臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第380號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃彥彰
指定辯護人 吳佩真律師
被 告 邱顯富
指定辯護人 吳保仁律師
被 告 黃冠鈞
指定辯護人 陳俊隆律師
被 告 張毅豐
指定辯護人 張智超律師
被 告 卓義程
指定辯護人 林輝豪律師
被 告 梁文龍
選任辯護人 林鈺雄律師
林皓堂律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第2811、3272、5043號、102 年度少連偵字第45號）
，本院判決如下：
主 文
巳○○犯如附表一、五所示之罪，各處如附表一、五所示之刑，沒收部分亦各如附表一、五所示。上開如附表一部分，應執行有期徒刑拾貳年陸月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與戊○○連帶追徵其價額；未扣案之與戊○○共同販賣毒品所得財物現金新臺幣壹萬元，與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。上開如附表五部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表六編號四之物沒收。其餘被訴部分無罪。戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，沒收部分亦各如附表一所示。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與巳○○連帶追徵其價額；未扣案之與巳○○共同販賣毒品所得財物現金新臺幣壹萬元，與巳○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與巳○○之財產連帶抵償之。
卯○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，沒收部分亦各如附表二所示。應執行有期徒刑伍年貳月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號IPHONE廠牌行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得財物現金新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時
，以其財產抵償之。
子○○犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑，沒收部分亦如附表三所示。
甲○○犯如附表四之所示之罪，各處如附表四所示之刑，沒收部分亦各如附表四所示。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之如附表六編號九至十一之物沒收；未扣案之販賣毒品所得財物現金新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丑○○無罪。
事 實
一、巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○，均明知愷他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，不得非法販賣、轉讓，竟仍為下列行為：
㈠巳○○前向戊○○表示，倘為伊販賣愷他命，一批1 公斤之 愷他命販賣完畢後，可得5 萬元之報酬，俟戊○○同意，巳 ○○即與戊○○共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，由巳 ○○提供愷他命，而推由戊○○出面使用未扣案之0000-000 000 號行動電話（含SIM 卡），作為販毒之聯絡電話，而先 後於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之交易 方式，販賣如附表一所示之愷他命予詹永瑋1 次、洪意晴3 次、郭毅弘6 次，並分別收取如附表一所示之金錢。 ㈡卯○○基於販賣愷他命營利之犯意，以未扣案之0000-00000 0 號IPHONE廠牌行動電話（含SIM 卡），作為販毒之聯絡電 話，而先後於如附表二所示之時間、地點，各以如附表二所 示之交易方式，販賣如附表二所示之愷他命予張博淳2 次、 楊竣賀2 次，並分別收取如附表二所示之金錢。 ㈢子○○基於販賣愷他命營利之犯意，以未扣案之0000-00000 0 號NOKIA 廠牌行動電話（含SIM 卡），作為販毒之聯絡電 話，而於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之交 易方式，販賣如附表三所示之愷他命予乙○○1 次，並收取 如附表三所示之金錢。
㈣甲○○基於販賣愷他命營利之犯意，以扣案如附表六編號11 之行動電話（含SIM 卡），作為販毒之聯絡電話，而先後於 如附表四所示之時間、地點，各以如附表四所示之交易方式 ，販賣如附表四所示之愷他命予蔡念慈4 次，並分別收取如 附表四所示之金錢。
㈤巳○○基於轉讓愷他命之犯意，以扣案如附表六編號4 之行 動電話（含SIM 卡），作為轉讓毒品之聯絡電話，而先後於 如附表五所示之時間、地點，各以如附表五所示之轉讓方式 ，轉讓如附表五所示之愷他命予詹永瑋2 次。
二、案經桃園縣政府警察局移送暨桃園縣政府警察局中壢分局報 告臺灣桃園地方法院檢察署偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況 ，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行 使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照 ）。本件證人詹永瑋、洪意晴、郭毅弘、張博淳、楊竣賀、 乙○○、蔡念慈於偵查中經具結所為之證述，經查並無顯不 可信之情況，被告及辯護人，於言詞辯論終結前，亦未對此 為釋明，或聲請加以詰問，參照上開說明，本院於審判期日 依法定程序提示上開證人所為之陳述並告以要旨，而為合法 調查後，自得將之採納為判斷被告巳○○、戊○○、卯○○ 、子○○及甲○○犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人范○華於偵查中經具結而為之陳述，查 無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未對此為釋明，且上開 證人於本院審判期日，業經傳喚到庭具結作證並行交互詰問 ，俾以直接檢視其證詞，而已補足詰問權之行使，參照上開 說明，自得為證據。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據」，蓋若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。本 件證人詹永瑋、洪意晴、張博淳、蔡念慈及范○華於警詢時 之證述，性質雖屬傳聞證據，然當事人於言詞辯論終結前， 均未異議其證據能力，又以卷證本身形式上為觀察，上開陳 述之作成，又無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，亦應 係出於自由意志，參照上開說明，自應認有證據能力。
貳、事實認定：
一、訊之被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○對於上 開犯罪事實，均坦承不諱，並分別有如附表一至五所示之證 據，及扣案如附表六編號4 、11之行動電話（含SIM 卡）， 及編號9 之電子磅秤、編號10之分裝袋可佐，自堪認定。至 於公訴意旨就被告子○○如附表三之犯行、及被告甲○○如 附表四之犯行認定有誤之處，並本院另加認定之理由，則各 詳如該附表備註欄所示。
二、按販賣愷他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源 之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事 證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣 之人確有牟利意圖。更何況，本院訊問中（本院卷㈢，第20 4 頁正反面），被告巳○○係供承：是戊○○想賺錢，我想 幫他，才會去販毒，而當時只知道這種賺錢方式。被告戊○ ○係供承：想多賺一點錢。被告卯○○供承：想賺來買愷他 命施用才販毒。被告子○○供承：家裡有經濟壓力，想多賺 點錢才販毒。被告甲○○供承：母親有欠銀行錢，想賣到母 親找到工作就不要再販毒。可見被告巳○○、戊○○、卯○ ○、子○○及甲○○均係因需款孔急，才致鋌而走險，從事 愷他命之販賣，理無不從中賺取差價。綜此，被告巳○○、 戊○○、卯○○、子○○及甲○○上開販毒愷他命行為，均 有意圖自其中營利者，亦堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告巳○○、戊○○、卯○○、 子○○及甲○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告巳○○行為後，刑法第50條已 於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行；修 正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」規 定，業經修正為：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（
第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之」，依修正後規定，裁判前所犯數罪 如存有該條第1 項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求 ，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7 章 有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免 數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併 之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑 人所犯數罪中，兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時，經 定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於此 情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人 選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規 定，對被告巳○○自較有利，應適用修正後之刑法第50條規 定（最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意旨參照）。二、論罪：
查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之 第三級毒品。故：
㈠核被告巳○○如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。如附表五所為，均係犯毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。核被告戊 ○○如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。核被告卯○○如附表二所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被 告子○○如附表三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被告甲○○如附表四所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈡被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○意圖販賣而 持有愷他命，雖亦該當意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與 販賣第三級毒品罪為法條競合關係，不另論罪（最高法院第 101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。 ㈢被告巳○○及戊○○就如附表一之犯行，均有犯意聯絡、行 為分擔，屬共同正犯。被告巳○○、戊○○、卯○○及甲○ ○上開犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。三、科刑：
㈠毒品危害防制條例第8 條第6 項固規定：「轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，依 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓、持 有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下： 三、第三級毒品：淨重20公克以上。‧‧‧前項所稱淨重， 指除去包裝後之毒品重量」，然本件並無證據證明被告巳○ ○如附表五之犯行，所轉讓之愷他命數量均逾淨重20公克，
即無庸加重其刑。至於公訴意旨認被告子○○與證人范○華 共犯如附表三之犯行者，尚有誤解，詳如該附表編號備註欄 所示，自無庸被告子○○此部分犯行，另依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。 ㈡①被告巳○○就如附表一、五之犯行，被告戊○○就如附表 一之犯行，被告卯○○就如表二編號1 至2 之犯行，被告子 ○○就附表三之犯行，於偵查及審判中均已自白，詳如該附 表編號之證據欄所示，自均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。而②被告甲○○就附表四編號2 之犯 行，雖未於偵查中自白，但此係因員警及檢察官於本件警詢 及偵查中（偵字第2811號卷㈠，第63至71頁，偵字第2811號 卷㈡，273 至278 頁），並未就此部分犯行加以偵訊，今被 告甲○○既已於本院訊問中自白，有如該附表編號之證據欄 所示，當仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定 之適用（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照） 。至於③被告卯○○就如附表二編號3 至4 之犯行，於偵查 中，經員警提示相關通訊監察譯文時，均僅稱：是拿茶壺過 去，不是毒品交易（偵字第2811號卷㈠，第116 頁反面）。 另被告甲○○就如附表四編號1 、3 至4 之犯行，於偵查中 ，經員警、檢察官提示相關通訊監察譯文時，亦各僅稱：是 「小米」向我借錢云云、抑或叫我過去找他買便當云云、抑 或叫我過去幫他買2 包七星菸云云（偵字第2811號卷㈠，第 68頁正反面、偵字第2811號卷㈡，第276 頁），而均未自白 ，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用 。
㈢茲①同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦 未必盡同，甚有大、中、小盤之分，所造成危害社會之程度 ，本皆有異，但法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為「 5 年以上有期徒刑」，不可謂不重，是依客觀犯行與主觀惡 性二者為斟酌，情狀倘有可憫恕之處，本應適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 而符比例原則。本件被告卯○○就如附表二編號3 至4 之犯 行，被告甲○○就如附表四編號1 、3 至4 之犯行，所販賣 之愷他命數量，尚均屬小額零星，非係藏有鉅量，此與大宗 走私或利用幫派組織為販賣者相較，客觀上對於社會之危害 ，原不可相提並論，本院因認被告卯○○、甲○○此部分犯 行，倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪之法定 本刑5 年以上有期徒刑，不免過苛，應認此犯罪情狀在客觀 及主觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑 法第59條規定，減輕其刑。②又按刑法第59條規定之酌量減
輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度第 2503號判決意旨參照）。本件被告巳○○、戊○○就如附表 一之犯行，被告卯○○就如附表二編號1 至2 之犯行，被告 子○○就附表三之犯行，被告甲○○就附表四編號2 之犯行 ，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，客 觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不 得再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰審酌被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○，明 知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍從事第三級毒品之販賣 、及轉讓，使毒品流落市面，致施用毒品之行為更行猖獗， 所為嚴重危害社會治安及國民健康，誠屬不該。尤其本件倘 非被告巳○○提供愷他命，並許諾上開報酬，被告戊○○應 不致對外販賣愷他命，被告巳○○之惡性實較被告戊○○為 重。惟念被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○犯 後業已坦承犯行，態度尚可，並參以本件犯罪動機、手段、 智識程度、各次販賣、及轉讓之次數、數量等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，且就被告巳○○如附表五犯行所處 之刑，均諭知易科罰金之折算標準。並就被告巳○○如附表 一、五之犯行經判處之刑，被告戊○○如附表一之犯行經判 處之刑，被告卯○○如附表二之犯行經判處之刑，被告甲○ ○如附表四之犯行經判處之刑，分別定應執行之刑，且就被 告巳○○如附表五之犯行經定應執刑部分，諭知易科罰金之 折算標準。但被告巳○○就如附表五之犯行，雖均未經宣告 逾6 月之有期徒刑，而屬得易科罰金之罪，但因被告巳○○ 就如附表一之犯行經判處之刑，並不得易科罰金，依修正後 刑法第50條第1項 第1 款規定，即不得併合處罰，附此敘明 。
四、沒收：
㈠扣案部分：
1.扣案如附表六編號4 之行動電話（含SIM 卡），係被告巳○ ○所有，並供犯罪所用之物，詳如該附表編號之備註欄所載 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收 。
2.扣案如附表六編號9 之電子磅秤，係被告甲○○所有，並供 犯罪所用之物，詳如該附表編號之備註欄所載，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。 3.扣案如附表六編號10之分裝袋，尚未使用，係被告甲○○所 有，並供犯罪預備之物，詳如該附表編號之備註欄所載，應 依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。
4.扣案如附表六編號11之行動電話（含SIM 卡），係被告甲○ ○所有，並供犯罪所用之物，詳如該附表編號之備註欄所載 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收 。
5.其餘扣案如附表六1 至3 、5 至8 、11-1至28之物，查與本 案無關，詳如該附表編號之備註欄所載，爰不宣告沒收。 ㈡未扣案部分：
1.行動電話（含SIM卡）：
①未扣案之0000-000000 號行動電話（含SIM 卡），門號申登 人雖非被告戊○○，有卷內該門號之申登人查詢表可稽（本 院卷㈡，第68頁反面頁），但被告戊○○於本院訊問中，已 供述：該門號係王八卡，伊拿來搭配的手機則忘記廠牌了（ 本院卷㈡，第91頁反面），可認該行動電話（含SIM 卡）， 係屬被告戊○○所有。又此行動電話（含SIM 卡），係被告 戊○○與被告巳○○共同犯如附表一之犯行所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，併諭知如 全部或一部不能沒收時，對被告戊○○及巳○○連帶追徵其 價額。
②未扣案之0000-000000 號IPHONE廠牌行動電話（含SIM 卡） ，門號申登人係被告卯○○，有卷內該門號之申登人查詢表 可稽（本院卷㈡，第68頁），被告卯○○於本院訊問中，復 證述：該門號係插用在IPHONE廠牌手機，是在查獲那天在跑 的時候掉的（本院卷㈡，第86頁反面），可認該行動電話（ 含SIM 卡），係屬被告卯○○所有。又此行動電話（含SIM 卡），係被告卯○○犯如附表二之犯行所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，併諭知如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
③未扣案之0000-000000 號NOKIA 廠牌行動電話（含SIM 卡） ，門號申登人雖係郝中黔，有卷內該門號之申登人查詢表可 稽（本院卷㈡，第65頁），但被告子○○於本院訊問中，已 供述：係向別人拿王八卡使用（本院卷㈡，第94頁），可認 該行動電話（含SIM 卡），係屬被告子○○所有。又此行動 電話（含SIM 卡），係被告子○○犯如附表三之犯行所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，
併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2.販毒所得：
①被告巳○○與被告戊○○如附表一共同販賣愷他命所得未扣 案之1 萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，對 被告巳○○及被告戊○○宣告連帶沒收，並諭知如全部或一 部不能沒收時，以被告巳○○及戊○○之財產連帶抵償之。 ②被告卯○○如附表二之販賣愷他命所得未扣案之4,000 元， 被告子○○如附表三之販賣愷他命所得未扣案之1,000 元， 被告甲○○如附表四之販賣愷他命所得未扣案之1,200 元， 應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，併 諭知如全部或一部不能沒收時，各以被告卯○○、子○○、 甲○○之財產抵償。
乙、被告巳○○其餘被訴部分無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告巳○○與被告卯○○、子○○及甲○○ 間，亦分別有共同販賣愷他命營利之犯意聯絡，而分別與被 告卯○○、子○○及甲○○共同販賣如附表二至四之愷他命 ，因認被告巳○○就如附表二至四之販賣愷他命行為，均涉 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云 云。
二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。則如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。又證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定。
三、公訴人主張被告巳○○涉有上開犯行，無非係以被告戊○○ 、卯○○、子○○及甲○○之供證，及證人范○華之證述， 及卷內通訊監察譯文，為主要之論據，訊之被告巳○○矢口 否認有何與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣愷他命之 行為，辯稱：卯○○、子○○及甲○○對外販賣愷他命之行 為，與我無關等語。
四、經查：
㈠被告巳○○本件不利於己之供述，尚不足為不利被告巳○○ 之認定：
被告巳○○前於本院102 年6 月3 日準備期日（本院卷㈠， 第153 頁反面），雖一度承認有分別與被告卯○○、子○○ 及甲○○共同販賣如附表二至四之愷他命，並供述：對於卯 ○○、甲○○販賣毒品的部分也承認，甲○○賣毒品後有把 錢給我，之前不承認，是因為不知道交付給他們毒品，他們 去賣我也算共同正犯。但被告巳○○於同次準備期日中，對
於被告卯○○怎麼擔任車手的細節，卻係供述：沒有印象。 但倘被告巳○○就被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為， 亦係居於老闆之角色，對此情節，於承認後，應無不能完整 回答之理，故被告巳○○上開自白，是否真摯，且與卷證相 符，即成問題。蓋被告巳○○縱有提供愷他命予被告卯○○ 、子○○及甲○○，但此種行為，究竟應認作僅係供給毒品 之上游，抑或成為幕後掌握之首腦，而就手下對外販賣毒品 行為，均構成共同正犯，本待勾稽調查，被告巳○○僅基此 提供愷他命行為，便承認係被告卯○○、子○○及甲○○如 附表二至四販賣愷他命行為之共同正犯，本未必與事實相符 ，非可遽採為不利被告巳○○之認定。
㈡被告卯○○本件不利於被告巳○○之供證，及卷內有關被告 卯○○向他人調取愷他命之通訊監察譯文，亦不足為不利被 告巳○○之認定：
1.被告卯○○於警詢及偵查中（偵字第2811號卷㈠，第107 至 119 頁，偵字第2811號卷㈡，第240 至245 頁），固曾供證 ：所加入的「大發米行」販毒集團，巳○○是老闆，戊○○ 、甲○○、子○○、范○華也都是車手，送貨1 天500 元， 每送1 包可以抽成50元，晚上結算賣幾包，巳○○就會給薪 水。執此，被告巳○○似有指揮被告卯○○對外販賣愷他命 。但被告卯○○嗣後於偵查及本院訊問中（偵字第2811號卷 ㈢，第224 至226 頁，偵字第2811號卷㈣，第27至29頁，本 院卷㈢第12至18頁反面），卻改供證：沒有幫巳○○賣愷他 命，而愷他命除有跟巳○○調以外，也有向戊○○、子○○ 拿，甲○○則是有時候。執此，被告巳○○對被告卯○○而 言，應係毒品之眾多上游之一而已，並不參與或共謀實行被 告卯○○之販賣愷他命行為。對於上開歧異，經查： ①查諸卷內被告卯○○及巳○○之通訊監察譯文（少連偵字第 45號卷㈢，第44至67頁，少連偵字第45號卷㈢，第1 至43頁 ），兩人於如附表二所示之愷他命交易前，並無約定取得毒 品，而於交易後，亦無約定繳交所得，準此，被告巳○○就 被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為，是否有關，本有問 題。倘如被告卯○○上開於警詢時所述，身為車手要每天晚 上與被告巳○○結算幾包以領薪水云云，則兩人上開通訊監 察譯文，應有顯示此部分內容之通聯才是，否則被告卯○○ 未打電話確認被告巳○○所在，即前往結算，難道不怕撲空 ？
②又卷內其他通訊監察譯文，僅顯示於101 年10月24日7 時33 分許，被告巳○○使用0000-000000 號行動電話與被告卯○ ○使用之0000-000000 號行動電話聯絡，而向被告卯○○問
：你跟阿忠（按：指被告子○○，此業經被告子○○於警詢 中供證在案，見偵字第2811號卷㈠，第217 頁）交班了嗎（ 少連偵字第45號卷㈢第46頁反面）。但被告卯○○如附表二 之販賣愷他命行為，時間點分別係101 年11月4 日、6 日、 11 日 及16日，均係在被告巳○○上開似指示被告卯○○與 被告子○○「交班」之通聯之後。準此，上開通聯情節，本 不能認定被告巳○○對於被告卯○○如附表二之販賣愷他命 行為，亦有所參與或共謀。更何況，倘被告巳○○於被告卯 ○○如附表二之販賣愷他命行為前後，真具有指揮之地位， 因對外販賣毒品，本質上具有多次及反覆性，被告巳○○與 被告卯○○間，於101 年11月4 日、6 日、11日及16日前後 不久，當有密切關於約定取得毒品，及繳交所得方面之聯絡 才是。
綜上，被告卯○○上開歧異供證，其中係對被告巳○○不利 者，因核與卷內通訊監察譯文內容顯示之情節，不相吻合， 所述被告巳○○為販毒集團老闆云云，即非可採。而被告卯 ○○其餘關於對外販賣之愷他命來源中包括被告巳○○之所 證，本與被告巳○○有無參與或共謀實行於被告卯○○如附 表二之販賣愷他命行為無關，更不能單憑此點，遽為認定被 告巳○○與被告卯○○有共同正犯之關係。
2.至於卷內通訊監察譯文，雖顯示被告卯○○有向他人調取愷 他命，但此與被告巳○○無關：
①被告卯○○於如附表二編號1 之販賣愷他命行為之前1 日， 即101 年11月10日1 時24分許，使用0000-000000 號行動電 話與被告子○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡，而向 被告子○○表示：要10枝電話（按：指愷他命，此業經被告 卯○○於警詢中供證在案，見偵字第2811號卷㈠，第115 頁 ），要處理好，被告子○○則回答：帶那麼多枝電話你夠用 ？兩人嗣於101 年11月10日3 時11分許，又以上開門號行動 電話相聯絡，被告卯○○交代被告子○○：你那充電器（按 ：指愷他命，此業經被告卯○○於警詢中自承在案，見偵字 第2811號卷㈠，第108 頁反面）先給我，不要再給別人了（ 少連偵字第45號卷㈢，第52頁反面、53頁反面）。 ②被告卯○○於如附表二編號3 之販賣愷他命行為之同日，即 101 年11月4 日0 時6 分至19時10許間，使用0000-000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯 絡，而迭向被告戊○○表示：你再拿來15給我，不然真的不 夠，來15找我，那個要帶喔，被告戊○○則回答：在找了啦 ，在弄了（少連偵字第45號卷㈢，第48頁正反面）。 ③被告卯○○於如附表二編號4 之販賣愷他命行為之前1 日，
即101 年11月5 日17時25分許，先使用0000-000000 號行動 電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡，向 被告戊○○表示：我貓（按：指毒品沒了，此據被告卯○○ 於偵查中供證在案，見偵字第2811號卷㈡，第242 頁），被 告戊○○則表示：你去跟阿忠拿。被告卯○○嗣於101 年11 月5 日17時32分許，即再以上開門號行動電話，與被告子○ ○使用之0000-000000 號行動電話聯絡，向被告子○○問： 小姐（按：指愷他命，此據被告卯○○於偵查中供證在案， 見偵字第2811號卷㈡，第241 頁）呢？阿富還有幾個小姐， 他的拿一半給我，我的快貓了，等一下拿到15給我，等一下 回鄉下就拿過來給我（少連偵字第45號卷㈢，第49頁反面至 50 頁 ）。
但縱認上開通聯中，有關「電話」、「充電器」、「不夠」 、「貓了」、「小姐」等話語，係被告卯○○在向被告子○ ○、戊○○調取愷他命，但事後三人有無碰面，有無交付愷 他命，均未可知。就算確有交付愷他命，被告子○○或戊○ ○，對於被告卯○○各如附表二編號1 、3 至4 之販賣愷他 命行為，亦無證據可證明有所參與或共謀，至多，被告子○ ○或戊○○亦僅係被告卯○○之毒品上游而已，不能認作係 共同正犯。承此，與上開通聯並無關聯之被告巳○○，更無 因此而被認定與被告卯○○成立共同正犯之可能。 ㈢被告子○○本件不利於被告巳○○之供證，及卷內有關被告 子○○向他人調取愷他命之通訊監察譯文，亦不足為不利被 告巳○○之認定：
1.被告子○○於警詢及偵查中（偵字第2811號卷㈠，第221-B 頁反面，偵字第2811號卷㈡，第257 頁），固曾供證：販毒 集團是由巳○○號召，我是運毒車手，每天要跟其他人交班 ，下班時也要找巳○○對帳，薪水為賣1 包愷他命抽150 元 。執此，被告巳○○似有指揮被告子○○對外販賣愷他命。 但被告子○○於同次偵查、及嗣後本院訊問中（本院卷㈢第 6 頁反面至12頁，偵字第2811號卷㈡，第252 、257 頁）， 卻另供證：毒品來源雖是向巳○○1 次拿100 公克，跟巳○ ○調貨，但係等到自己販賣到1 萬8,000 元時，再把錢給巳 ○○，巳○○不會管是如何賣的。執此，被告巳○○就被告 子○○而言，應係毒品之上游而已，並不參與或共謀實行被 告子○○之販賣愷他命行為。對於上開歧異，經查： ①查諸卷內被告子○○及巳○○之通訊監察譯文（少連偵字第 45號卷㈢，第83至104 頁，少連偵字第45號卷㈢，第1至43 頁），兩人於如附表三所示之愷他命交易前，並無約定取得 毒品，而於交易後，亦無約定繳交所得，準此，被告巳○○
就被告子○○如附表三之販賣愷他命行為，是否有關，本有 問題。倘如被告子○○於上開警詢時所述，身為車手要逐日 與被告巳○○對帳云云，則兩人上開通訊監察譯文，應有顯 示此部分內容之通聯才是，否則被告子○○未打電話確認被 告巳○○所在，即攜款前往，難道不怕撲空？
②又卷內其他通訊監察譯文，僅顯示於101 年10月10日20時14 分許，被告巳○○曾使用0000-000000 號行動電話與被告子 ○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡，而向被告子○○ 問：你不是要交班了嗎？被告子○○則表示：等一下啊（少 連偵字第45號卷㈢，第85頁）。但被告子○○如附表三之販 賣愷他命行為，時間點則係101 年11月5 日，係在被告巳○ ○上開似指示被告子○○與人「交班」之通聯之後。準此， 上開通聯之情節，本不能認定被告巳○○對於被告子○○如 附表三之販賣愷他命行為，亦有所參與或共謀。更何況，倘 被告巳○○於被告子○○如附表三之販賣愷他命行為前後， 真具有指揮之地位，因對外販賣毒品，本質上具有多次及反 覆性，被告巳○○與被告子○○間，於101 年11月5 日前後 不久，當有密切關於約定取得毒品，及繳交所得方面之聯絡 才是。
綜上，被告子○○上開歧異供證，其中係對被告巳○○不利