臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第288號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂科餘
選任辯護人 劉厲生律師
被 告 曹逸泰
選任辯護人 郭承昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第11027號、第11605號、第14291號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表論罪科刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾叁年；扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘乙○○被訴如附表三編號1 販賣第一級毒品部分及乙○○、庚○○被訴如附表三編號2 、3 共同販賣第二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，非經 許可不得販賣或持有，竟意圖營利，而基於販賣海洛因及甲 基安非他命以資牟利之犯意，以所持用門號0000000000號行 動電話作為聯絡工具，各於附表一編號1 至4 所示之時間、 地點，將附表一編號1 至4 所示數量之海洛因或甲基安非他 命，以附表一編號1 至4 所示之價格，販售予甲○○及戊○ ○，前後共4 次。乙○○另於附表一編號5 所示時間，意圖 營利，而基於販賣甲基安非他命以資牟利之犯意，持用上開 門號行動電話與庚○○聯繫，向庚○○兜售甲基安非他命， 經庚○○允諾購買數量後，因庚○○未依約給付價金，以致 乙○○未販賣甲基安非他命予庚○○，因而未完成交易而未 遂。嗣經警報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請 監聽乙○○所持用上開門號行動電話後，並經警於101 年5 月18日持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，拘 提乙○○、庚○○到案，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 中和第一分局偵查後起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、證據能力部分：
被告乙○○之辯護人為被告乙○○利益主張：證人即共同被 告庚○○、辛○○於警詢中之證述及證人即購毒者甲○○、
戊○○於警詢中之證述，均無證據能力；經查：一、本件被告乙○○、庚○○於警詢、偵訊及本院準備程序及審 理中所為之供述（對各該被告自身而言），被告乙○○、庚 ○○及渠等辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與 實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證 明被告乙○○、庚○○前開供述係出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法 定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與 事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規 定，被告上開供述應認有證據能力。
二、證人庚○○、辛○○、甲○○及戊○○於警詢中所為之證述 ：（對被告乙○○而言）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人庚○○、辛○○、甲○○及戊○○於警詢中之證 述，係被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證 據，且被告乙○○之辯護人就上開供述之證據能力於本院準 備程序中提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之 處，應認證人庚○○、辛○○、甲○○及戊○○於警詢中之 證述均無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。查本件被告乙○○、庚○○及渠等辯護人，除就上開 所爭執之證據屬傳聞證據外，對本判決以下所引用其餘各該 證據屬傳聞證據部分均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
四、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之
1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯 罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無 爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見 並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號 等判決參照）。經查，卷附相關監聽譯文，均為偵查犯罪之 公務員依據本院所核發之通訊監察書實施通訊監察而得，自 屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實 性，被告乙○○、庚○○及渠等辯護人俱不爭執，並均業經 本院於審判期日提示告以要旨，由渠等表示意見並為辯論（ 見本院卷㈡第118 頁至第119 頁），依上說明，自有證據能 力。
五、本件其餘非供述證據，被告乙○○、庚○○及渠等辯護人並 未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程 亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
六、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」 揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決 書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應 為經嚴格證明之證據；至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不 受此限制。是法院諭知無罪之判決部分，既因檢察官起訴之 事實，經法院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無 罪之諭知，則並無檢察官所起訴之犯罪事實存在；又既無刑 事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存 在，因此，判決書僅須記載主文及理由。而無罪判決部分其 理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅 要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無 違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無 法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證 據能力之證據為限，是以本案經認定被告乙○○、庚○○無 罪部分（即附表二及附表三所示），本判決即不再論述無罪 部分被訴事實相關證據之證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固坦承於附表一各編號所示之時間，持用門 號0000000000號之行動電話予證人甲○○、戊○○及庚○○ 聯絡，惟矢口否認有何販賣第一級毒品或第二級毒品之犯行 ，辯稱：101 年3 月2 日，我和甲○○電話中提到的「小玉 」，是指甲○○的女朋友；至於101 年3 月29日及同年4 月 4 日與甲○○在電話中提到的「少年仔」、「公雞」及「細 的」是什麼意思，我已經忘記了，4 月4 日當天，甲○○是 來找我賭博；101 年4 月22日與戊○○的對話是戊○○請我 幫他調毒品，但是後來沒調到，我與戊○○有過口角，可能 是他誣陷我；我從來沒有想過要賣甲基安非他命給庚○○云 云；經查：
㈠被告乙○○如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品及第二 級毒品犯行部分：
⒈證人甲○○於偵訊中結證稱：我是透過朋友介紹而與乙○ ○認識，所以知道乙○○有在賣毒品，我使用的手機門號 是0000000000，101 年3 月2 日凌晨1 時44分41秒的通訊 監察譯文意思是我在乙○○住處等，然後他才出去跟上游 買毒品，當天電話中提到的「小玉」意思是指海洛因，當 天講完電話之後，他過了一會就回來了，當天我有跟他買 了1 錢海洛因，價格是新臺幣（下同）2 萬5,000 元；10 1 年3 月29日下午4 時23分29秒起至101 年3 月30日凌晨 2 時44分4 秒的通訊監察譯文中，我原本是去他家，他就 去跟上游拿毒品，之後他問我說人在那裡，我說的「鳥巢 」是我在龍東路的住處，之後他說「613 」，是指中壢市 中華路的汽車旅館，後來我有跟他買2 錢的海洛因，一共 5 萬元，我是親自跟他交易；101 年4 月3 日晚間8 時31 分12秒起至同日晚間8 時42分及101 年4 月4 日凌晨0 時 43分38秒起至同日凌晨2 時28分49秒之通訊監察譯文是凌 晨2 時14分左右我到他家住處，所謂「4 個硬的」是指4 公克的甲基安非他命總共是1 萬1,000 元，當天也買了4 分之1 錢的海洛因，價格是6,00 0元。譯文中的「公雞」 是指甲基安非他命，我原本是要他買8 個，但是他只給我 4 個等語（見101 偵11027 卷㈡第44頁至第45頁）；嗣於 本院審理中結證稱：我是使用000000 0000 與乙○○所持 用0000000000號行動電話聯絡，101 年3 月2 日凌晨1 時 44分41秒的通訊監察譯文與我之前於101 年3 月1 日與乙 ○○的通話沒有關係，101 年3 月2 日的通訊監察譯文中
的「小玉」是我老婆，我會用「小玉」意思就是「女孩子 」，這就可以代表海洛因，大家都聽得懂這個意思，當天 的交易地點我位在中壢市○○路000 號之住處，我是跟他 買了1 錢海洛因價格是1 萬8,000 元，我在偵訊中會說是 在乙○○住處跟他買毒品，是把101 年3 月1 日我與乙○ ○進行的交易與101 年3 月2 日的交易弄混了，至於海洛 因的價格說詞不一致，是因為偵訊當時我還在施用海洛因 ，我就直覺向檢察官陳述當時海洛因的市價為2 萬5,000 元，現在我仔細回想101 年3 月2 日與乙○○交易時，海 洛因的價格應該是1 萬8,000 元；101 年3 月29日下午4 時23分許及101 年3 月30日凌晨2 時44分、凌晨3 時13分 的通訊監察譯文，是我和乙○○的對話，對話中的「少年 仔」就是指男生，也就是甲基安非他命，當天我好像是說 我沒有甲基安非他命，所以才問乙○○，但是乙○○跟我 說要晚一點，譯文中的「613 」是儷星汽車旅館的613 號 房，我在偵訊中說在該房間內跟乙○○購買5 萬元2 錢的 海洛因是實在的，我當天確實有付錢給他，至於101 年3 月29日晚間9 時31分47秒的通訊監察譯文中，我與乙○○ 在見面前於電話中向乙○○提到「幫我一下，我需要七仔 」，意思就是指海洛因；101 年4 月3 日晚間8 時31分、 8 時38分及8 時42分的通訊監察譯文中，是我要跟乙○○ 買甲基安非他命，「11」是指價錢1 萬1,000 、「8 個」 是指8 公克、最後乙○○是算我4 克甲基安非他命，1 萬 1,000 元，至於我提到「41」，是指4 分之1 兩，剛好是 8 克，101 年4 月4 日凌晨2 時23分通訊監察譯文中，「 公雞」就是指甲基安非他命，我偵訊中稱以1 萬1,000 元 跟乙○○購買4 公克的甲基安非他命是實在的等語（見本 院卷㈡第9 頁至第10頁、第11頁背面至第12頁、第17頁） 。是依證人甲○○上開證言，其就於附表一編號1 所示時 間，分別向被告乙○○購買如附表一編號1 所示數量之海 洛因，另於附表一編號2 及編號3 所示時、地，以附表一 編號2 及編號3 所示價格，向被告乙○○購買如附表一編 號2 及編號3 所示數量之海洛因等情，迭據證人甲○○於 偵訊及本院審理中證述綦詳，所述前後一貫，並無明顯瑕 疵或矛盾之處，況證人甲○○係經檢察官及本院告以偽證 罪之處罰要件後，仍為上揭內容之證述，證人甲○○自無 甘冒偽證罪之處罰風險，執意虛構事實，而為不利被告乙 ○○之證述，從而，已難率爾否認證人甲○○所指向被告 乙○○購買海洛因及甲基安非他命，並已完成交易之真實 性。
⒉再查，細譯附表四編號1 至編號14所示證人甲○○與被告 乙○○間之通訊監察譯文，證人甲○○與被告乙○○間， 就附表一編號1 所示時間前，對話內容係證人甲○○以「 小玉」為暗語，要求被告乙○○攜帶海洛因予其；就附表 一編號2 所示時間前，證人甲○○亦先後以「少年仔」及 「七仔」作為暗語，欲向被告乙○○購買甲基安非他命及 海洛因，甚且被告乙○○先詢問證人甲○○現在何處後再 行告知交易之地點；就附表一編號3 所示時間前，對話內 容則為證人甲○○與被告乙○○對於交易之數量及價錢先 後研商，後甚以「公雞」作為交易甲基安非他命之暗語， 苟證人甲○○未於附表一編號1至編號3所示時間與被告乙 ○○約定進行毒品交易，何需於與被告乙○○之通話內容 中談論毒品交易之事，徒增遭司法機關查緝之困擾，從而 ，適足證證人甲○○所指於附表一編號1 至編號3 所示與 被告乙○○進行海洛因及甲基安非他命交易，並已完成之 情，信而有徵。
⒊證人甲○○雖就附表一編號1 所示時間，與被告乙○○進 行海洛因交易之地點於偵訊及審理中為前後不一致之證述 ，已如前述，然就交易地點而言，證人甲○○與被告乙○ ○於101 年3 月2 日凌晨1 時44分41秒通話時，基地台位 置為「桃園縣中壢市○○○路000 號」，此有該通訊監察 譯文在卷可佐（見101 偵11027 卷㈠第81頁背面），而證 人甲○○之住處係在「桃園縣中壢市○○路000 號」，此 亦有自願受搜索同意書1 紙在卷可查（見101 偵1429 1卷 第50頁），再觀諸附表四編號1 所示通訊監察譯文內容， 顯係被告乙○○要前往證人甲○○之住處，交互參照，因 認證人甲○○於審理中證稱附表一編號1 之交易地點為其 位在「桃園縣中壢市○○路000 號」之住處，較為可信， 至該次交易海洛因之價格，證人甲○○於偵訊中證稱為2 萬5,000 元，審理中改稱為1 萬8,000 元，業如前述，然 毒品價格本非固定，且證人甲○○於偵訊中甫於施用毒品 後遭拘提訊問，業據其證述如前，則其是否能對此細節記 憶清晰，尚非無疑，然其於本院審理中已無施用毒品，足 見其於本院審理中就附表一編號1 所示與被告乙○○進行 海洛因交易時之價金細節之回憶較為可信，況其於審理中 就此細節之證述，亦較有利於被告乙○○，從而，堪認證 人甲○○於附表一編號1 所示時間，係在其位在「桃園縣 中壢市○○路000號」之住處，以1萬8,000 元之價格，向 被告乙○○購買1錢之海洛因。
⒋被告乙○○雖辯稱：101 年3 月2 日，我和甲○○電話中
提到的「小玉」，是指甲○○的女朋友；至於101 年3 月 29日及同年4 月4 日與甲○○在電話中提到的「少年仔」 、「公雞」及「細的」是什麼意思，我已經忘記了，4 月 4 日當天，甲○○是來找我賭博云云；惟查，被告乙○○ 與證人甲○○在附表四編號1至編號14 所示通訊監察譯文 中所提及「小玉」、「公雞」及「細的」，分是指海洛因 及甲基安非他命乙情均據證人甲○○證述如前，且證人甲 ○○之證述具可信性已據本院認定如上，從而被告乙○○ 辯稱上揭譯文中所示之「小玉」、「公雞」及「細的」非 毒品暗語之情，若非文義不通，即未能合理解釋其異，實 與事實相悖；再觀諸附表四編號6 至編號14之通訊監察譯 文，被告乙○○與證人甲○○皆在討論甲基安非他命交易 之數量及價格，且證人甲○○確於附表一編號3 所示之時 、地，向被告乙○○購買如附表一編號3 所示價格及數量 之甲基安非他命之情，亦據本院調查證據認定如前，從而 ，被告乙○○辯稱101 年4 月4 日僅與證人甲○○要約賭 博之情，顯與事實相悖，不足為採。
⒌辯護人固為被告乙○○利益辯護稱：附表四編號1至編號1 4 通訊監察譯文均無法證明乙○○與甲○○已進行毒品交 易，且證人甲○○於偵訊時提藥，所為之證述應不實在云 云；惟查，上開通訊監察譯文內容均為被告乙○○與證人 甲○○間於附表一編號1至編號3所示時間、地點前進行毒 品交易之磋商，已如前述，是以該等通訊監察譯文自足作 為被告乙○○如附表一編號1至編號3所示販賣第一級毒品 及第二級毒品犯行之佐證；又證人甲○○固於本院審理中 證稱其於偵訊中有提藥之情形存在（見本院卷㈡第7 頁） ，然證人甲○○於偵訊及本院審理中之證述雖就附表一編 號1 所示與被告乙○○交易海洛因價格之細節有所出入， 惟就附表一編號1 至編號3 與被告乙○○進行毒品交易之 主要情節具可信性已如前述，是以辯護人上開所辯，顯不 足採。
㈡被告乙○○如附表一編號4 所示販賣第二級毒品犯行部分： ⒈證人戊○○於本院審理中結證稱：101 年4 月22日的通訊 監察譯文是我和乙○○的對話，我是使用的門號00000000 00，乙○○所使用的是0000000000，當天是要和乙○○拿 甲基安非他命，因為我有施用甲基安非他命，就是要跟乙 ○○買，當天交易的地點是在乙○○在○○路0 段000 號 3 樓，是我到了之後，乙○○幫我按電梯到3 樓，然後在 3 樓電梯口把甲基安非他命交給我，我就拿1,000 元給乙 ○○，我在電話中請乙○○破例出1,000 元，是因為我知
道乙○○賣的甲基安非他命，價格都超過1,000 元，所以 問乙○○是不是可以賣我1,000 元的甲基安非他命，我所 說的都是真的等語（見本院卷㈡第63頁至第65頁）。是核 證人戊○○上開證述，其就與被告乙○○交易甲基安非他 命之時間、地點、購買之數量及金額，均證述綦詳，且對 於附表四編號15至編號16所示通訊監察譯文亦能為詳盡之 解釋，果證人戊○○未向被告乙○○購入甲基安非他命， 焉能為如此詳盡之證述，況證人戊○○於102 年12月4 日 於本院審理接受交互詰問時，距離附表一編號4 所示向被 告乙○○購買甲基安非他命之時間，已逾1 年，尚且仍為 如此清晰之證述，苟證人戊○○未與被告乙○○進行甲基 安非他命之交易，何以能於距交易時間已逾1 年，仍為上 開內容之證述，足認被告乙○○與證人戊○○間已達成販 賣甲基安非他命之合意，並已完成販賣甲基安非他命之交 易。
⒉被告乙○○雖辯稱：當天戊○○雖然有來找我請我幫他調 貨，但是我沒有調到貨，我和戊○○有口角，所以可能是 誣陷我云云；惟查，證人戊○○於附表一編號3 所示時、 地，以1,000 元之價格向被告乙○○購買甲基安非他命， 雙方並完成交易等情，已據本院調查證據認定如上，被告 乙○○空言否認上情且稱係證人戊○○誣陷，核屬事後卸 責之詞，不足為採。
㈢被告乙○○如附表一編號5 所示販賣第二級毒品未遂犯行部 分：
⒈證人庚○○於偵訊中結證稱：101年4月1日下午2時22分38 秒通訊監察譯文中的「2個」是指2克，當天我是要找乙○ ○拿甲基安非他命等語（見101偵14291卷第164 頁）；嗣 於本院審理中結證稱：101年4月1日中午12時6分22秒及同 日下午2 時22分38秒的通訊監察譯文內容，是我和乙○○ 的對話，「抓一抓」就是要去調安非他命，當天是我叫乙 ○○去調安非他命來給我，第二通電話中的「2 個」就是 跟乙○○說要2 個安非他命，乙○○要我先給他錢，但是 當天乙○○也沒有過來，他之後有跟我解釋說因為我沒有 先給他錢，所以他就沒有去幫我調貨等語（見本院卷㈡第 70頁背面至第71頁、第72頁背面）。綜觀證人庚○○上開 證言及附表四編號17及編號18所示通訊監察譯文內容，足 見證人庚○○證述於101 年4 月1 日中午12時6 分許及同 日下午2 時22分許，已然在與被告乙○○通話中向被告乙 ○○要求購買2 公克之甲基安非他命，且被告乙○○允諾 證人庚○○，嗣更表示證人庚○○需給付價金，始能完成
交易，然因證人庚○○未給付價金，致該次交易未能完成 之事實，要屬真實，堪予採信。
⒉證人庚○○固於本院審理中推稱：我之前都是直接跟乙○ ○拿安非他命來用，但是都沒給過錢，乙○○上當久了也 知道要我先給錢，我並沒有要花錢跟乙○○買毒品的意思 等語（見本院卷㈡第71頁背面）。惟查，細觀附表四編號 17 及 編號18所示之通訊監察譯文，客觀上證人庚○○確 係欲向被告乙○○購買2 公克之甲基安非他命，尚難以此 推認證人庚○○主觀上欲以此誆騙被告乙○○免費提供甲 基安非他命予其施用，從而，自難僅憑證人庚○○上開就 其內心想法嗣後翻異之證述，而對被告乙○○為有利之認 定。
⒊被告乙○○雖辯稱：我沒有要販賣毒品給庚○○之意思云 云；惟查，被告乙○○於101年4月4日中午12時6分許與證 人庚○○之對話中，已有詢問證人庚○○是否準備好，其 要去拿甲基安非他命，嗣於同日下午2時22 分許，復於對 話中，向證人庚○○表示，需有金錢始得進行，苟被告乙 ○○未有販賣甲基安非他命予證人庚○○之意思，其自可 於對話中斷然拒絕證人庚○○，何需大費週章，與證人庚 ○○商議交易甲基安非他命之細節，足見被告乙○○確有 販賣甲基安非他命予證人庚○○之意思，僅因證人庚○○ 未依約給付價金，該次交易使未完成，被告乙○○上開所 辯，顯屬事後卸責之詞，不足為採。
㈣辯護人固再為被告乙○○利益辯護稱：101年5月18日警方未 在被告乙○○住處查扣任何毒品，難認被告乙○○有販賣毒 品之犯行云云；惟遍觀被告乙○○所犯如附表一編號1 至編 號4 所示販賣第一級毒品及第二級毒品及附表一編號4 所示 販賣第二級毒品未遂犯行，被告乙○○販賣第一級毒品及第 二級毒品予證人甲○○、戊○○及庚○○之模式，均係由先 互相聯絡購買毒品之數量、價格後，再由被告乙○○向上游 調取毒品供其自身販賣，且被告乙○○為降低免自身販賣第 一級毒品及第二級毒品犯行曝光而遭查緝之風險，不將毒品 藏放在其住所，亦屬合理，自不得以在被告乙○○住處未查 獲相當數量之毒品，而對被告乙○○為有利之認定，是以， 辯護人此部所辯，亦不足採。
㈤又被告乙○○雖否認有何如附表一編號1 至編號4 販賣第一 級毒品及第二級毒品及如附表一編號5 所示販賣第二級毒品 未遂等之犯行，然販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且 毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知
等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行， 或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易 向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所 得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非 有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故 為他人取得海洛因及甲基安非他命之理，是被告乙○○以前 述價格將上開數量之海洛因及甲基安非他命販售予證人甲○ ○及戊○○以及允售甲基安非他命予證人庚○○時，主觀上 確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確。 ㈥綜上所述，被告乙○○及其辯護人前開各項辯解，顯屬飾卸 委責之詞，皆不足採。被告乙○○如附表一編號1 至編號4 販賣第一級毒品及第二級毒品及如附表一編號5 所示販賣第 二級毒品未遂等之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款及第2 款所列管之第一級毒品及第二級毒品。是核被 告乙○○如附表一編號1 及編號2 所為均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號3 及 編號4 所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告乙○○就販賣犯行前持有海洛因及甲 基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為吸收，均不另 論罪。
㈡又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34 5 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪 既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會 通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否 交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能 完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒 品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段 理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反 平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101 年度 台上字第5830號判決意旨參照）。刑法上犯罪類型為販賣者 之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就
買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販 賣未遂；已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑 法第25條第1 項定有明文。所謂「著手」係指犯罪行為人對 於犯罪構成要件之事實開始實行而言，販毒者既有販賣毒品 之故意，且與購毒者談妥價格，雙方業已達成契約之合致， 自應認已著手於犯罪行為之實行。經查，被告乙○○如附表 一編號5 所示行為，業已與購毒者之庚○○達成買賣第二級 毒品甲基安非他命之合意，嗣僅因庚○○未依約給付被告乙 ○○價金，以致該次交易未能成功，仍應論以未遂犯。是核 被告乙○○如附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告乙○○就附表一編號1 至編號5 所示之犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣另按，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查本件被告乙○○販賣第一級毒品海洛因 之次數僅2 次，販賣數量與所得非鉅，與大量出售第一級毒 品以賺取巨額利潤之大盤毒梟者，顯屬有別，以被告乙○○ 情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條 第1 項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期 徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚 有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規 定，就被告乙○○所犯如附表一編號1 及編號2 所示販賣第 一級毒品所示犯行部分酌量減輕其刑。再被告乙○○如附表 一編號5 所示犯行部分，已著手於意圖營利販賣第二級毒品 甲基安非他命而尚未賣出，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就被告乙○○如附表一編號5 所示犯行部分減輕 其刑。
㈤爰審酌被告乙○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命並欲販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利，所為 助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法
自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買 毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之 傷害可謂至深且鉅，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、 目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量，及犯罪後，於事 證明確下，始終否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，就被 告所犯各罪分別量處如附表一所示之「論罪科刑」欄所示之 刑，以資懲儆。
㈥又被告乙○○行為後，刑法第50條之規定業於102 年1 月23 日修正公布，並於102 年1 月25日施行，修正後刑法第50條 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，然因本 件被告乙○○所犯如附表一所示各罪，均屬不得易科罰金之 罪，從而，並無上開增修條文之適用，是本件逕用裁判時法 ，爰定其應執行刑如主文所示。
㈦沒收：
⒈扣案如附表七編號1 所示之行動電話1 支（含SIM 卡）， 為被告乙○○所犯如附表一編號1 至編號4 所示販賣第一 級毒品及販賣第二級毒品及如附表一編號5 所示販賣第二 級毒品未遂所用之物，已據本院認定如上，且被告亦供稱 該行動電話係其所有（見本院卷㈡第123 頁背面），爰在 其等各次販賣毒品及販賣毒品未遂犯行項下，分別依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至扣案如附 表七編號2 及編號3 所示之物，遍查全卷，並無證據可資 證明與被告乙○○所犯如附表一各編號所示犯行有何關聯 性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
⒉被告販賣如附表一編號1 至編號4 所示之第一級毒品海洛 因級第二級毒品甲基安非他命所得財物共為8 萬元，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。貳、不另為無罪諭知部分（即附表二部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○犯如附表一編號1 及編號3 所示 販賣海洛因或甲基安非他命予甲○○時，尚基於販賣第二級 毒品或第一級毒品犯意，分別於附表一編號1 及編號3 所示 時間，分別同時交付如附表二各編號所示之數量之甲基安非 他命或海洛因予甲○○，並收取甲○○所交付如附表二各編 號所示之價金，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4
條第2 項及同條例第4 條第1 項販賣第二級毒品罪嫌及販賣 第一級毒品罪嫌。並以附表二證據欄所示證據為其主要論據 。訊據被告乙○○固坦承有於附表一編號1 及編號3 所示時 間持用上開門號行動電話與甲○○聯繫，惟堅詞否認有何販 賣毒品予甲○○之犯行，辯稱：101 年3 月2 日與甲○○電 話談到「小玉」，「小玉」是甲○○的女友，而101 年4 月 4 日與甲○○電話中在電話中提到的「公雞」、「細的」意 思為何我不清楚，當天甲○○是來找我賭博等語；被告乙○ ○之辯護人則為被告乙○○利益辯護稱：101 年3 月2 日係 甲○○臨時起意向被告乙○○要「小玉」，而且對話內容未 見與毒品交易有關，而101 年4 月4 日是被告乙○○向甲○ ○要「細的」，並非被告乙○○要出售海洛因給甲○○等語 。
二、經查：
㈠證人甲○○雖於偵訊中證稱：101 年3 月2 日我與乙○○通 完電話之後，有跟他買1 兩的甲基安非他命，價格是8 萬元 （見101 偵11027 卷㈡第44頁）。惟查，證人甲○○於本院 審理中，就101 年3 月2 日與被告乙○○購買第二級毒品甲 基安非他命之數量及價格先稱係半兩4 萬元，後又改稱為1 兩8 萬元（見本院卷㈡第8 頁背面、第9 頁背面），苟證人