臺灣桃園地方法院民事判決 99年度家訴字第253號
原 告
即反訴被告 黃鳳禧
訴訟代理人 劉楷律師
複 代理人 林明信律師
被 告
即反訴被告 黃高燦
黃髙滿
上二人共同
訴訟代理人 陳建華
被 告
即反訴被告 蔡培漳
柯建成
柯建忠
柯簡彩
柯建文
柯秀哖
薛柯粧
林桂花
陳周來好
楊林市
黃高美智（黃蜜之承受訴訟人）
簡睿志（黃蜜之承受訴訟人）
簡睿宏（黃蜜之承受訴訟人）
陳黃阿綢（黃蜜之承受訴訟人）
黃阿緞（黃蜜之承受訴訟人）
黃秀英（黃蜜之承受訴訟人）
黃榮昌（黃蜜之承受訴訟人）
黃萬益（黃蜜之承受訴訟人）
黃次男（黃蜜之承受訴訟人）
周花
上22人共同
訴訟代理人 林瑟琴
被 告
即反訴被告 柯凌凌
黃和順
上 一 人
訴訟代理人 黃永裕
陳丁章律師
複 代理人 李子聿律師
張嘉容
被 告
即反訴被告 吳柯明子
柯盞
陳聰明
上 一 人
訴訟代理人 陳麗珠
被 告
即反訴被告 陳秀義
鄭水波
鄭勝都
鄭週位
鄭淑好
兼 上三人
共 同
訴訟代理人 鄭淑梅
被 告
即反訴被告 張勝昌（張陳英子、張永福之承受訴訟人）
兼 下一人
訴訟代理人 張燕娟（張陳英子、張永福之承受訴訟人）
兼 上二人
共 同
訴訟代理人 張燕卿（張陳英子、張永福之承受訴訟人）
被 告
即反訴被告 張黃勤
蔡櫻花
上 一 人
訴訟代理人 凃得興
吳存富律師
複 代理人 林靜如
被 告
即反訴原告 林蓮創
林戴來春（林昭吉之承受訴訟人）
林鳳涵（林昭吉之承受訴訟人）
林鳳真（林昭吉之承受訴訟人）
林鳳娟（林昭吉之承受訴訟人）
林建喜（林昭吉之承受訴訟人）
林秉逸（林昭吉之承受訴訟人）
林端榮
林品妍
上 九 人
訴訟代理人 蔡碧雲
被 告
即反訴原告 林洋帆
上列當事人間請求分割遺產事件，於民國102 年11月20日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
兩造公同共有被繼承人黃能所遺如附表二所示之土地除編號36、38、39、40、47、49、50外，均應予分割，分割方法為依本判決附表一所示之應有部分比例分割為分別共有，前述准予分割之土地中經桃園縣政府「機場捷運A7站地區第一期區段徵收案」公告徵收土地之抵價地應由原告及被告依附表一所示之應繼分比例參與分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由附表一所示之繼承人之應繼分比例負擔。反訴被告應同意反訴原告就被繼承人黃能所遺如附表四所示之土地，辦理為公同共有人之繼承登記更正事宜。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法已於民國101 年1 月11日經總統華總一義字第 00000000000 號令公佈，並經司法院於101 年5 月11日以院 台廳少家二字第0000000000號令發佈定於101 年6 月1 日施 行。依家事事件法第197 條第1 項、第2 項規定，除本法別 有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之；本法施 行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之 法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效 力不受影響。查本件係家事事件法施行前已繫屬尚未終結之 家事事件，依上開規定，應由本院依其進行程度，依家事事 件法所定程序終結之，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，家事事件法第 51條準用民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定 有明文。繼按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同 共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合 一確定。本件原告請求分割被繼承人黃能遺產，因漏未就繼 承人蔡櫻花、林洋帆、林瑞榮、林品妍等4 人起訴，故原告 於100 年11月25日及102 年5 月6 日分別具狀追加渠等為被
告，依前揭規定，核無不合，應予准許。又查原告於99年11 月16日起訴時之聲明原為：兩造共同共有被繼承人黃能所遺 如起訴狀附表所示之土地准予分割，分割方法依該附表所示 之應繼分比例為分別共有等語，嗣於100 年5 月24日具狀變 更聲明為「兩造公同共有被繼承人黃能所遺如如本院卷二內 附表二（下稱卷二內附表二）所示土地准予分割，分割方法 依卷二內附表二所示之應有部分比例為分別共有。若卷二內 附表二所示土地已有轉讓者，則依民法不當得利之規定請求 返還價額。另於102 年5 月6 日再次具狀變更其聲明為：兩 造公同共有被繼承人黃能所遺如本院卷十一內附表2-1 所示 之土地准予分割，分割方法依卷十一內附表2-1 所示之應有 部分比例分割為分別共有等語，核其先後請求變更聲明之基 礎事實均為兩造之被繼承人死亡後就被繼承人黃能所遺遺產 （下稱系爭遺產）之分割，具有社會事實上之共通性及關連 性，僅變更應受判決事項即繼承標的分割方式之聲明，故原 告此等訴之聲明變更經核自無違誤，亦應予准許。三、再按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開承 受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人， 亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條亦分別 定有明文。本件原告於99年11月16日起訴時以張陳英子、黃 蜜及林昭吉為被告，嗣被告張陳英子、黃蜜及林昭吉分別於 訴訟程序進行中即99年12月10日、100 年6 月5 日及100 年 11月21日死亡，張陳英子之繼承人張永福亦於100 年1 月28 日死亡，而渠等之繼承人分別為張燕卿、張勝昌、張燕娟、 黃高美智、簡睿志、簡睿宏、陳黃阿綢、黃阿緞、黃秀英、 黃榮昌、黃萬益、黃次男、林戴來春、林鳳函、林鳳真、林 建喜、林秉逸及林鳳娟（詳附表一備註欄之所示），有戶籍 謄本在卷可稽，故原告分別於100 年2 月18日、100 年11月 25日及101 年12月19日具狀聲明由被告張燕卿、張勝昌、張 燕娟、黃高美智、簡睿志、簡睿宏、陳黃阿綢、黃阿緞、黃 秀英、黃榮昌、黃萬益、黃次男、林戴來春、林鳳函、林鳳 真、林建喜、林秉逸及林鳳娟分別承受被告張陳英子、黃蜜 、林昭吉及張永福之訴訟上地位，於法並無不合，合先敘明 。
四、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。再按「土地 法第六十九條規定由地政機關更正登記之錯誤或遺漏，係指 登記上之錯誤或遺漏，不涉私權爭執之情形而言。如果登記 是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執；則主張因登記錯誤或遺 漏而受有不利益之一方，得訴請他方同意辦理更正，殊無疑 義。」最高法院70年度台上字第641 號民事裁判可資參照。 本件被告林創蓮、林戴來春、林建喜、林秉逸、林鳳涵、林 鳳真、林鳳娟、林洋帆、林端榮、林品妍，固於102 年11月 20日始提起反訴，然因前揭被告提起反訴係因原告及其他共 同被告就系爭遺產中坐落桃園縣龜山鄉牛角坡段牛角坡小段 287 、293 、293-1 、307 、307-1 地號土地及桃園縣龜山 鄉○○○段○○○段0000地號土地（即如附表四所示之土地 ），辦理登記時，遺漏被告林創蓮、林戴來春、林建喜、林 秉逸、林鳳涵、林鳳真、林鳳娟、林洋帆、林端榮、林品妍 等人，致使渠等之繼承權遭受侵害而為辦理更正登記之請求 ，核與本訴之攻擊防禦方法具有相牽連之關係，相關事證先 前亦已提出在卷，與本訴部分證據多具共通性，應不致有所 延滯，整體而言，有助於解決紛爭，揆諸前開規定，自應予 以准許。
五、又按所謂當事人適格係指，訴訟事件其當事人有無主張權利 之資格，係為訴權之存在要件，若當事人不適格，應以裁定 形式做為裁判。本件被告黃和順抗辯：「本件牽涉日據時代 繼承收養，依據原告100 年10月3 日陳報日據時代謄本，無 法看出所謂的被繼承人死亡時是否為戶主，故本件原告起訴 應不據當事人適格。」等語。然查，依據原告所提出之原證 1 所示之日據時期戶籍謄本及戶籍簿冊浮籤記事專用頁所載 ，本件被繼承人黃能於死亡時確實為戶主身分無疑，於法其 所繼承之遺產，合法性並無疑問，本件兩造亦均為黃能之繼 承人，則原告起訴並列其餘繼承人為被告，自具當事人適格 。再依據訴外人蔡黃份之配偶蔡買之戶籍謄本所載（參見原 證2 ），蔡買確於39年3 月5 日收養蔡櫻花為養女，且並無 任何終止收養之記錄，故就被繼承人黃能之遺產，蔡櫻花亦 應為合法之繼承人無誤，原告起訴追加蔡櫻花為被告，亦屬 有據。
六、被告柯凌凌、吳柯明子、柯盞、陳聰明、陳秀義、鄭水波、 鄭勝都、鄭週位、鄭淑好、鄭淑梅、張勝昌、張燕娟、張燕 卿等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民 事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、本訴部份：
一、原告起訴主張：
㈠、如附表二編號1 至標號35所示之土地，原為兩造之被繼承人 黃能之胞兄即訴外人黃進登所有，惟黃進登已於30年2 月23 日死亡，且黃能為其唯一之繼承人，是依民法第1147條及同 法第1138條第3 款規定，前開遺產應由黃能單獨繼承，此先 敘明。又黃能業於61年9 月26日死亡，且其所遺如附表二所 示之現未辦理分割登記之系爭遺產，亦經兩造於99年10月28 日辦妥公同共有登記在案（除如附表四所示之土地外，此部 分詳如後反訴所述），是原告本於黃能繼承人之身分，依民 法第824 條第5 項及同法第1164條規定，訴請鈞院按附表一 所示之應繼分比例分割系爭遺產為兩造分別共有，於法應屬 有理。
㈡、伊於86年間與黃能之部分繼承人就原屬黃能所有，詳如附表 三所示之部分遺產及附表二中所示編號36、38、39、40、47 、49、50土地（下稱附表二系爭7 筆編號土地）所簽署之分 割協議（下稱系爭86年分割協議），雖因未有繼承人即被告 蔡櫻花、張黃勤及林月琴之簽名而應屬無效，然除附表二系 爭7 筆編號土地前因徵收註記而未辦理分割登記外，其餘編 號土地早於該時已按前開協議辦妥分割登記完結，故此部分 遺產之繼承回復請求權應已罹於時效消滅而無從主張，是伊 本件分割遺產之聲請，未納入此等請求權已罹於時效消滅之 遺產為分割標的，於法應無違誤。至附表二系爭7筆 編號土 地之所以納入本件請求之範圍，係因兩造於99年間始揭上開 徵收註記業於98年間塗銷而得以辦理繼承登記之情，故於該 時起算應無所謂請求權已罹於時效之事由，而應為本件分割 遺產訴訟之標的所涵蓋。
㈢、被告黃和順雖辯稱伊主張按兩造應繼分比例分割系爭遺產為 分別共有應屬無理，並援引司法院(72)廳民一字第0382號函 、(79)祕台廳㈠第02680 號函及臺灣高等法院暨所屬法院92 年法律座談會審查修正意見為據，惟依最高法院82年度台上 字第748 號、93年度台上字第2609號及100 年度台上字第12 11號等判決所揭之意旨，即知黃和順此項辯稱之無理。況系 爭遺產業已辦妥繼承登記，此與上開函文所適用之前提即「 繼承人於遺產未辦理公同共有之登記」之情況實屬有間，且 前開座談會所研討之事項，亦係指當事人於公同共有關係消 滅後，是否得請求法院另行再創設共有關係，然此本為法所 不許，更亦與本案事實大不相同，是黃和順引喻失當，自無 從據此而對其為有利之認定。又黃和順雖尚謂系爭土地縱予
以分割，為免繼承人私下出賣其應有部分，亦應以變價分割 較為妥適云云，然此等情詞洵屬其臆測之詞，且系爭土地無 論以變價或以分別共有之方式分割對其均無影響。再參以遺 產之分割，若繼承人對於分割方法未能達成共識，則對於各 繼承人而言，或因經濟上不缺現金，或因情感等因素而不欲 變賣祖產者，所在多有。是就遺產之分割事件而言，分割為 分別共有雖較保守，但不失為影響最小、最不至造成突襲之 分割方式。且本件以分割為分別共有之方式為之，並無困難 之處，反若以變價分割之方式為之，容有易使變賣價格與實 際市價產生差異之問題存在，既不利於土地之整體使用，亦 使土地之價值大為降低，故仍請求以分別共有之方式分割較 為妥適，黃和順此部分辯詞仍非可採。
㈣、至系爭遺產中，如附表二之編號22、23、24、26、27及33等 6 筆地號土地（下稱附表二系爭6 筆未徵收土地）以外之46 筆土地雖經桃園縣政府公告徵收（下稱附表二系爭46筆已徵 收土地），惟依土地徵收條例第40條第1 項、第3 項規定， 在已申請換發抵價地，但徵收機關未正式通知核定發給抵價 地前，共有人對於列入徵收區段之土地之權利義務關係尚未 終止，亦即系爭已徵收土地仍為兩造公同共有，且前開徵收 應不影響本件分割遺產訴訟之進行。再由土地徵收法令補充 規定第9 點規定可知，系爭已徵收土地之補償部分，將來若 兩造選擇具領補償金或因申請換發抵價地卻因未達最小建築 面積標準而以現金補償時，若系爭已徵收土地仍屬公同共有 狀態，將使任一共有人均無法單獨請領，且若係申請換發抵 價地，亦因各該共有人均無應有部分而使換發作業無法順利 進行，是不論其後兩造當事人如何主張，若系爭已徵收土地 未辦理分割完成，勢必造成申請補償金或換發抵價地之困難 。且縱使徵收機關將補償金交付提存，其後徒使程序更為複 雜，是此等不便，實誠賴鈞院按兩造應繼分比例就系爭遺產 進行分割，方能妥善解決。基上，為此，爰依法提起本件訴 訟等語。並聲明：如前開程序事項二所述變更後聲明所示。二、被告黃和順未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前所為之 陳述略以：
㈠、觀伊所提之系爭86年分割協議書及伊與原告、被告黃高滿、 黃高燦等3 人於87年間就黃能、黃玉同（黃能之繼承人）之 遺產所簽具之協議書內文載明「分割遺產」及「就（黃玉同 ）繼承案協議」等語，顯見伊與原告等人為系爭86年分割協 議時，雙方已清楚認知係就「遺產」進行分割，且以「遺產 中之各個土地」為分割之方式為之。是依上開說明，並參酌 最高法院86年度台上字第1436號、88年度台上字第2837號判
決所揭民法第1164條所定之遺產分割，其目的在於遺產公同 共有關係之全部廢止，而非各個財產公同關係之消滅之意旨 ，可知前開86年及87年協議（下合稱系爭86年、87年分割協 議）之真意，實為遺產分割無疑。而本件既如附表二系爭6 筆未徵收土地，原登記於黃能名下，但86年至87年間尚未尋 知之土地及如附表二編號1 至編號35所示，此等黃能繼承自 黃進登之遺產，但未辦妥繼承登記，於黃能名下之土地與如 附表三所示，業經系爭86年協議分割之土地，現均為黃能名 下遺產，則依前開說明，系爭土地自亦為系爭86年、87年分 割協議之效力所涵蓋。據此，系爭遺產自應依系爭86年、87 年分割協議所定之方式進行分割即可，自無須原告另為本訴 主張。且縱使系爭遺產於「物權上」尚未辦理分割登記，惟 依最高法院93年度台上字第2609號判決所闡明之見解，至少 於「債權上」之角度觀之，系爭86年、87年分割協議已發生 「終止公同共有關係合意」之效力。是以，原告起訴就已分 割之系爭遺產，再為消滅公同共有關係之請求，其主張自屬 無理。況原告對於伊就附表三所示之遺產，已取得表見繼承 人之身分乙節並未爭執，而所謂表見繼承之發生，觀最高法 院40年度台上字第730 號判例所揭之意旨，係指有繼承權之 人其「原有之繼承權已全部喪失」，而由表見繼承人取得其 繼承權之謂。顯見表見繼承之法律效果，非指對於「特定遺 產之繼承權喪失」，而係原有之繼承權已全部喪失而言，從 而，本件原告就黃能之繼承權既已全部喪失，其就黃能之遺 產提起本件分割遺產之訴，即屬無據。
㈡、再司法院（72）廳民一字第0382號函、(79)祕台廳㈠字第01 680 號函、最高法院82年度台上字第1783號判決及最高法院 68年度第13次民事庭庭推總會決議㈡所研討之見解，亦已揭 示繼承人如欲分割因繼承而取得之公同共有遺產，因此等行 為係屬處分行為，故依民法第759 條規定，自須先為繼承登 記後方得為之。及繼承人中之一人或數人訴請他繼承人就公 同公有之遺產辦理分別共有登記，於法尚屬無據等語。而本 件系爭遺產就原所有權人為黃進登之部分，既未先辦理繼承 登記，且繼承人中之一人訴請他繼承人就公同共有之遺產辦 理分別共有登記，並非現行法所肯認，亦經敘述如前，揆諸 前開說明，益證本件原告主張之無據。惟若鈞院未納上開見 解，考量本件若以分別共有之方式進行分割，客觀上容有私 下買受繼承權之爭議，且分割遺產其性質上仍屬共有物之分 割，其分割方法由法院自由裁量之，故法院應斟酌各種情況 為適當之分割，不受當事人主張分割方法之拘束。又分割共 有物係在消滅共有之狀態，除得到共有人之同意外，尚不得
創設新的共有關係，此觀臺灣高等法院暨所屬法院92年法律 座談會民事提案類第33號審查結論所研擬之修正意見即明。 是揆諸前開說明，縱認本件原告得以主張分割系爭遺產，惟 避免私下買賣應繼分之爭議，並審酌原告之聲明既係「創設 新的共有關係」，本應以取得共有人之同意方得為之，然原 告既未取得伊之同意，則本件自應以變價分割為宜。㈢、被告黃和順自始認定86年遺產分割時是由所有繼承人為之， 並否認其他被告之繼承權，依據最高法院40年台上字第730 號要旨：「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格 ，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而 消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得 其繼承權。」，又繼承回復請求權依據民法第1146規定自知 悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾 10年者亦同。依據系爭86年分割協議，本件繼承回復請求權 既已因時效關係終局確定，被告黃和順因此從表見繼承人身 分取得繼承權，因此其他繼承人不得對被告黃和順主張分割 遺產。
㈣、綜上，為此資為答辯等語。並聲明：原告之訴駁回。三、被告蔡櫻花則以：
㈠、系爭86年分割協議因未有全體繼承人之簽名，按民法第1151 條、第830 條第2 項、第824 條第1 項及第828 條第2 項等 規定意旨，該協議應屬無效。此外，最高法院100 年度台上 字第326 號判決亦已闡明「遺產分割，應以遺產為一體，整 個為分割。如繼承人未明示同意僅就部分遺產為分割，則繼 承人僅就遺產中之一部分請求分割，即屬無據。且繼承人如 就部分遺產先行分割達成協議，固得據以請求，然若有繼承 人未能就被繼承人所留遺產之全部均有認識，自難認就遺產 部分分割已達成合意」等內容，是繼承人須就被繼承人所留 遺產之全部均有認識，始得謂該協議已達成合意。而本件系 爭86年協議之內容既僅就被繼承人黃能之部分遺產進行協議 分割，是依前開最高法院判決說明，該協議自難認已達成合 意而應屬無效。系爭86年分割協議既就附表三所示之土地所 為之遺產分割行為係屬無效，則該部分之土地自亦應納入本 件分割遺產之標的，方屬適法。
㈡、被告黃和順雖謂本件系爭遺產應予變價分割較為妥適，惟附 表二中系爭46筆已徵收土地既業經桃園縣○○○000 ○0 ○ 00○○地區○○0000000000號函公告徵收，辦理桃園縣政府 「機場捷運A7站地區第一期區段徵收案」，並以府地區字第 0000000000號函准予發給抵價地在案，是依土地徵收條例第 23條第1 項前段所定「被徵收之土地或土地改良物自公告起
，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權 或他項權利，並於公告期間內申請登記者外，不得分割、合 併、移轉或設定負擔」之規定，附表二中系爭46筆已徵收土 地均已不得再行分割，故其主張此部分土地應予變價分割即 屬無理。惟系爭未徵收土地之部分，仍應以變價分割之方式 為之分配較為便利，自不殆言。至系爭已徵收土地雖經桃園 縣政府核定以新臺幣（下同）19,046,292元公告徵收，並經 兩造申請換發抵價地在案，惟依臺灣高等法院高雄分院99年 度重上更四字第6 號判決、內政部98年1 月20日台內地字第 0000000000號函及桃園縣○○○地區○○0000000000號函所 揭之意旨，可知被徵收之土地縱於公告徵收期滿，如經法院 確定判決得知真正之權利人，在不影響整體開發作業及時程 原則下，於徵收機關招開抵價地分配作業說明會前，仍得據 法院之確定判決參加抵價地分配作業，以辦理後續領回抵價 地作業事宜。是本件系爭遺產中縱使如附表二之系爭46筆已 徵收土地之部分，業經桃園縣政府辦理徵收完結，然伊仍得 為前開主張，對於真正之權利人不生影響。
㈢、承前，為此資為答辯，並主張就附表二系爭46筆已徵收土地 經桃園縣政府按土地持分公告地價所徵收之補償費190,46,2 92元或折算抵付之抵價地應按附表一所示之應繼分比例受領 ，及附表二系爭6 筆未徵收土地應予變價分割等語。四、被告黃高燦、黃髙滿、蔡培漳、柯建成、柯建忠、柯簡彩、 柯建文、柯秀哖、薛柯粧、林桂花、陳周來好、楊林市、黃 高美智、簡睿志、簡睿宏、陳黃阿綢、黃阿緞、黃秀英、黃 榮昌、黃萬益、黃次男及周花則以：兩造就原黃進登名下所 有之遺產從未協議，且黃能之部分遺產亦於86年、87年間經 協議分割而登記與被告黃和順數千坪，故黃和順阻擾本件分 割實為不當，系爭遺產應盡速分割，且渠等不同意變價分割 等語。
五、被告陳聰明、陳秀義、張黃勤、鄭淑梅、鄭水波、鄭勝都、 鄭週位、鄭淑好未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前所 為之陳述略以：同意原告之請求，並主張系爭遺產應盡速分 割，且不同意以變價分割之方式為之等語。
六、被告柯凌凌、吳柯明子、柯盞、鄭水波、張勝昌、張燕娟、 張燕卿均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及 陳述。
七、本院判斷：本件原告主張如附表二編號1 至編號35所示之土 地，原為兩造之被繼承人黃能之胞兄黃進登所有，另附表二 所示除編號1 至編號35以外之其餘土地與附表三所示之所有 土地皆為黃能所有，惟黃進登已於30年2 月23日死亡，且黃
能為其唯一之繼承人，前開附表二編號1 至35所示之遺產即 由黃能單獨繼承，而黃能業於61年9 月26日死亡，且其所遺 如附表二所示之土地尚未辦理繼承登記之系爭遺產，均已辦 妥由兩造公同共有登記（被告林蓮創、林戴來春、林鳳涵、 林鳳真、林鳳娟、林建喜、林秉逸、林洋帆、林端榮、林品 妍於附表四所示之土地未登記為共有人之部分，詳如後反訴 所述），且除如附表二所示系爭6 筆未徵收土地土地外，均 經桃園縣政府為「機場捷運A7站地區第一期區段徵收案」辦 理徵收在案，是原告本於黃能繼承人之身分，依民法第824 條第5 項及同法第1164條規定，訴請依照附表一所示之應繼 分比例分割系爭遺產為兩造分別共有等語，然此為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。是本件應論究者厥為：系爭86年分 割協議於所有繼承人間是否有效？所餘如附表二中未記載於 系爭86年分割協議之遺產（包含雖記載於系爭86年分割協議 內現尚未過戶之系爭7 筆編號土地部分）是否均應為前述協 議效力所及？原告得否請求分割？茲論述如下：㈠、按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有 訂定者，不在此限。民法第1164條定有明文。而前述分割， 為當事人間協議分割或請求法院進行裁判分割均可，但如當 事人以協議分割完畢外，除出於當事人全體同意重新進行分 割外，殊無由其他繼承人再行主張分割之理。最高法院54年 度台上字第2664號判決可資參照。另民法第1164條所定之遺 產分割，既係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中 個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共 有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅，繼 承人如就部分遺產先行達成分割協議，自得據以請求。然事 後若發現於協議成立時漏未進行分割之遺產，顯然於分割協 議成立當時未能預見，亦因此可知當事人就漏列之遺產並未 於分割協議達成時為各項條件取捨之斟酌，此時自難認就漏 列遺產部分亦為前述分割效力所及。故繼承人因此無法達成 分割協議之情形下，參酌共有物分割之法理，在二者事務本 質相同之情形下，自應認繼承人得請求法院以判決方式進行 漏列遺產之分割，始符遺產分割之精神，蓋非如是，則漏列 部分遺產將無法終結共有關係，進行分割利用，合先敘明。㈡、經查，本件如附表二及附表三所示之之土地皆為兩造被繼承 人黃能之遺產，其中附表三部分之土地業已於86年間協議分 割完成，此為兩造所不爭執，堪信為真實。至於如附表二所 示之土地中，除附表二系爭7 筆編號土地係包含於系爭86年 分割協議，因未能辦理過戶以外，皆屬系爭86年分割協議簽 訂時，尚未能發現而屬黃能之遺產，則此部分遺產是否為系
爭86年協議之分割效力所及？本院參酌協助處理系爭86年協 議之簽訂內容之地政士黃志偉到庭證稱：「被告等人並沒有 說這是遺產的全部，當時是黃和順的兒子黃永裕來找我的， 黃永裕當時說要辦黃能的繼承登記，是黃永裕找黃和順，看 他手上有多少權狀，交給我，我就根據那些去申請謄本。當 時去申請謄本時，我有告訴他們，可能有一些有分割出去， 但是謄本沒有記載的。被告他們說，沒關係，以後找到再辦 ，現在找到多少權狀就辦多少。我記得我一共分了81筆不動 產。我當時並沒有說以後找到多少再辦，我是聽說黃和順私 下有講，以後找到再辦。」、「（問：以後找到再辦，是如 何辦？」答：就是依照原來的協議辦理。因黃和順有補償其 他繼承人現金，是依據當時知道的情形補償，還沒有發現的 部分尚未補償。」（參見本院卷宗二第71頁反面）、「（問 ：被告確實有討論以後發現其他遺產，均同意依照協議履行 ？）答：我沒有聽到這個訊息。我的推論是因為這是黃能的 遺產，他們希望後代順利繼承，且黃和順已經貼補大家現金 ，所以大家應該願意依照協議履行。」（參見同卷宗第72頁 ）等語。再參酌非由全體繼承人所簽署，被告所提出之所謂 87年間另紙分割協議書（參見本院卷宗一第21 3頁至第214 頁）所載內容：…「一、甲方（即被告黃和順方面）繼承桃 園縣龜山鄉牛角坡段牛角坡小段與牛角坡水尾小段78筆土地 ，乙方（即原告與被告黃高滿、黃高燦方面）繼承屏東縣內 埔鄉○○段0000地號土地（下稱屏東縣內土地）壹筆。…三 、甲方同意乙方提出繼承所需之證件（所有權狀、戶籍謄本 、印鑑證明、印鑑章）付新台幣一百八十萬元予乙方作為遺 產分割之代價，…。」等文互核以觀，雖被告黃和順一再主 張，兩造間就漏列之遺產應已依據系爭86年分割協議完成分 割等語，然首先依據證人黃志偉所述，兩造間確實於86年間 達成系爭分割協議，但因為當時並非黃能遺產之全部，兩造 亦均有認識，此觀諸前述87年分割協議即可知，在系爭86年 分割協議之後，又另由被告黃和順與原告及被告黃高燦3 人 共同簽立就被繼承人黃能位於屏東縣內土地土地進行分割之 協議書，顯然兩造所達成之系爭86年間分割協議時應為系爭 遺產之一部分割協議無誤。而86年達成分割協議當時，黃和 順亦確實曾提供金錢補償與其他繼承人，以利系爭86年分割 協議之成立，並於87年間另進行屏東縣內土地之遺產分割時 ，同意另行提出180 萬元以利該部分遺產之分割協議成立之 情。證人黃志偉雖稱嗣後兩造若再發現漏列之遺產部分，亦 應依照系爭86年協議進行分割部分等語，然該部分陳述據證 人黃志偉自承係出於其自身之臆測，兩造間並未達成如此共
識，則此部分臆測之證詞是否足作為有力於被告黃和順之證 詞，已非無疑。且參酌系爭86年協議之協議書記載，僅記載 為「…經立協議書人協議一致同意，按後列登記方式分割遺 產，俾據以辦理繼承登記。」（見本院卷宗一第202 頁）， 亦未就被繼承人黃能若有其他遺產漏列時，應如何分割等文 字記載以資證明，況87年間就屏東縣內土地再次進行分割時 ，被告黃和順仍提出180 萬元做為遺產分割之代價，亦可徵 系爭86年分割協議並非兩造間就黃能所有遺產為分割之協議 ，故證人黃志偉前述證詞，當不足認為被告黃和順所抗辯漏 列之遺產部分應依據系爭86年協議再進行分割之有利證據。 就如附表二扣除系爭7 筆編號土地以外之土地，原告請求分 割遺產，當屬有據。
㈢、至被告黃和順另抗辯如附表二所示之遺產並未辦理登記，不 得分割等情，並引述司法院（72）廳民一字第0382號函、(7 9)祕台廳㈠字第01680 號函、最高法院82年度台上字第1783 號判決及最高法院68年度第13次民事庭庭推總會決議㈡所研 討之見解，係指依據民法第1151條規定，繼承人有數人時， 在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又依土 地登記規則第29條第1 項規定，合法繼承人有二人以上，其 中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時