臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第101號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳富興
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
7977 號），本院判決如下：
主 文
吳富興使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年捌月。 事 實
一、吳富興與劉明正2人和李榮操之子李俊良有債務糾紛（劉明 正所涉傷害、恐嚇、公然侮辱另為不起訴處分），於民國 100年4月15日晚間7時許，在桃園縣中壢市永泰街17巷口， 吳富興因故與李榮操發生口角衝突，竟自巷口圓形花圃內隨 手撿拾木棍後，其明知人之頭部為生命中樞，若遭重創，極 可能留下重大不治或難治之後遺症，竟仍基於重傷害之犯意 ，與李榮操扭打，將李榮操推倒在地，並分別以徒手、手持 木棍毆打李榮操之頭部等部位，致李榮操受有頭部外傷併腦 挫傷及左側硬膜下出血、上肢擦挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷 、右手撕裂傷約2 公分等傷害（吳富興所涉恐嚇、公然侮辱 部分另為不起訴處分），嗣經李榮操報警偵辦，始悉上情。二、案經李榮操訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬 傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意 作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之 情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當， 故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告吳富興固對其於上揭時地與告訴人李榮操發生口角 衝突，及其以拳頭毆打告訴人臉頰一事坦承不諱，惟矢口否 認有何重傷害之情，辯稱：案發當日我在告訴人家路口喊告 訴人兒子的綽號「不良」，可能告訴人聽聞後不滿，即持石 頭或磚頭出來攻擊我，導致我臉頰流血，我第二次騎車至告
訴人家附近時就在路邊找一根木棍要自衛，我們有抱在一起 互毆，但我沒有用木棍毆打告訴人云云。經查：（一）被告與告訴人發生衝突，於路旁撿拾木棍並持之前往上揭 地點後，與告訴人發生扭打，被告並以拳頭毆打告訴人， 使告訴人受有上揭傷害，遭路人發現昏倒在地，遂於100 年4 月15日送天晟醫療社團法人天晟醫院（下簡稱天晟醫 院）急診入院治療，並於當日晚間11時許發出病危通知， 嗣於同月21日接受雙側慢性硬腦膜下血腫清除術術後轉加 護病房，並於同月28日轉出加護病房，後續至天晟醫院回 診時神智清楚、輕度頭痛及暈眩，於100 年10月11日許在 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下簡稱長庚醫院） 腦波檢查結果正常，於101 年11月30日許經長庚醫院診斷 為外傷後頭痛及頸椎狹窄症（該症通常為年紀大所導致之 慢性退化）等情，為被告所不否認，且經證人劉明正、證 人即發現告訴人昏倒在地之鄰人廖玉嬌證述在卷，並有攝 有被告及其所持木棍之照片2 張、天晟醫院診斷證明書、 病危通知單、天晟醫院102 年6 月18日天晟客服字第0000 00000 號函及長庚醫院102 年8 月21日（102 ）長庚院法 字第0689、0834號函等（偵卷第38、43、61、66、95 至 96、108 至110 、115 至117 、131 至134 頁，本院卷第 39、44、48頁）在卷可稽，上情自堪認定。（二）按殺人與傷害致死之區別，即在下手之際，有無殺意為斷 ，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望，至 於被害人受傷之部位、傷痕之多寡、被告所持之凶器、犯 案之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對 之標準（最高法院20年非字第104 號、44年台上字第373 號、51年台上字第1291號判例意旨參照）。查經本院勘驗 案發巷口監視器翻拍影片，並佐以該監視器翻拍照片、告 訴人及被告看過該影片後之證述及供述（偵卷第4 至5 、 32至36頁，本院卷第50至52頁），足認於該監視器翻拍影 片00時00分41秒（即該影片右下方所載之時間，下同）時 ，告訴人緩緩走至監視器畫面中央時，左方再出現一台機 車，其上僅有一名機車騎士即被告，並停在告訴人左邊距 離約2 、3 公尺，告訴人轉頭向左方看見該機車後，稍加 速度走進右邊巷子。00時00分46秒時，被告停妥車後下車 ，快速滑步移動、身體左右搖擺晃動，雙手不斷交替揮舞 著一根棍棒的進入右邊巷子，此時可清楚看見被告係頭戴 深色安全帽，身穿長袖長褲。00時00分54秒，被告已完全 進入右邊的巷子，監視器畫面呈現無人狀態。00時01分01 秒，被告的背部出現在巷口外側，似與巷內之人交談。00
時01分15秒，被告背向監視器畫面，可見被告以左手持棍 棒，似仍在與人交談。00時01分20秒，左前方出現再出現 一台機車（騎乘者為劉明正，下同），劉明正繞一圈騎至 被告左邊約1 公尺後停下並留在機車座位上。被告則不時 搖動身體及頭部，情緒似乎頗為激動。00時01 分33 秒， 被告面向右側巷內，持續與巷內之人交談，倏然舉起右手 斜橫於面前後放下，似虛作毆打之狀。00時01分34秒，被 告於交談的期間再度舉起右手後放下，頻頻往右側快速傾 身後站直，情緒似乎極為激動。00時01分41秒，被告走向 劉明正身旁，此時在巷口處漸漸走出一名男子即告訴人， 告訴人雙手向前平伸、向被告講了幾句話後，被告旋即再 面向告訴人並返回靠近右邊巷口，手仍持棍棒並向下。00 時01分44秒，告訴人朝被告指劃，被告也靠近一步對告訴 人指劃，兩人似乎開始爭執。00時01分46秒，告訴人舉起 右手朝被告揮一拳，打中被告安全帽，被告稍往右側傾斜 、後仰，隨即站直並以手揮向告訴人，被告與告訴人邊互 相拉扯、兩人邊以順時針方向約轉90度，此時被告右側對 著監視器鏡頭，可見被告手上似已未持棍棒。00 時01 分 50秒，被告先後退後快步向前，以雙手將告訴人推入右邊 巷子後，雙手扶著自己的安全帽（此時明顯可見被告手上 確實未有棍棒）後衝進右側巷子，此時劉明正將其機車往 前方移動並停下後下車。00時01分55秒，被告自右邊巷子 倒退退出，手中似並未持棍棒，告訴人揮舞著手從巷口走 出，兩人似在對峙，告訴人退入巷口，被告旋及再次快速 衝進右邊巷子，劉明正仍站在其機車旁邊。00時02 分05 秒，已脫下安全帽的被告從右邊巷子走出，以左手持安全 帽，右手持棍棒，並向劉明正所站位子走去，劉明正伸高 右手後，即快步返回進入右邊巷子（此時明顯可見被告右 手拿著棍棒），其間有不明兩台機車經過現場。00時02分 19秒，劉明正往右邊巷子移動兩步，並抬高右手、似乎指 著畫面左側，被告再度從右邊巷子出現，左手拿著棍棒、 並以左手夾著安全帽，快步走向劉明正。劉明正亦向被告 走近兩步，並再度指著畫面左側，被告、劉明正兩人似有 短暫交談，再各自走向自己的機車，並其上各自的機車， 一同離開現場。其間有不明一台機車經過現場。.... 00 時03分01秒，監視器畫面左邊出現一台機車及一個人，騎 士指一下右邊巷子方向，陸續再出現兩人，監視器畫面北 邊又再出現一男子慢慢走近現場....，有本院勘驗筆錄及 其附件可憑。
（三）由上揭監視器翻拍影片所攝之情形可知，於該影片時間1
分46秒被告與告訴人開始動手、拉扯之際，至1 分55秒被 告自該巷弄中退出為止，雖被告手上並未持有棍棒、且頭 上仍戴著安全帽，然於被告衝進巷弄，甫經過10秒（即至 該影片時間2 分05秒時），竟可一手持安全帽、一手持棍 棒自該巷弄內走出，且自此之後直至被告騎車離開現場、 群眾接近圍觀時，皆未見告訴人自該巷弄中走出，衡之被 告若非於該10秒內以該木棍擊打告訴人，實無於雙方發生 激烈衝突時又再度將木棍持至手中之閒暇及必要，故告訴 人證稱被告持棍棒毆打我等語（偵卷第12至14、55至56、 83 至84 頁）應係可採；再參諸告訴人當時所受傷勢嚴重 、非一般單純外傷可比，被告又非極為強壯之大力士或拳 擊選手，該等傷勢顯非被告僅以拳頭毆打2 下可致，足見 被告於該10秒內，已將該棍棒持至手上，並以之將告訴人 毆至倒地而無法行走之狀態，再徒手毆打告訴人臉頰；且 傷害嚴重處多集中於頭部，可認被告主要之攻擊點係在於 此，而頭部為人之生命中樞，且有眼、耳、鼻、口、太陽 穴等重要部位，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等 功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹 等重要器官，甚為脆弱，此為眾所周知之理，無庸具備高 深學問或特別智識始能明瞭，加諸告訴人當時為年約77歲 之高齡者，其身體機能自不及一般正值青壯之人，被告既 為一般智識正常之成年人，對頭部屬人體重要部位乙節， 斷難諉稱不知，卻仍以徒手及木棍朝告訴人頭部攻擊，其 對於告訴人頭部將因此攻擊行為受有重大不治或難治之重 傷害結果，顯可知悉，更何況其於該巷弄中走出後即騎乘 機車離去，對當時已無法行動之告訴人並無任何救治幫助 之動作，故被告顯具重傷害故意至為明灼。至被告與告訴 人發生口角衝突之原因，告訴人認係因告訴人之子李俊良 金錢糾紛一事，為告訴人及告訴人之妻李邱秀蘭證述在卷 （偵卷第12至14、18頁），而被告則認應係自己在巷口喊 李俊良綽號「不良」之故，足見渠等間應無致人於死之深 仇大恨存在，且被告於該次進入巷弄內僅有10秒鐘，於告 訴人無法行動後隨即騎乘機車離開，並無再予加害之行為 ，自難認其有殺人故意，再者，被告所用之棍棒為自路邊 隨手撿拾，若其果存有殺人之故意，大可於前往途中準備 刀械等更容易砍殺告訴人之武器，並於攻擊告訴人之際加 以使用，惟本件被告係隨手撿拾木棍及以徒手毆打告訴人 ，未有事先備妥兇器之情形，更足證被告並無殺人故意， 故告訴代理人所稱被告應有殺人故意一情（本院卷第69頁 ），自難為採。另李邱秀蘭雖於案發當日警詢中先稱自己
未在場目擊告訴人遭被告毆打之過程，僅看到被告有來告 訴人家巷口咆哮等語（偵卷第18頁），然於101 年10月16 日偵查中翻異前詞，改稱：當天晚間約7 時許我要叫告訴 人回家吃飯，門一打開就看到告訴人不省人事躺在巷口地 上，走近後發現被告徒手以拳頭不斷毆打告訴人，我上前 叫被告走開，後來被告看我一眼後就騎乘機車離開云云（ 偵卷第126 頁），於檢察官質以為何其所述與警詢不符時 ，竟稱「之前被告毆打李榮操的經過我沒看到，但李榮操 被打倒在地我有看到（問：妳於開門時，是否看見鄰居在 外？）當時晚間大家都在吃晚餐，沒有人在外面。」（偵 卷第126 、127 頁），先不論一般人不會刻意將「打倒在 地後毆打」解釋為「非毆打之過程」，案發當日告訴人已 因受有非輕之傷害而送醫急救，若李邱素蘭果見到被告毆 打自己倒地丈夫，顯然告訴人極有可能係因被告之毆擊方 才如此，李邱素蘭身為告訴人之妻，按理於當日記憶猶新 、印象深刻之時應會迫不及待將上揭所見告知承辦員警以 利其循線追查、究明責任，然其僅對被告咆哮加以說明， 於事隔1 年有餘之偵訊時竟憑空冒出「看見被告不斷毆打 躺在地上之告訴人」一事，已顯然違背常理，再加諸自上 揭監視器影片以觀，被告於快速衝入巷內後10秒即手持棍 棒走出後騎車離開，其間並無人阻擋被告，直到被告離開 後約40秒方有其他人陸續至巷口處察看，與李邱素蘭所述 不符，再參諸告訴人於李邱素蘭接受偵訊之15天前，甫於 檢察官偵訊時證稱我太太有看見我被毆打之經過云云（偵 卷第116 頁），可見李邱素蘭嗣後偵訊中所述應係刻意配 合告訴人之說詞，自難採信；告訴人雖一再稱當時係劉明 正與被告一同持棍棒毆打伊，又改稱該2 人是以木劍毆打 伊（偵卷第12至16、55至56、83至84、115 至117 頁）， 然其該部分所言與上揭監視器畫面不符，自難全盤盡信。（四）被告雖以上揭情詞置辯，然被告對於該次毆打情形如何一 節，於警詢時先稱「... 我在17巷口就大聲叫不良（李俊 良），於是李榮操就從家裡走到巷口來，對方態度非常不 好就與我發生口角，於是對方就在巷口附近隨手拿起疑似 石頭或磚塊砸向我的左臉頰，被砸中的臉頰血流不止，我 非常生氣的騎著機車離開現場並在路邊隨手拿起木棍又再 次到中壢市永康街17巷口找對方理論，騎到永康街17巷口 李榮操也在那裡就下車與他發生第二次口角，下車後我就 推對方一下對方倒地後就與對方扭打，扭打時我只記得我 打了對方兩個耳光..」，後稱「我用我的右手拳頭毆打李 榮操的右臉頰，共毆打2 下... 當時李榮操直接摔倒在地
. ..」云云（偵卷第8 、9 頁），於檢察事務官詢問時改 稱「當時告訴人手上拿著東西攻擊我，我跑出來之後在路 邊找了一根木棍想要保護自己，我有徒手打告訴人二個耳 光，我只有打他的臉部，是他自己看到我滿臉血就自己嚇 到往後仰跌倒了... 」云云（偵卷第95、96頁），於檢察 官偵訊時稱我在告訴人門口叫告訴人兒子的綽號「不良」 ，告訴人可能不高興，就持石塊出來攻擊我，我看到就趕 快跑走，所以他沒有打到我，我後來在路邊撿拾1 支木棍 找告訴人理論，第2 次我回去後，告訴人就手持類似磚頭 或石塊攻擊我，我一時不備就被打到，告訴人看到我整臉 血就嚇到自己倒地，此時我因生氣，就以拳頭毆打告訴人 云云（偵卷第132 頁），於本院審理時又稱「我在派出所 作筆錄時，發現我第一趟到巷口時被李榮操攻擊得整個臉 都是血的畫面沒有了... 剛剛看到的畫面（按：即上揭監 視器畫面）是我第二趟回到巷口的畫面... 李榮操是在我 們相互推扯之間倒在地上的」云云（本院卷第59、60頁） ，觀諸被告自警詢、偵訊至本院審理為止，歷次開庭皆一 再強調自己被告訴人攻擊得滿臉血一事，並一再遞狀重複 述及此事，顯見其對該事念茲在茲、十分在意，然被告除 對自己是以耳光或拳頭擊打告訴人，及告訴人倒地之原因 究係被其推倒或告訴人看到自己滿臉血嚇到跌倒皆供述不 一外，甚至連告訴人砸傷其臉頰時點究係其第一次或第二 次至永康街17巷口之情，所述亦每每反覆、次次不同，其 該部分所辯應屬飾卸之詞，殊難為採。
（五）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院 30年上字第1040號判例參照）。被告雖稱其毆打告訴人係 為自衛，然自上揭監視器畫面觀之，被告甫至現場，告訴 人即加快速度進入旁邊巷弄，應係見被告來者不善而欲行 閃避，然被告竟於下車後戴著安全帽並大動作雙手揮舞木 棍、並隨即進入告訴人所避入之巷內與告訴人激動交談、 更虛作毆打狀，其尋釁之姿極為明顯，實難認有何需持木 棍加以防衛之現在不法侵害，更何況被告雖先與告訴人發 生約9 秒鐘的短暫扭打，然自被告衝進巷口後僅10秒鐘即 持棍及安全帽走出一情，足見被告於該次衝突中顯然佔有 極大優勢，根本無任何需毆打告訴人以防衛之必要。另雖 自卷附之被告傷勢照片及診斷證明書、內政部警政署刑事
警察局100 年8 月8 日刑醫字第0000000000號鑑定書等可 認被告於案發當晚衝突後確有臉部受傷一情，故被告所稱 告訴人持類似磚塊或石頭之物將其擊打至臉部流血一情尚 未經司法機關評斷證明（該部分被告於警詢時表示不對告 訴人提出傷害告訴，於偵訊時被告雖提出告訴，檢察官亦 已當庭諭知其告訴已逾告訴期間，附此指明，見偵卷第5 、132 頁），惟即便被告上開指述屬實，在現今法治社會 下，自不能以他人之過飾己之非，遽將別人行為作為合理 化自己違法行為之藉口，否則人人皆使用非法方式來解決 爭端，將置社會秩序、法律規定於何地。綜上所述，本件 被告犯行明確，應予依法論科。
（六）另被告雖於本院審理中稱上揭監視器畫面中並未包含其第 一趟到巷口被告訴人攻擊得滿臉血的部分，惟本件檢察官 起訴者乃係被告重傷害告訴人未遂之部分，核與告訴人傷 害被告部分無關，該第一趟到巷口的畫面自無調查之必要 ，併此指明。
三、核被告吳富興所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之使 人受重傷未遂罪。被告等人著手於重傷害行為之實施，而未 至告訴人受有重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定減輕其刑。爰審酌被告與告訴人僅因細故，經爭 執致臉部受傷後，竟於公共場所之巷弄內毆打告訴人，使告 訴人受有診斷證明書所載傷勢，損傷非輕，卻未能與告訴人 和解，及被告於本院審理時未能將實情據實以告，且坦承自 己有觸犯傷害罪，但不知道這樣算重傷害或是輕傷害之犯後 態度，及被告品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示 之刑。至告訴代理人所稱被告所提出之臉部傷口照片拍攝時 間係在8 時57分，若果真被告於晚間7 、8 時許受傷，至該 時早就流血而亡，且未有監視器畫面佐證，此顯係被告欲減 輕刑責、混淆視聽所做之虛構情節等情予從重量刑，然被告 受有上揭傷害，除有該照片可證外，亦有與告訴人同樣至天 晟醫院所就診開立之診斷證明書在卷可稽（偵卷第41、42頁 ），更何況員警確於永泰街17巷口柏油路面上採得被告之血 跡等情，有內政部警政署刑事警察局100 年8 月8 日刑醫字 第0000000000號鑑定書附卷可佐（偵卷第30至31頁），且該 照片上方載有「中壢天晟醫院」等字樣，足認其係被告於該 醫院就診時醫護人員所攝，應無何刻意造假之虞；就監視器 畫面部分，告訴人之女李素誼亦曾於偵訊時曾向檢察官陳稱 可以提供其於警局看到監視錄影畫面之光碟等語（偵卷第 127 頁），然因李素誼遲未提出，經承辦檢察官指示電詢李 素誼，其表示因之前搬家，光碟已經找不到了等語（偵卷第
137 頁），可見證據因故遺失之事時而有之，不能以此遽認 無法提出證據之人所主張之事實皆為子虛，故告訴代理人所 陳上揭事由，自不能作為被告加重量刑之考量，併此敘明。四、另被告所用以毆打告訴人之木棍，為被告自路邊撿拾，非其 所有，且亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第278條第1項、第3項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾雨明
法 官 王秀慧
法 官 洪瑋嬬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊凱男
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。