臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第789號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王富恭
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
被 告 吳禎哲
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第23808 號），本院判決如下：
主 文
王富恭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與吳禎哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳禎哲之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元應與吳禎哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳禎哲之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號０九八三五０八二九一號SIM 卡壹張）與吳禎哲連帶沒收，如不能沒收時，與吳禎哲連帶追徵其價額；又轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。上開販賣第二級毒品部分，應執行有期徒刑拾年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟元應與吳禎哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳禎哲之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）應與吳禎哲連帶沒收，如不能沒收時，應與吳禎哲連帶追徵其價額。吳禎哲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與王富恭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王富恭之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）應與王富恭連帶沒收，如不能沒收時，應與王富恭連帶追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元應與王富恭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王富恭之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）應與王富恭連帶沒收，如不能沒收時，應與王富恭連帶追徵其價額。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟元應與王富恭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王富恭之財產連帶抵償之、未扣案之行動電話壹支（含門號０九八三五０八二九一號SIM 卡壹張）應與王富恭連帶沒收，如不能沒收時，應與王富恭連帶追徵其價額。
事 實
一、王富恭前於79年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於 79年5 月31日以79年訴字第928 號判決，分別就槍砲部分判 處有期徒刑1 年2 月、贓物部分判處有期徒刑4 月；再因殺 人等案件，其中藏匿人犯部分，經臺灣高等法院於79年11月 27日以79年上重訴字第85號判處有期徒刑1 年確定，而殺人 及持有手槍部分，經最高法院以80年台上字第997 號判決撤 銷發回更審後，於80年10月22日由臺灣高等法院以80年上重 更一字第8 號就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒 刑1 年2 月確定，而殺人部分於80年12月27日判處無期徒刑 ，褫奪公權終身確定，另於80年間因犯懲治盜匪條例案件， 經臺灣台南地方法院於81年5 月4 日以80年重訴字第40號判 處有期徒刑15年確定，再於81年間，因傷害案，經本院於81 年10月10日以81 年 易字第2979號判處有期徒刑3 月，如易 科罰金以新臺幣30 元 折算1 日確定，嗣於93年4 月6 日假 釋出獄並付保護管束；再於100 年8 月23日因轉讓第二級毒 品未遂案件（斯時扣獲驗餘淨重99.72 公克之甲基安非他命 ），於102 年3 月19日經臺灣高等法院以102 年上訴字第33 45號判處有期徒刑有期徒刑2 月確定，再於101 年3 月31日 因持有純質淨重26.6公克之海洛因及施用第二級毒品案件， 經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑1 年2 月、3 月，於 101 年8 月28日經臺灣高等法院上訴駁回確定；再與甘志昇 、徐通駿共犯為販賣海洛因予何玉靜、林家名而在101 年 5 月22日，為警扣獲6 包海洛因（驗餘淨重111.39公克）、甲 基安非他命2 包（驗餘淨重33.1576 公克）致未遂，於 101 年10月23日經臺灣板橋地方法院以101 年訴字第1491號判處 有期徒刑8 年6 月確定；再因101 年5 月22日為警查獲驗尿 呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，經新北地方法院判處有 期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年3 月，經王富恭上 訴後撤回而於101 年12月27日確定，然係於假釋期間再犯罪 （不構成累犯）。吳禎哲因施用第二級毒品案件，於93年間 經本院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用傾向， 於93年2 月12日由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官予以不起 訴處分，再因施用第二級毒品案件，於95年8 月7 日經臺灣 板橋地方法院以95年簡字第4281號判處有期徒刑確定，再於 101 年間因施用第二級毒品案件，於102 年2 月25日經臺灣 新北地方法院判處有期徒刑4 月確定（不構成累犯）。二、王富恭、吳禎哲均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦屬藥事法查禁之禁 藥，依法不得販賣及轉讓，詎竟為下述犯行：
㈠王富恭與吳禎哲基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯
絡，於101 年4 月4 日15時46分許，由王富恭持用門號0000 000000號行動電話，與持用門號0000000000行動電話之易文 龍聯繫交易第二級毒品甲基安非他命後，再吳禎哲於同日16 時40分許，駕駛王富恭所有黑色自小客車將包裝在透明夾鍊 袋內重約1 公克價值新臺幣（下同）3, 000元之安非他命送 至新北市三重區重陽路4 段「好樂迪KTV 」附近巷子中交給 易文龍並向其收取3, 000元後，再將該3000元交予王富恭。 ㈡王富恭與吳禎哲另再基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，於101 年4 月5 日12時21分許，由王富恭持用門號 0000000000號行動電話，與持用門號0000000000行動電話之 真實姓名年籍均不詳之某成年女子聯繫毒品交易事宜，再由 吳禎哲於同日下午2 時18分許，將包裝在透明夾鍊袋內重量 不詳價值2,000 元之甲基安非他命送至新北市板橋區干城路 某處交給該名姓名年籍不詳之成年女子並向其收取2,000 元 後轉交予吳禎哲。
㈢王富恭另基於轉讓禁藥之犯意，於101 年4 月5 日18時43分 許，持用門號0000000000行動電話，與持用門號0000000000 行動電話之張鴻裕聯繫後，並於同日20時8 分許，由王富恭 將重量少許之甲基安非他命送至新北市板橋區國光路附近某 巷子內無償提供予張鴻裕施用。
嗣經警對王富恭、吳禎哲等人實施通訊監察繼而於101 年11月 6 日分別前往法務部矯正署臺北看守所訊問王富恭及於同日前 往新北市○○區○○路0 段000 號3 樓實施搜索而扣獲吸食器 1 組、安非他命殘渣袋兩只等物，因而循線查知上情。三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調 查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。 惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 查本件就被告王富恭所持用之門號0000000000號行動電話，
係依法實施通訊監察，再由警方依監聽錄音所製作之監聽譯 文，此業經本院依職權調取該通訊監察書及通訊監察譯文核 對後，並影印附入卷宗（見本院102 年訴字第789 號卷《下 稱訴字卷》第76至92頁），而被告王富恭、吳禎哲及其辯護 人等對前開監聽譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯 文形式上之真實性並無爭執，且卷附之監聽譯文經本院於審 理中提示供被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件 卷內之監聽譯文即具有證據能力。
被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告王富恭於審 理中之自白並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法，具有任意性，核與事實相符，依 上開規定，其自白有證據能力。
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人 於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人等均表示不爭 執其證據能力，本院復認依其作成時之情形並無違法或不當 之情形，經審酌後認使用為證據均屬適當，故前開審判外之 陳述得為證據；另本院以下所引用之非供述證據，均與本件 事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又無事證足認 有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事， 復經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調 查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦不爭執，堪 認均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定
㈠就被告王富恭部分
訊據被告王富恭就與吳禎哲販賣第二級毒品甲基安非他命予 易文龍、不詳姓名之成年女子之犯罪事實均坦承不諱（見本 院卷第35至36頁），核與證人易文龍於偵查及本院中證述： 王富恭於101 年4 月4 日下午3 點多鐘有說要送安非他命給 伊，當日16時28分與16時40分之通訊監察譯文是伊再度打電 話跟王富恭確認交貨的人快要到約定之地點即新北市三重區 重陽路四段「好樂迪KT V」附近巷子內，當時的甲基安非他 命是放在透明的夾鍊袋內，當時確實有把錢交給送貨的人， 現已不記得當時交貨的人是否在法庭上，但在警局及偵查中 有以複數指認之方式指認編號34之人交付安非他命的陳述是 實在的，當日是交付3 千元給幫王富恭送毒品過來的人，當 時購買的3 千元安非他命重量是1 公克等語（見102 年偵字 第1330號影卷《下稱影偵卷》第97至98頁、第106 至107 頁 、訴字卷第62至64頁）相符，並有王富恭與吳禎哲、易文龍 、張鴻裕之通訊監察書及通訊監察譯文影本在卷可佐（見訴 字卷第76至92頁），是王富恭販賣3 千元、2 千元甲基安非 他命予易文龍、不詳姓名年籍之成年女子及轉讓少許甲基安 非他命予張鴻裕不利於己之自白應與證據相符，而堪信屬實 。
㈡就被告吳禎哲部分
訊據被告吳禎哲固坦承有持用門號0000000000之行動電話與 王富恭所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於101 年 4 月4 日下午有替王富恭至新北市三重區重陽路上好樂迪KT V 旁巷子內向易文龍及於101 年4 月5 日至新北市板橋區干 城路旁向不知名成年女子收收取債款2 萬4 千元及2 千元， 但未交付毒品給易文龍復不知悉交給該不詳姓名之成年女子 罐子內放的是毒品安非他命云云。惟查：被告吳禎哲於警詢 中原供述，譯文所示「2 張」、「1 罐」係指該女要向王富 恭購買1 包代價2 千元之毒品，當日伊有幫王富恭送安非他 命至新北市板橋區給該女，並向該女收取2000元，再將2000 元拿給王富恭，王富恭在101 年4 月5 日中午12點在桃園縣 龜山鄉○○路00號前萊爾富便利超商交給伊，之後再於同日 14時許送至新北市土城區國慶路與干城路口等候該女，該女 再以步行方式到伊車旁，伊與該女是一手交錢，一手交貨（ 見影偵卷第5 頁、第7 頁）；於偵查中經諭知拒絕證言權後 亦自承，於101 年4 月5 日是因當日與王富恭相約在龜山「 王富恭」住處附近之萊爾富超商購買1 千元安非他命後，王 富恭順便要伊送2 千元安非他命去給某女，101 年4 月5 日 之12時21分13秒至14時18分52秒之譯文就是伊幫王富恭送 2 千元之安非他命至新北市土城區與板橋區附近給某女後向該
女收取2 千元，交易地點是在新北市板橋區干城路的公車站 牌（見101 年偵字第23808 號卷第33頁反面至第34頁、第53 至54頁同影偵卷第80至81頁、第110 至111 頁），核與通訊 監察譯文所示該女欲向王富恭購買「2 張」的毒品及吳禎哲 承王富恭之命，前往新北市板橋區干城路上之公車站牌交給 該女，王富恭並要吳禎哲先秤1 個「袋子」的重量後確認每 袋子的重量後給該女，顯見該女向王富恭所購買者係2 張即 2 千元之甲基安非他命，且是以袋子的形式包裝，吳禎哲隨 身並有磅秤秤重以便確認交付之甲基安非他命的重量與該女 所欲購買之數量相符（見本院卷第89頁反面），佐以證人易 文龍於審理中證述，於101 年4 月5 日之前一日（即101 年 4 月4 日）是從吳禎哲處取得以透明夾鍊袋3 千元之甲基安 非他命等情觀之，吳禎哲於101 年4 月5 日交付予該女之物 亦係係包裝於夾鍊袋無疑，且該袋物品之重量尚經過吳禎哲 與該女確認後始行交付，是被告吳禎哲嗣後於準備程序否認 犯罪事實二、㈡犯行僅是飾卸之詞，尚無足取。另就犯罪事 實二、㈠販賣甲基安非他命3 千元予易文龍之部分，業據證 人易文龍於審理中證述明確（見訴字卷第62頁反面至第63頁 ）並經共同被告王富恭大致證述：在101 年4 月4 日15時46 分接到易文龍電話，是說叫人送安非他命過去給易文龍，在 接完易文龍的電話後不到1 分鐘就打電話給吳禎哲，叫吳禎 哲開伊黑色的車子去送給易文龍，當時易文龍在電話裡提及 28、24、27等數字是指1 公克之安非他命的價格，28是指28 00，24是指2400，27是指2700，易文龍要向伊買1 公克的安 非他命要殺價為2800、2700及2400，當天是拿1 公克的安非 他命給易文龍，要賣3000元等語（見訴字卷第65至66頁）， 足認吳禎哲確有與王富恭通聯後並將王富恭欲交付予易文龍 之1 公克安非他命交付予易文龍，再向易文龍收取3000元無 訛，並有當日王富恭、吳禎哲、易文龍之通訊監察譯文在卷 可考（見訴字卷第83頁），尤其吳禎哲於93年時起即陸續有 因施用甲基安非他命犯行為檢警偵辦並為法院判刑確定之前 科（見訴字卷第14至16頁），對於甲基安非他命之顏色、形 狀、態樣自知之甚詳而難諉為不知，是被告吳禎哲否認犯罪 事實二、㈠犯行亦屬卸責之詞，委無足取。綜上數端，足認 被告吳禎哲就與王富恭販賣1 公克，價值3000元之第二毒品 甲基安非他命予易文龍及販賣2000元之第二級毒品甲基安非 他命予不詳姓名年籍持用門號0000000000行動電話之女子之 犯行均屬事證明確，應依法論科。
二、法律適用
㈠就犯罪事實二、㈠、㈡部分
⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件 之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯 ；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以 數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內， 如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡 ，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並 於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而 參與犯罪，即應認為共同正犯，此有最高法院73年臺上字第 1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年度上字第86 2 號判例、77年臺上字第2135號判例可資參照。查本案被告 吳禎哲係與王富恭聯繫後，將第二級毒品甲基安非他命交付 予易文龍及持用門號0000000000號之成年女子，並向易文龍 及該女子收取3000元及2000元，是被告吳禎哲所為均屬販賣 第二級毒品之構成要件行為，是公訴意旨認被告吳禎哲僅構 成刑法第30條之幫助犯部分，尚有未恰，是核其與王富恭就 犯罪事實二、㈠及㈡所為，均係犯違反毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而被告二人因販賣甲基安 非他命而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告王富恭與吳禎哲間就二度販賣 甲基安非他命之犯行，因均有犯意聯絡與行為分擔，均構成 共同正犯。被告二人就上開2 次販賣甲基安非他命之犯行， 因犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
⒉毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，
進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文 。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警 察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於 製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前 亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯 罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢 及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇 之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權 ，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之 審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平， 自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基 本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊， 即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院 100 年台上字第3692號判決意旨參照。查本件被告王富恭固 於準備程序中就販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱，惟其於 警詢及偵查中縱經員警及檢察官出示並播放通訊監察譯文及 錄音檔後，均矢口否認有販賣第二級毒品予易文龍或不詳姓 名之成年女子犯行（見影偵卷第5 至6 頁、第76頁、第 113 頁反面），則被告王富恭既未於偵查中自白犯罪，即不合於 毒品危害防制條例第17條第2 項所規定「於偵審中均自白犯 罪」之要件，自無從依該條規定減輕其刑。另查被告吳禎哲 就二度與王富恭共同販賣甲基安非他命予持用0000000000號 成年女子之犯行，因於警詢、偵查中曾自白犯行（見影偵卷 第5 頁正反面、第33頁反面至第34頁、第53至54頁），復於 審理中供述認罪（見訴字卷第71頁），是就犯罪事實二、㈡ 販賣第二級毒品部分，應該當於毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，而得減輕其刑，然就犯罪事實二、㈠販賣甲基 安非他命予易文龍部分，因其於偵查及審理中均矢口否認犯 罪，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑。
㈡就犯罪事實二、㈢部分
按甲基安非他命為第二級毒品，經行政院衛生署於75年7 月 11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變 更，屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，有該署97年 8 月21日衛藥字第0000000000號函可參。再藥事法所規範者
，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫 療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第 1 條、第4 條之規定自明。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品，有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危 害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制 條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第 2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同 年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法， 且為重法，自應優先適用藥事法處斷，此有最高法院97年度 台非字第397 號判決參照。查被告王富恭就犯罪事實二、㈢ 轉讓甲基安非他命予張鴻裕之犯行，惟並無證據證明被告王 富恭轉讓甲基安非他命之數量達行政院所發布「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，無從 依據毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，復因 藥事法第83條第1 項之法定刑較毒品危害防制條例第8 條第 2 項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰，是核被 告王富恭此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁 藥而轉讓罪，其因轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之 低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖 就此部分，未提及被告王富恭涉有藥事法第83條第1 項之罪 名，惟因藥事法與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間係 構成法條競合，逕行排除毒品危害防制條例第8 條第2 項之 適用，並應由本院依職權變更起訴法條，附此敘明。三、爰審酌被告二人均明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行 施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經 濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違 禁物，竟仍無視政府強力掃毒之規範及措施，意圖營利而販 賣及轉讓第二級毒品予他人，助長施用毒品之行為更形猖獗 ，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受 侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲 規範，且被告吳禎哲犯後仍矢口否認犯行，難認已有悔意， 並兼衡被告二人於本案販賣毒品之人數有二人、被告王富恭 轉讓毒品之人數為1 人、販賣或轉讓之數量及獲利金額尚非 鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑。又於被告王富恭行 為後，刑法第50條之規定業於民國102 年1 月23日修正公布 ，並於102 年1 月25日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項訂有明文。修正前刑
法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」， 修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之」，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑 法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服 社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，應分別定其執行刑 ，而異其執行方式，使受刑人不致失其得易科罰金之利益； 於裁判確定後，並賦予受刑人有請求檢察官不區分前開各種 罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50 條規定不區分前開罪刑而均得由法院逕行定執行刑，解釋上 自應以修正後之規定對受刑人較有利，是依刑法第2 條第 1 項後段規定，適用修正後刑法第50條之規定，查本案被告王 富恭就販賣第二級毒品毒品罪部分，分別諭知不得易科罰金 或易服社會勞動服務之刑度而轉讓禁藥部分，則諭知得易服 社會勞動服務之刑度，則修正後之刑法第50條之規定對被告 王富恭較有利，是依刑法第2 條第1 項後段規定，自適用修 正後刑法第50條之規定，不就該二罪之刑度定應其執行之刑 ，而僅就販毒部分之二罪定其應執行之刑。至被告吳禎哲部 分，則自應依法定其應執行之刑。
四、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。本件被告王 富恭與吳禎哲販賣毒品所得均未扣案，渠二人共同就犯罪事 實二、㈠與㈡販賣甲基安非他命共得款5000元，爰依上開規 定宣告連帶沒收，如其一部或全部無法沒收時，應由渠等之 財產連帶抵償之。
㈡又未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1 具（含 SIM 卡1 張）係被告王富恭所有，業據被告王富恭於本院審理中 供承在卷（見訴字卷第35頁），而該具行動電話係供被告王 富恭與易文龍及持用0000000000號洽談本案毒品交易事宜所 用之工具乙情，有如附表所示通訊監察譯文附卷可稽（見訴 字卷第76至92頁），足認該手機係被告王富恭所有，並供被 告王富恭與吳禎哲共犯本案販賣第二級毒品之罪所用之物， 復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第
1 項規定諭知連帶沒收，且因行動電話不可能有一部不能沒 收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應 併諭知如不能沒收時，應連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條但書、第11條前段、第50條、第51 條 第5 款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾雨明
法 官 張宏任
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。