臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞訴字第88號
原 告 陳怡秀
訴訟代理人 鄭華合律師
被 告 敬茂電子股份有限公司
法定代理人 張忠玉
訴訟代理人 許明桐律師
複 代理人 毛仁全律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國102年11月20日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾捌萬伍仟參佰肆拾柒元及自民國一百零一年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬捌仟伍佰元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣玖拾捌萬伍仟參佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受 判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項 第3 款定有明文。本件原告起訴時請求：被告應給付原告新 臺幣（下同）119 萬5053元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於民國102 年2 月1 日具狀變更聲明為：被告應給付原告119 萬4955元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息（見本院卷一第122 頁），核原告上開變更，屬減縮 應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告自89年2 月18日起受僱於被告公司擔任研磨人員，薪 資依兩造約定為按件計酬，惟自100 年8 月起至101 年7 月止，被告均未提供足夠達到基本工資（100 年基本工資 為1 萬7880元；101 年起基本工資為1 萬8780元）之工作 予原告，致原告生計、生活嚴重受到影響，原告迫於無奈 ，乃於101 年7 月16日以書面依勞動基準法（下稱勞基法 ）第14 條 第1 項第5 款向被告終止兩造之勞動契約。（二）原告起訴請求被告給付資遣費之計算年資基準，舊制部分
為5 年4 月12 日 、新制為7 年15日，合計年資計算基準 為8.95月；另計算資遣費請求部分，依勞基法施行細則第 12條規定，旨在陳明採計件工資勞工有關基本工資之計算 ，保障計件工資勞工之最低工資，被告對此亦同意以每日 工作8 小時之生產額或工作量換算之，且基本工資之規定 係保障勞工之最低薪資條件，被告依法應提供至少每日8 小時且不低於以基本工資換算之工作量予原告；另參諸行 政院勞工委員會91年1 月17日勞動二字第0000000000號函 解釋及臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第2 號、臺 灣高等法院101 年度勞上易字第61號判決可知，計算平均 工資時，其無工作或工作時數未足8 小時之日數及工資自 應扣除而不列入計算。另按勞基法中關於工資之規定，除 一般所稱的「工資」，即勞工因工作而獲得之「經常性給 與」外；另一則為勞基法第2 條第4 款規定之「平均工資 」，即計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以 該期間之總日數所得的金額。工作未滿6 個月者，謂工作 期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得的金額。工 資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之 平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得 金額60％者，以60％計。又上開「6 個月」之期間內，為 免如雇主因景氣蕭條等事由，而有縮短工作日數或不能工 作之情事，致使平均工資不合理降低，另於勞基法施行細 則第2 條規定亦有就此為除外之規定（行政院勞工委員會 91年1 月17日勞動二字第0000000000號函解釋），被告未 能提供充分工作予原告係屬於勞動基準法施行細則第2條 第4 款規定之「雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能 繼續其事業，致勞工未能工作者」，則原告依勞動基準法 第2 條第4 款計算平均工資時，上開期間之工資及日數自 均不列入計算。因而，勞動基準法第2 條第4 款對平均工 資之定義所稱「總日數」顯係以同法施行細則第12條所定 「每日工作八小時」為其基礎；則原告依勞動基準法第2 條第4 款計算平均工資時，上開工作未滿8 小時期間之工 資及日數自均不列入計算，況平均工資本應高於基本工資 ，故論件計酬之勞工以每日工作8 小時之日數為計算基礎 ，顯符合法令意旨，據此，依原告現有之考勤表（100 年 度至終止勞動契約當日），僅就工作滿8 小之日數及薪資 記載如附表1 ，惟不足28日部分（僅有152 日），則依附 表1 計算平均日薪1373元（計算式：20萬8659元152 ， 小數點以下四捨五入）後，換算該不足之28日薪資3 萬 8444元（計算式：1,373 28），再加計此平均工資期間
內之法定例假日應付薪資（以每月4 日計算，共24日）3 萬2952元（計算式：137324），則原告之平均工資應為 4 萬6676元（計算式：（20萬8659＋3 萬2952＋4 萬6676 ）6 個月），以茲計算原告年資基準8.95年，則原告請 求資遣費總金額應為41萬7153元，被告辯稱應以基本工資 1萬8780元計算資遣費，顯屬誤解法令。
（三）原告任職於被告公司期間達12年5 個月，任職期間被告未 給予原告特休假總計73日，然依勞基法第38條規定、及內 政部（74）台內勞字第270508號、桃園縣政府勞動及人力 資源局101 年8 月31日桃勞動字第0000000000號函示內容 ，原告雖為論件計酬人員，仍可請求受僱期間應休而未休 之特休假工資，故原告請求最近5 年被告應依法給付原告 之應休未休應發給工資額如附表2 所示之11萬3588元。（四）勞基法第37條、第39條、勞基法施行細則第23條等規定、 行政院勞工委員會76年11月19日台76勞動字第6664號函、 桃園縣政府勞動及人力資源局101 年8 月31日桃勞動字第 0000 000000 號函示內容，關於事業單位應依法發給其所 僱計件工例假日及休假日之工資。按件計酬之勞工仍應依 前開規定辦理。而國定例假日上班之加倍工資、例假日之 工資及延時工資（加班費），本應在正常工時薪資之外另 行計給，而非只要勞工之收入有高於基本工資，則不另計 給國定例假日上班之加倍工資、例假日之工資及延時工資 ，否則將架空勞基法關於例假日工資及延時工資之強行規 定，然依兩造所約定之研磨人員員工守則，被告卻規定研 磨人員例假每月僅排休4 天、當月5 週則排休5 天，國定 假日亦只能休清明節、勞動節、端午節、中秋節，且分兩 組輪流依排定組別休假，輪班者並未給予補休，被告對此 並未針對國定假日給付加倍之工資，故原告亦請求最近5 年被告未依法加倍給付原告國定假日58日工資如附表3所 示之8 萬3194 元。
（五）關於勞基法第36條、同條第39條、行政院勞工委員會76 年11月19日台76勞動字第6664號函、桃園縣政府勞動及人 力資源局101 年8 月31日桃勞動字第0000000000號函示均 認，勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假，凡適 用該法之各事業單位受僱勞工，不論是否屬於計件或計日 工人，均應享有上開權利，又上開勞基法第36 條 所定之 例假，第37條所定之休假，未給予休假者，其工資應由雇 主照給為勞基法第39條所明定，故事業單位應依法發給其 所僱計件工例假日及休假日之工資，於按件計酬之勞工亦 應依前開規定辦理。然被告公司對於原告於例假日之休假
卻均未計薪，故原告請求最近5 年內被告未依法給付原告 例假日共261 日，如附表4 所示之加班之工資40萬6116 元。
（六）依勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長 工作時間之工資依左列標準加給之：1 、延長工作時間在 2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上。2 、 再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加 給2/3 以上。3 、依第32條第3 項規定，延長工作時間者 ，按平日每小時工資額加倍發給，另依勞動基準法第30條 規定，勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工 作總時數不得超過84小時。然原告自任職於被告公司至97 年11月16日期間，每日均上班12小時（自早上8 點至晚上 8 點），100 年期間偶有要求超過8 小時之加班，惟被告 公司仍僅按一般計件計酬，從未給付原告加班部分之加成 費用，故原告請求最近5 年被告未依法給付原告如附表5 所示之之加班費加成費用16萬2736 元。
（七）被告給付工資與原告之計算方式係按件計酬，即以原告出 勤完成之工作件數乘以每件單價，加以當月之全勤獎金及 交通獎金而來，被告若未使原告出勤即不給付工資，原告 若受被告指示無工作可作即無工資；惟承前相關法規、函 釋及判決意旨，依勞動基準法之規定，論件計酬者，有關 特別休假、例假及國定假日雇主均應照給工資，被告從未 給付原告特別休假、例假及國定假日之工資，顯已違法， 被告雖辯稱原告全年休假日數已逾法定應休假日數，估不 論該所謂休假多係被告未給工作而無法上班，抑或「被告 排休」或是「被告未給工作無法上班」之日數，由於被告 對此均未給薪，故並無礙被告應依法給付原告特別休假、 例假及國定假日之工資及法定應加倍發給之工資。又原告 任職被告公司至97年11月16日期間均上班12小時，100 年 期間亦偶有要求超過8 小時之加班，惟原告上開加班期間 均仍按件計酬，被告並未依法加給延長工時之工資，雇主 加給勞工延長工時之工資既屬法定義務，自無由被告逕稱 「偶有加班都是因為員工為了增加收入而自願延長工時」 以圖卸責。爰依系爭勞動契約，提起本訴等語，並聲明： 如上述變更後之聲明，及願供擔保請准為假執行宣告。二、被告答辯則以：
（一）原告於101 年7 月16日終止兩造之勞動契約，依勞動基準 法第2 條第4 款規定計算原告之平均工資，然兩造終止當 日前6 個月之每月工資均低於基本工資，故原告之平均工 資即應以基本工資1 萬8780元為計算之基準，另依原告提
出之台灣高等法院94年勞上易字第6 號判決見解，其理由 係以：雖採按件計資，惟其係連續工作之勞工，因雇主停 工或未提供充份之工作，雇主應負擔勞工所得不足基本工 資部分，有關勞工平均工資之計算，即按雇主負擔工資差 額後之基本工資計算，而無適用於按件計酬計算平均工資 之餘地。故依上述說明，原告得請求之資遣費應為16萬 7841元，原告主張之平均工資計算方式與上開法令及實務 判決所採均有未合。
（二）依勞基法第30條第1 項規定，勞工每日正常工作時間不得 超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時，此即俗 稱「隔週休2 日」，故勞工每年之休假日為78天。另依勞 基法第23條規定應放假之日為19日，故勞工每年之應休假 、放假日總共為97日。又特別休假日期應由勞雇雙方協商 排定之，同法施行細則第24條亦有明文。又被告公司就按 件計酬之員工之特休假，均是由員工自行以排休之方式行 之，被告雖以全勤獎金及交通津貼鼓勵員工全勤，但員工 休假超過「研磨人員員工守則」所定之休假日數，被告亦 不會不准其假或以請事假扣薪，故員工全年之休假均超過 法定之應休假日數，且涵蓋員工之特休假尚有餘。以原告 之5 年內休假日期表，只有99年度恰因景氣較好，而休假 不足法定日數。然按件計酬部門之員工自行排特休假確是 行之多年之政策，否則，若嚴格遵循兩造之勞動契約即「 研磨人員員工守則」所定「三、休假規定：1 、排假原則 每月排休4 天，當月5 週則排休5 天。2 、國定假日清明 節、勞動節、端午假、中秋節。」實施，則原告每年休假 至多僅有56天。故被告對按件計酬之員工自行排休假（包 含特休假在內）之方式，原告不曾異議，事後卻以休假日 數不足而向雇主請求不足日數之工資，實有違誠信原則。（三）依勞基法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日 ，均應放假，惟依該法第39條規定，經徵得勞工同意後得 於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作 日對調，前經行政院勞工委員會77年9 月6 日台（77）勞 動二字第20123 號函釋在案，被告就按件計酬之員工之休 假，均是由員工自行以排休之方式行之，員工全年之休假 均超過法定之應休假日數，且涵蓋員工之特休假尚有餘， 已詳於上述。員工排休之結果，或有於例假日或國定假日 工作，但屬於前述「經勞資雙方協商同意後，與其他工作 日對調」，符合上開勞委會之函釋意旨，原告對此制度不 曾異議，自不得以在國定假日或例假日工作請求加倍工資 。再就工作時間而言，按件計酬之員工每日工時為8 小時
，偶有加班皆為員工為了增加收入而自願延長工時，若工 作量少時，被告亦不強制要求員工留待工廠，此由原告所 提「考勤表」常見原告於中午12點、下午1 至3 點下班打 卡之事實，無論延長或縮短工時均出於勞工之主動，被告 從未強制要求或扣薪，頂多不發給全勤津貼（至於勞工因 縮短工時而完成工作減少，導致工資減少，係按件計酬之 結果，而非縮短工時之結果），因此，依最高法院97 年 度臺上字第2178判決意旨，如勞雇雙方約定之薪資，不低 於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備 勤工資及延時工資等之總和，勞工即不得另請求延時工資 等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔 保請准免為假執行宣告。
三、本件經兩造協議後簡化爭執不爭執之事項如下：（一）不爭執事項：
1、原告於89年2 月18日至101 年7 月16日擔任被告公司之研 磨人員。
2、雙方約定工作規則為論件計酬，休假以排假為原則，每月 排休4 天，每月5 週則排休5 天。國定假日分兩組輪流依 排定組別休假。
3、原告離職原因係依勞動基準法第14條第1 項第5 款事由終 止勞動契約（雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按 件計酬之勞工不供給充分之工作者）。
4、原告資遣費年資，舊制部分為5 年4 月12日、新制為7年 15日，合計年資計算基準為8.95年。
5、被告同意給付原告97年12月、98年1 、2 月薪資，低於基 本工資部分合計1 萬2168元部分，此部分被告於訴訟中業 已給付。
6、兩造對於本院卷一第43至66頁之文書形式上真正不爭執。 7、兩造對於被證4、5之文書形式上真正不爭執。 8、原告於工作期間每日均需打卡。
9、原告之特休假至離職日止共計73日。
（二）爭執事項：
1、原告請求被告給付資遣費41萬7153元，關於本件勞動契約 終止前被告有未提供充分工作或縮短工作日數不支薪之情 況，該平均工資就應如何計算？（應將每日工作未滿8小 時之工時及薪資部分均剔除抑或依基本工資計算每日工作 未滿8 小時之每月薪資）？
2、原告主張被告有積欠其應休而未休之特休假73日，應給付 11萬3588 元，有無理由？
3、原告主張被告應付國定假日58日工資8 萬3,194 元，有無
理由？
4、原告主張被告應給付例假日共261 日加班之工資40萬6116 元，有無理由？
5、原告主張被告應給付超時加班費15萬9744元，有無理由？四、得心證之理由：
（一）原告請求被告給付資遣費41萬7153元為有理由（關於平均 工資之計算，應將原告每日工作未滿8 小時之工時及薪資 部分均予剔除）。
1、有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：5.雇主不 依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給 充分之工作者。第17條規定於本條終止契約準用之。勞基 法第14條第1 項第5 款、第2 項定有明文。次按同法第17 條規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給 勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。2.依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個 月者以1 個月計。關於平均工資，謂計算事由發生之當日 前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額 。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作 期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件 計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工 資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，同 法第2 條第4 款亦有明文。另依勞基法施行細則第12條規 定，採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8 小時 之生產額或工作量換算之。再依同法細則第2 條第4 款規 定，計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入 計算。4.雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其 事業，致勞工未能工作者。
2、原告主張其自89年2 月18日起受僱於被告公司擔任研磨人 員，雙方約定工作規則為論件計酬，休假以排假為原則， 每月排休4 天，每月5 週則排休5 天，國定假日分兩組輪 流依排定組別休假，薪資則依兩造約定為按件計酬，惟自 100 年8 月起至101 年7 月止，被告均未提供足夠達到基 本工資（100 年基本工資為1 萬7880元；101 年起基本工 資為1 萬8780元）之工作予原告，原告因而於101 年7 月 16日以書面依勞基法）第14條第1 項第5 款向被告終止兩 造之勞動契約等事實，業據被告提出96年8 月至101 年7 月薪資通知單、原告提出之勞動契約終止聲明等各1 份在 卷可憑，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張，自堪 信為真正。
3、依條文規定，論件計酬之勞工，其因雇主不供給充分之工 作者，依勞基法第14條第1 項第5 款、及同條第2 項之規 定可不經預告終止勞動契約，且準用同法第17條，雇主負 有給付勞工資遣費之義務。而關於上開資遣費之計算，依 該條法明文規定，係依「平均工資」與「勞工服務年資」 相乘，又本件原告資遣費年資，舊制部分為5 年4 月12 日、新制為7 年15日，合計年資計算基準為8.95月已為兩 造不爭執事項，然關於平均工資部分，依上開勞基法第2 條第4 款規定，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工資按工作日數 、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如 少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者， 以60％計。又依勞基法施行細則第2 條第4 款規定，依本 法（勞基法）第2 條第4 款計算平均工資時，雇主因天災 、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工 作者不列入計算。又本件勞動契約終止原因，係因被告未 能提供按件計酬之原告充分之工作，原告因而以原證2 之 書面，於101 年7 月16日終止與被告之勞動契約，此亦為 兩造所不爭執，是依上揭規定，原應以101 年7 月16日之 前6 個月為平均工資計算之期間。
4、依勞基法細則第12條規定，採計件工資之勞工基本工資， 係以每日工作8 小時之生產額或工作量換算。另於勞基法 施行細則第2 條第4 款既有規定，對於雇主因天災、事變 或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者不 列入計算，勞基法施行細則所訂定責任顯較本件無法繼續 工作之原因為重，依舉重明輕之法理，本件被告因無法提 供充分等量之工作予按件計酬之原告，因而終止勞動契約 ，則該未滿8 小時之工作日及薪資即應予以剔除，不予計 入前6 個月之平均薪資範疇。
5、勞基法施行細則第2 條第1 款規定，發生計算事由之當日 之工資及日數，均不列入計算平均工資。再依內政部74年 4 月26日(74)台內勞字第306914號函及74年12月21日（74 ）台內勞字第371678號函所示，勞基法第2 條第4 款平均 工資定義，所稱「6 個月」，係依日曆計算之6 個月總日 數（司法院（81）廳民一字第16977 號函參照）。準此， 原告於101 年7 月16日終止兩造勞動契約，當日不計入外 ，又依上述本件原應以101 年7 月15日往前回溯6 個月， 算至101 年1 月16日，惟因原告之考勤表僅有100 年至原 告終止勞動契約該日止（101 年7 月16日），縱依上述計 算工作時數達8 小時之工作日者僅有152 日，仍有短缺28
日之情況（見本院卷一第43至66頁），故依原告主張之附 表1 所載，對照本院卷一第43至66頁原告之考勤表達8 小 時工時之工作日計算，則附表1 所示所示之金額應屬可採 ；惟該附表1 所計算之天數，尚有不足28日部分，業經被 告於102 年5 月8 日據狀表示，96年7 月至99年12之考勤 表，依勞基法第30條第5 項規定，被告僅需保存1 年而未 能提出，是應依分原告主張如附表1 之日平均額1373元（ 計算式：208,659 元152 日，小數點以下四捨五入）計 算，又依勞基法第2 條第3 款關於工資之規定，凡經常性 給與者均屬之，另依行政院勞工委員會76年11月19日台76 勞動字第6664號函、勞基法第39條規定、桃園縣政府勞動 及人力資源局101 年8 月31日桃勞動字第0000000000號函 示內容，關於事業單位應依法發給其所僱計件工例假日及 休假日之工資。按件計酬之勞工仍應依前開規定辦理。因 此關於該6 個月期間，例假日應付薪資部分仍應計入原告 平均工資內，如以每月4 日例假日計算，6 個月即為24日 ，則此期間法定例假日應付薪資3 萬2952元（計算式：24 1373）即應計入，是關於原告於終止勞動契約前6 個月 之平均工資，總額即為28萬54元，每月平均工資為4 萬6 676 元（計算式：28萬546 ，小數點以下四捨五入）， 每日平均工資則為1556元（計算式：28萬54180 ），每 小時平均工資為194 元（計算式：15568 ，小數點以下 四捨五入），又依原告資遣費年資，舊制及新制，合計年 資計算基準為8.95月計算，是原告主張被告應給付資遣費 41萬7153元，即有理由，應予准許。
（二）被告應給付原告其應休而未休之特休假工資共計11萬3588 元
1、勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：（1 ）1 年以上3 年未滿者7 日；（2 ）3 年以上5 年未滿者 10日；（3 ）5 年以上10年未滿者14日；（4 ）10年以上 者，每1 年加給1 日，加至30日為止。次依桃園縣政府勞 動及人力資源局101 年8 月31日桃勞動字第0000000000號 函釋說明三，亦肯認按件計酬之勞工仍有上述勞基法第38 條規定關於特別休假工資之適用。
2、本件原告自89年2 月18日受僱於被告，迄至101 年7 月16 日終止勞動契約，年資共計12年5 月，且依兩造勞動契約 約定，原告係輪班、論件計酬之員工，除正常排休，客觀 上除終止勞動契約前因被告施放無薪假而休假外，尚無使 用該特別休假之可能，致年度終結或終止契約後仍未能休
假，是依上開規定，原告請求終止勞動契約前5 年應休而 未休之特休假73日（如附表2 所示）之特休假工資11萬35 88元為有理由，應予准許。
（三）原告可請求之例假日工資為40萬6116元、國定假日工資為 4 萬5498 元。
1、民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔原 則（最高法院17年上字第917 號、43年臺上字第377 號判 例意旨參照）。次按勞工每日正常工作時間不得超過8 小 時，每2 週工作總時數不得超過84小時，勞基法第30條第 1 項訂有明文。
2、勞基法第30條第1 項規定，勞工每日正常工作時間至多為 8 小時，每2 週工作總時數上限為84小時，換言之勞工每 2 週（14日）之工作總時數上限為10.5日（依每日工作8 小時計算），應休假日為3.5 日。原告雖主張有依附表3 、4 未休之國定假日及例假日，請求被告給付相等工資， 惟對照被告提出之每日記件數量價格表（見本院卷二第11 至38頁）相互勾稽，計算原告自96年7 月至101 年7 月之 休假日，將原告實際休假期日扣除依上述勞基法計算之休 假日（每2 週休假3.5 日）後，則原告自96年7 月至101 年7 月應休而未休之休假日總共270 日（該日數如附表6 所示），乘以原告每日平均工資1556元後，原告於國定假 日及例假日未休而得請求之工資即為42萬120 元，惟原告 請求加班日之工資40萬6116元，是關於該部分請求於40萬 6116元範圍內即應准許。
3、原告雖主張其有如附表3 未休之國定假日工資8 萬3194 元得以主張，然對照上揭附表6 ，於原告100 年至101 年 期間未休國定假日工資1 萬3174元部分，因其中100 年1 月1 日（1140元）元旦、100 年11月12日（768 元）國父 誕辰紀念日皆為星期六同為例假日，已先行計算於附表6 之例假日中，應即扣除該同為例假日之2 日，則原告於10 0 年至101 年期間未休之國定假日工資同附表7 所示，原 告可請求之工資應為應為1 萬1266元（計算式：1 萬3174 元－1140元－768 元）；另關於96年7 月至99年間未休國 定假日工資8 萬3194元部分，經核對96年7 月至99年12月
期間，按勞基法第37條及勞基法施行細則第23條原告有在 國定假日上班之期日（見本院卷2 第11-38 頁，被證5每 日計件數量價格表），對照歷年國定假日扣除原告在同為 例假日上班日後，該期間之未休國定假日總日數實際日數 應為22日（如附表8 所載），另於96年7 月至96年12 月 之國定假日，縱依被告所稱該期間之考勤表已逾保存年限 1 年無從提出，然亦可由每日記件數量價格表證明原告在 該期日有無上班之紀錄，故依舉證責任分配此本應為被告 所負之舉證之責，被告既無舉反證推翻原告之主張，且該 期間之日數亦未與例假日重疊，是認關於原告該部分之請 求即應准許，是關於原告於96年7 月至99年12月間應休未 休之國定假日總日數即如附表8 所載，共計應為22日。是 依原告主張之每日平均工資1556元計算，則原告請求96年 7 月至99年12月間之應付國定假日金額應為3 萬4232元（ 計算式：1556元22日）。因此原告請求於終止勞動契約 前5 年之未休國定假日（96年7 月17日至101 年7 月16 日），可得請求之工資總金額應為4 萬5498元（計算式： 1 萬1266 元＋3 萬4 232元）。
（四）原告可請求被告給付之超時加班費為2992元。 1、雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之：（1 ）延長工作時間在2 小時以內者，按平 日每小時工資額加給1/3 以上；（2）再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上；（3 ） 依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工 資額加倍發給之。勞基法第24條訂有明文。另依101 年8 月31日桃園縣政府勞動及人力資源局桃勞動字第00000000 00號函說明4 所示，關於勞基法第24條規定，於按件計酬 之勞工亦應依該規定辦理。
2、原告主張其有依附表5 之加班時數，被告應按上開勞基法 之規定給付其超時加班之工資16萬2736元；次按民事訴訟 關於請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負 證明之責任，此為舉證責任分擔原則。關於原告主張如附 表5 之超時加班費，被告業於102 年5 月8 日具狀表示， 該96年7 月至99年12月之考勤表，因勞基法第30條第5項 規定，雇主置備勞工之簽到簿或出勤卡應保存1 年，被告 已無保存為由無法提出，是關於原告請求終止勞動契約前 5 年之超時加班費部分，其舉證責任之分配本應由被告就 其抗辨事實加以舉證，惟依上述勞基法規定，關於原告之
考勤等出勤紀錄，被告之保存年限依法僅為1 年，則被告 既已依勞基法之規定，盡其保存年限之義務，則逾此年限 部分，即不應再課予舉證責任，加以，足供證明原告出勤 時間者，係原告之考勤表，依一般勞動場所出勤紀錄，多 仰賴相關機器設備輔助，而本件被告對於原告請求超時工 資既有異議，斷無故意或過失隱匿、銷毀系爭可茲作為反 證證據之理由，是原告就該超過保存年限期間超時工作之 請求，仍應由其自負舉證之責，然原告對此既無從加以舉 證，則此期間之超時加班工資無可憑採，是原告雖主張關 於如附表5 超時加班費部分，然依上述舉證責任分配，除 100 年度原告提出之考勤表可茲證明該年度超時加班費用 外（見本院卷一第43至51頁），原告其餘超時工資則礙難 准許，是原告得請求之超時加班費即如附表9 所載，僅就 100 年之超時加班費2992元，得為請求，逾此部分即無理 由。
五、綜上，原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第2 項、同法 第17條規定及系爭勞動契約，請求於101年7月16日發函終止 兩造勞動契約後之資遣費41萬7153元、應休而未休之特休假 工資11萬3588元、例假日工資為40萬6116元、國定假日工資 為4 萬5498元、超時加班費為2992元，合計98萬5347元（計 算式：41萬7153元＋11萬3588元＋40萬6116元＋4 萬5498元 ＋2992元）為有理由，應予允准，逾此範圍之請求，則無所 憑，應予駁回。
六、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起 訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5 ，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。查原告起訴狀係於101 年12月18日送達，有本院送達證書在卷可查（見本院卷一第 111 頁），則本件利息計算應自101 年12月19日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 葉靜瑜
附表1：原告主張平均工資之工作日及薪資
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│編號│日 期│薪 資 │備註│
│ │（年月日）│（新臺幣）│ │
├──┼─────┼─────┼──┤
│1 │101.7.16 │984 │ │
├──┼─────┼─────┼──┤
│2 │101.7.10 │1114 │ │
├──┼─────┼─────┼──┤
│3 │101.7.6 │1056 │ │
├──┼─────┼─────┼──┤
│4 │101.7.4 │1283 │ │
├──┼─────┼─────┼──┤
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