取得譯文之合法性當無疑義，且檢察官、被告李臻金、柯 家逸及其等之選任辯護人就以下所引用之通訊監察譯文均未 有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程 序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。 ㈣按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最 高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案由 行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊送請鑑定 所得之內政部警政署刑事警察局102年7月2日刑鑑字第00000 00000號鑑定書及送驗毒品照片、行政院衛生署（現已改制 為衛生福利部，下同）草屯療養院102年7月5日草療鑑字第0 000000000號鑑驗書及送驗毒品照片、行政院衛生署草屯療 養院102年7月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及送驗毒 品照片各1份（見偵卷二第122至124、126至131、140至143 頁）均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果， 已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條 之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。 ㈤如附表二編號1至12所示之扣案物品等物，因非屬供述證據 而無傳聞法則之適用，且上開分屬被告李臻金、柯家逸所有 之物，未經被告李臻金、柯家逸主張執行搜索及查扣之員警 有何非法之行為，復有台中地檢署102年度他字第1231號拘 票影本1份、刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各2份、照片14張【見刑事警察大隊市警刑
三字第0000000000號卷（下稱警卷二）第69、76至79、81至 84、90至93頁】在卷足稽，且查無其他係執法人員以違法手 段所取得之事證，均具有證據能力。
㈥另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院到庭檢察官 、被告李臻金、柯家逸及其等之選任辯護人於本院準備程序 明示同意作為證據（見本院卷第87頁、第89頁背面、第92、 95頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查， 且檢察官、被告李臻金、柯家逸及其等之選任辯護人均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之 狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作 為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有 證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告李臻金、柯家逸於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第186頁至第192頁背面），且查： ㈠被告李臻金、柯家逸共同販賣第三級毒品愷他命（如附表一 編號1至4所示）之部分：
1.此部分犯罪事實，除據被告李臻金、柯家逸於本院審理時坦 承不諱（見本院卷第186頁至第189頁）外，亦有被告李臻金 於警詢、偵查及本院準備程序中之自白（見偵卷一第54頁背 面、第57至58頁，聲羈卷第7頁背面，本院卷第89頁）、被 告柯家逸於警詢、偵查、本院訊問及準備程序中之自白【見 偵卷一第19至20頁背面、第22至26、35至37、39至42頁，偵 聲卷第16頁背面，本院卷第25頁背面至第26頁、第86頁背面 ，雖交易細節有誤記之情形（詳如後述），然仍無礙於其自 白有前開販賣愷他命之本質】，復有證人郭哲維於警詢、偵 查及本院審判程序中（見警卷一第52頁，偵卷一第86至92頁 ，本院卷第171至174頁）、證人丘育安（見偵卷一第96至98 、100至103頁）、蔡勝傑（見警卷一第93至103、114至118 頁、偵卷一第126至127頁背面）於警詢、偵查中之證述，並
有本院102年聲監字第590號通訊監察書（見警卷一第148至1 51頁）、監聽行動電話0000000000號（郭哲維持用）與行動 電話0000000000號（被告柯家逸持用）於102年5月19日、行 動電話0000000000號（郭哲維持用）與行動電話0000000000 號（被告柯家逸持用）於102年4月28日、行動電話00000000 00號（被告柯家逸持用）與行動電話0000000000號（丘育安 持用）於102年5月5日、行動電話0000000000號（被告柯家 逸持用）與行動電話0000000000號（蔡勝傑持用）於102年4 月28日通話之通訊監察譯文（見警卷一第33至35、38至39頁 ）在卷可稽，足認被告李臻金、柯家逸如附表一編號1至4所 示共同販賣愷他命之犯行等語，均與事實相符而為可信。 2.如附表一編號1所示之部分，被告柯家逸雖曾於警詢、偵查 、本院訊問及準備程序中供稱是被告李臻金下樓與郭哲維交 易等語，惟證人郭哲維於警詢、偵查及本院審判程序中均證 稱4,500元是拿給被告柯家逸，被告李臻金並不在場（見警 卷一第50至55頁，偵卷一第86至92頁，本院卷第171頁背面 ），被告李臻金亦於警詢中稱其當時不在租屋處（見偵卷一 第56至61頁），並於本院審判程序中稱郭哲維於當天晚上7 時40分許，有先以其所持用0000000000號手機，以微信軟體 與我所持用之0000000000號手機聯絡，但我當時不在租屋處 ，郭哲維才又打給被告柯家逸，愷他命都放在租屋處等語（ 本院卷第171頁背面至第172頁），經被告李臻金、柯家逸與 證人郭哲維於本院審判程序中當場對質後，被告柯家逸亦稱 是其交付愷他命給郭哲維的（本院卷第171頁背面），足見 當天確實是被告柯家逸將愷他命1包交付郭哲維。又證人郭 哲維雖於警詢中稱當場將4,500元交給被告柯家逸，惟其於 偵查及本院審判程序中證稱當天沒有交付，是先欠著，在2 、3天後交給被告柯家逸或被告李臻金其中一人（見偵卷一 第91頁，本院卷第172頁），而被告李臻金、柯家逸亦於本 院審判程序中供稱忘記給何人，但對於郭哲維證述有交付沒 有意見（見本院卷第188頁），是以此部分販賣方式足堪認 定如附表一編號1所示。
3.如附表一編號2所示之部分，證人郭哲維雖曾於偵查中稱被 告柯家逸跟我拿4公克1,500元愷他命，販賣給阿忠，我叫他 把販賣所得給被告李臻金（見偵卷一第91頁），惟於本院審 判程序中證稱：是被告李臻金、柯家逸販賣1,500元愷他命 給我，我到場阿忠已經走了，販賣給阿忠是我自行販賣的； 但我當天交給被告柯家逸的1,500元不是購買毒品的代價， 是我之前欠被告李臻金的款項等語（見本院卷第172至174頁 ），經被告李臻金、柯家逸與證人郭哲維於本院審判程序中
當場對質後，被告柯家逸亦稱這次的販毒金額1,500元是欠 著，我沒印象有收到，當天交付的1,500元是郭哲維要還給 被告李臻金的債款（見本院卷第174頁），被告李臻金亦稱 這次販毒所得我沒印象有收到（見本院卷第174頁），是以 此部分販賣方式足堪認定如附表一編號2所示。 4.如附表一編號4所示之部分，被告柯家逸雖於警詢、偵查及 本院訊問程序中稱當天是無償提供愷他命給蔡勝傑，他沒有 拿錢給我等語，惟證人蔡勝傑於警詢及偵查中均稱是當場一 手交錢一手交貨（見警卷一第93至103、114至118頁、偵卷 一第126至127頁背面），而被告李臻金、柯家逸於本院準備 程序及審判程序中均坦承不諱（見本院卷第86頁背面、第89 、186頁），是以此部分販賣方式足堪認定如附表一編號4所 示。
㈡被告李臻金、柯家逸共同販賣第二級毒品甲基安非他命給楊 上毅（如附表一編號5所示）之部分：
此部分犯罪事實，除據被告李臻金、柯家逸於本院準備程序 及審判程序中坦承不諱（見本院卷第86頁背面、第89、186 頁）外，亦有被告李臻金於警詢、被告柯家逸於偵查中之自 白（見偵卷一第57至58頁，偵卷二第58至60頁），復有證人 楊上毅於警詢、偵查中之證述（見偵卷二第20至21頁背面、 第36至38、97、103頁），並有本院102年聲監字第523號通 訊監察書（見本院卷第158至159頁）、監聽行動電話000000 0000號（被告李臻金持用）與行動電話0000000000號（楊上 毅持用）於102年5月3日通聯之通訊監察譯文（見警卷二第5 5頁）在卷可稽，足認被告李臻金、柯家逸如附表一編號5所 示共同販賣甲基安非他命之犯行等語，均與事實相符而為可 信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚
，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告 李臻金、柯家逸如附表一編號1至5所示之毒品交易均屬有償 行為，且被告李臻金於本院已供承：其等每販賣500元之愷 他命，約可賺取100元；如附表一編號6所示販賣甲基安非他 命約賺取500至1,000元等語（見本院卷第187頁至第187頁反 面），足認被告李臻金、柯家逸前開各次有償交付毒品甲基 安非他命，主觀上確均有販賣之營利意圖甚明。 ㈣被告李臻金持有第二級毒品MDA（如犯罪事實欄三所示）之 部分：
1.此部分犯罪事實，除據被告李臻金於本院審判程序中坦承不 諱（見本院卷第191頁至第191頁背面）外，亦有被告李臻金 於警詢、偵查、本院訊問程序及準備程序中之自白（見警卷 二第4頁背面，偵卷一第189頁背面，本院卷第18頁背面、第 89頁），復有刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 （見警卷二第76至78頁）、行政院衛生署草屯療養院102年7 月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及送驗毒品照片（見 偵卷二第140至143頁）在卷可稽，足認被告李臻金如犯罪事 實欄三所示持有第二級毒品MDA之犯行等語，均與事實相符 而為可信。
2.被告李臻金雖曾於本院準備程序中供稱不確定是向盧昭全或 蔡郁錡購買等語（見本院卷第81頁），惟其先於警詢中供稱 ：扣案之毒品是要買來施用的；昨天去向盧昭全買200克愷 他命及30顆MDA等語（見警卷二第4頁背面），再於偵查中供 稱：K他命來源是小蔣和盧昭全，MDA是混在K他命裡面等語 （見偵卷二第62頁背面至第63頁），又於偵查中供稱：跟蔡 郁錡應該是買25顆，扣案的那30顆是我跟另一個藥頭盧昭全
買的等語（見偵卷一第189頁背面），並於本院審判程序中 供稱：盧昭全不是小蔣，之前說是向小蔣購買我說錯了（見 本院卷第191頁背面），足認被告李臻金於本院審判程序中 供稱於102年5月初某日，在位於臺中市北屯區之盧昭全住處 ，以18,000至20,000元左右之價格，向盧昭全購得第二級毒 品MDA等情應屬實在。另經本院函查台中地檢署，該署以102 年11月13日中檢秀竹102蒞6933字第111930號函覆：被告李 臻金有供出上手蔡郁錡販賣MDA之情形等語，並檢附該署102 年度偵字第14552號起訴書1份（見本院卷第146、151至152 頁），惟如前所述，被告李臻金已自白扣案之MDA係為供己 施用而單獨向盧昭全購買MDA30顆，與其另案供出曾與柯家 逸共同向蔡郁錡購買MDA25顆一案，即有不同，是以此部分 犯罪事實足堪認定如犯罪事實欄三所示。
四、論罪科刑：
㈠按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之 概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等 買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上 之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物賣出，而所謂賣 出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣 價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未 交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。 ㈡是核被告李臻金、柯家逸如附表一編號1至4所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告李臻 金、柯家逸如附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；被告李臻金如犯罪事實欄三 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒 品罪。被告李臻金、柯家逸如附表一編號5所示之因販賣第 二級毒品甲基安非他命而持有該級毒品之低度行為，應為販 賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告李臻金、柯家逸販賣第三級毒品愷他命部分，因持有 第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒 品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未 舉證被告李臻金、柯家逸所持有販賣之第三級毒品愷他命純 質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而 持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為 ，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品 低度行為之情形，併予敘明。被告李臻金、柯家逸就上開如 附表一編號1至4所示販賣第三級毒品4次及如附表一編號5所 示販賣第二級毒品1次之犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告李臻金共同販賣第三級毒品4次、
共同販賣第二級毒品1次及持有第二級毒品之犯行間；被告 柯家逸共同販賣第三級毒品4次及共同販賣第二級毒品1次之 犯行間，均犯意各別，行為時間互異，應各予分論併罰。 ㈢被告李臻金累犯部分：
被告李臻金前因施用毒品案件，於98年4月28日經本院以98 年度簡字第284號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，復 因轉讓毒品案件，於98年6月22日經本院以97年度易字第420 2號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，再因施用毒品案 件，於98年7月20日經本院以98年度中簡字第1451號判處有 期徒刑2月（得易科罰金）確定，上開三案件經本院以98年 度聲字第4220號裁定應執行有期徒刑7月（得易科罰金）確 定；又因施用毒品案件，於99年3月22日經本院以99年度易 緝字第24號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，並與前 述案件接續執行，於99年10月7日因假釋出監付保護管束， 並於99年10月24日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷 第5頁至第9頁背面）。被告李臻金於受有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本案如附表一編號1至4所示之販賣第三級 毒品愷他命之4罪、如附表一編號5所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命之1罪、如犯罪事實欄三所示之持有第二級毒品 MDA之1罪，應各依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，且 除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1項規定，不得加重其刑外，其餘均依法加重其刑。 ㈣被告李臻金、柯家逸偵審中自白部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之 自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言 （最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參見）。 2.查被告李臻金於警詢時自白與被告柯家逸共同販賣安非他命 、愷他命毒品（見偵卷一第57至58頁），另於偵查中自白有 販賣第三級毒品（見聲羈卷第7頁背面），且於如附表一編 號1所示之時、地與被告柯家逸共同販賣愷他命（見偵卷一 第54頁背面），並於本院準備程序及審理中自白於如附表一 編號1至5所示之時、地與被告柯家逸共同販賣甲基安非他命 、愷他命（見本院卷第89、186、191頁）；被告柯家逸於警 詢時自白與被告李臻金共同販賣安非他命、愷他命毒品（見
偵卷一第23頁），另於警詢時自白於如附表一編號1、2、3 所示之時、地與被告李臻金共同販賣愷他命（見偵卷一第40 頁至第40頁背面，雖被告柯家逸於警詢時對於附表一編號1 之交易細節有誤記之情形，然仍無礙於其自白有前開販賣愷 他命之本質）、於偵查中自白伊有販賣甲基安非他命5,000 元給楊上毅過，也有幫被告李臻金賣愷他命給其他人等語（ 見偵卷二第59頁至第59頁背面，聲羈卷第4頁背面至第5頁背 面，偵聲卷第16頁背面），並於本院準備程序及審理中自白 於如附表一編號1至5所示之時、地與被告李臻金共同販賣甲 基安非他命、愷他命（見本院卷第86頁背面、第186頁，雖 被告柯家逸於本院準備程序中對於附表一編號1之交易細節 有誤記之情形，然仍無礙於其自白有前開販賣愷他命之本質 ），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。且被告李臻金除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部 分，因依法不得依刑法第47條第1項之規定加重其刑而僅減 輕其刑外，就販賣第二級毒品之其餘法定刑及販賣第三級毒 品部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。 ㈤被告李臻金、柯家逸供出上手因而查獲部分： 1.再被告李臻金供出其所販賣之第二級毒品甲基安非他命之來 源為林建毅、其所販賣之第三級毒品愷他命之來源為李喬融