臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1527號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 紀首竹
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度毒偵字第1852號），本院判決如下：
主 文
紀首竹施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、紀首竹前因施用第一、二級毒品案件，經本院以88年度毒聲 字第5961號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於民國88年10月30日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官於88年10月29日以88年度毒偵字第1387號處分不起訴 確定。又於釋放後5 年內，因施用第一、二級毒品案件，經 本院於89年4月24日以89年度訴字第771號判處應執行有期徒 刑1 年。再因販賣第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑13 年，並與前揭施用第一、二級毒品案件裁定合併定應執行之 刑為有期徒刑13年5 月，現在假釋付保護管束中（本件不構 成累犯）。詎仍不知謹慎，復基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於102 年5 月7 日10時許前2 、3 日內，在不詳地點 ，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於同年月7日10時許，至 臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室報到採尿送驗後，呈嗎啡 陽性反應，始知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第 206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定 制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。本案之被告紀首竹因另案假釋 付保護管束中，依規定應定期至臺灣臺中地方法院檢察署
觀護人室執行保護管束，乃於102 年5 月7 日10時許採集 其尿液，繼將所採尿液送至正修科技大學超微量研究科技 中心檢驗後所為之尿液檢驗報告1 份（報告編號：R00-00 00-000，詳見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第377 4號卷第3、4頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208 條所規定之形式要件，況檢察官、被告於本院行準備程序 及審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌 上開毒品鑑定報告經送鑑之標準作業流程送請上開鑑定機 關，進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所 作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，是可認上 開鑑定書具有證據能力。
㈡、刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而 該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第15 9條之5及第206條等規定。卷附法務部調查局DNA鑑識實驗 室102 年9 月14日調科肆字第00000000000 號鑑定書（詳 見本院卷第18-20頁），係本院依刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定囑託該機關鑑定所提出之鑑定報告書，為同法 第206條第1項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，自 有證據能力。
二、訊據被告紀首竹矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱 ：伊沒有施用海洛因，伊從89年2 月就被抓到，判刑13年多 ，執行了11年多才假釋出來，伊很珍惜假釋的機會，報到也 很正常。到今年5月7日老師跟伊說伊被檢驗出嗎啡，伊很驚 訝，因為伊都沒有接觸毒品。伊4 月份有感冒，有去看醫生 云云。經查：
㈠、被告於102 年5 月7 日10時許，至臺灣臺中地方法院檢察 署觀護人室，採集尿液後，檢送正修科技大學超微量研究 科技中心以免疫學分析法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層 析質譜分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈現嗎啡陽性反 應，此有卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢 驗報告1 份（報告編號：R00-0000-000，詳見臺灣臺中地 方法院檢察署102 年度他字第3774號卷第3 、4 頁）在卷 可稽。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法， 有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫 學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生 反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析 原理之檢驗方法進行確認，經前行政院衛生署（現為衛生 福利部）認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致
產生偽陽性反應，此有前行政院衛生署管制藥品管理局92 年6 月20日管檢字第0000000000號函為憑。是前開驗尿報 告應該具有相當程度之準確性。至於，被告雖辯稱：伊4 月份有感冒，有去看醫生云云，即使被告所言屬實，然因 被告係在102 年5 月7 日上午10時許至臺灣臺中地方法院 檢察署觀護人室採尿送驗，而其因感冒吃藥之時間係在同 年4月間，距被告採尿送驗之日，至少間隔7日以上，自不 可能係因吃感冒藥之故，而被驗出嗎啡陽性反應，且被告 於臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢 體監管記錄表（第三聯）（詳見臺灣臺中地方法院檢察署 102年度他字第3774號卷第2頁）上之受檢者服用藥物情形 欄係勾選：無，故不可能係誤食藥物而檢出嗎啡陽性反應 。
㈡、按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於24小時內自尿 中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投 與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏 度有關，外國文獻曾記載，針對不同受試者，以注射方式 且給予1 次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注 射劑量增加，可檢驗出嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨 勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均 為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢 出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至 96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫 用者之可能性較高，此經行政院衛生署管制藥品管理局以 92年2月7日管檢字第0000000000號函解釋在案。又因被告 矢口否認有施用第一級毒品海洛因1 次之事實，為防止驗 錯尿液，乃將被告當日所採之尿液2 瓶及被告於本院所採 之口腔黏膜刷2枝送法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定是否 為同一人？經該實驗室以102年9月14日調科肆字第000000 00000號鑑定書（詳見本院卷第18-20頁）回覆本院，確認 為同一人，故本件驗出嗎啡陽性反應之尿液確為被告所排 放，亦屬無疑。
㈢、綜上，被告於102年5月7日10時許即採尿之時往前回溯2至 3 日內之某時，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒 品海洛因1 次之情，堪予認定。被告前開所辯，顯係臨訟 編撰卸責之詞，要難採信。
㈣、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治
後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後， 已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年 第5 次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告本次施用毒 品之犯行，雖距初犯經觀察、勒戒於88年10月30日執行完 畢釋放已逾5年，惟其前次觀察、勒戒後，5年內曾因再犯 毒品危害防制條例第10條之罪，經依法追訴處罰，揆諸前 揭說明，本件即與單純「5 年後再犯」之情形有別，自毋 須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接追訴處罰 。本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科 。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為施用第一級毒 品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級 毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度 行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經觀察、勒戒執行完畢 釋放後，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，危害國民健 康，及其犯罪之動機、手段屬於自戕、於本件犯罪後否認犯 行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，至執行公 訴檢察官求處被告有期徒刑1 年，本院認為尚屬過重而不採 ，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 鄭舜元
法 官 顏銀秋
法 官 張文俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉卉羚
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。