臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第749號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張玉珍
選任辯護人 呂福元律師
被 告 吳福龍
指定辯護人 謝孟儒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第11556 號、11557 號、11558 號、12852 號），
本院判決如下：
主 文
張玉珍所犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，如附表一編號一、編號二及編號九「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
吳福龍所犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑捌年，如附表二編號三「販毒所得」欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚及其插用之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、吳福龍前於民國97年間因施用第二級毒品案件，(1) 經本院 於以97年度壢簡字第888 號判決判處有期徒刑4 月確定；(2 ) 復因贓物案件，經本院以97年度壢簡字第2494號判決判處 有期徒刑4 月確定；(3) 再因毒品案件，經本院以97年度壢 簡字第2477號判決判處有期徒刑5 月確定；(4) 又因竊盜案 件，經本院以97年度壢簡字第2495號判決判處有期徒刑3 月 確定；(5) 復因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第719 號 判決判處有期徒刑3 月確定；(6) 再因竊盜案件，經本院以 98年度易字第1239號判決判處應執行有期徒刑10月確定；前 開6 罪經接續並合併定應執行刑，於100 年2 月28日縮刑期 滿執行完畢。張玉珍前於96年間因施用第一級毒品、第二級 毒品案件案件，(1) 經本院於96年7 月31日以96年度訴字第 1175號判決分別判處，施用第一級毒品，處有期徒刑6 月， 減為有期徒刑3 月；施用第二級毒品，處有期徒刑4 月，減 為有期徒刑2 月確定；(2) 復因竊盜案件，經本院於98年3 月17日以98年度易字第47號判決，判處有期徒刑8 月，減為 有期徒刑4 月，嗣張玉珍不服提起上訴，經臺灣高等法院於 98年8 月11日，以98年度上易字第1109號駁回其上訴，確定 在案；而前開3 罪，經台灣高等法院於98年10月26日以98年 聲字第3125號裁定，定應執行有期徒刑7 月，如易科罰金以
新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，於99年2 月23日易科罰 金執行完畢。詎張玉珍、吳福龍均不知悔改，張玉珍明知海 洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例所列之第一 級毒品、第二級毒品；吳福龍明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，且安非他命類藥物業經中央 衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第 22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟 分別為下列之行為：
㈠ 張玉珍基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 於附表一編號3 至編號9 所示之時、地，以各如附表一編號 3 至9 所示方式、數量、價格，販賣第一級毒品海洛因予附 表一所示之吳昀融，並取得如附表一編號9 「販毒所得」欄 所示之價金。又基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表一編號1 、編號2 所示時、地，以如附表 一編號1 、編號2 所示方式、數量、價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命予劉得詔，並取得如附表一編號1 、編號2 「 販毒所得」欄所示之價金。嗣經警實施通訊監察而循線查獲 ，並扣得本案無關之門號0000000000號SIM 卡及其所插用之 SONY Ericsson廠牌行動電話1 支。 ㈡ 吳福龍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於附表二編號3 所示時、地，以如附表編號3 所示方 式、數量、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉得詔， 並取得如附表二編號編號3 「販毒所得」欄所示之價金。另 基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1 、編號2 所示時、地 ，以如附表編號1 、編號2 所示方式、數量，轉讓禁藥予劉 得詔。嗣經警實施通訊監察而循線查獲，並扣得本案無關之 門號0000000000號SIM 卡及其所插用之行動電話1 支。二、案經桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局大溪 、中壢分局移送偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159
條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明 文。經查：
㈠ 本件證人吳昀融、劉得詔於檢察官訊問時經具結後所為之證 述，對被告而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開證 人係親身經歷、見聞本件上開犯行，渠等證詞對認定犯罪事 實之存否自有其必要性，且證人吳昀融、劉得詔於檢察官偵 查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗 讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官 面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證之瑕疵 存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，自得為證據。
㈡ 本件證人吳昀融於警詢時所為之證述，雖亦均屬傳聞證據， 惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人分別於 警詢時所為之證述，堪認均係出於自由意志。又檢察官及被 告於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力 均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告而為辯論 ，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌上開證人之陳述乃親身經 歷、見聞本件上開犯行，是渠等於警詢中所為證述，對認定 犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況， 認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，認有證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員 ，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄 音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證 據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄 音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該 譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固 應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音 踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一 ；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程 序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最 高法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本件通 訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊 監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於
審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程 序時，被告吳福龍、張玉珍及渠等之辯護人均表示「沒有意 見」，有審判筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據 。
乙、實體事項：
壹、被告張玉珍部分：
一、訊據被告張玉珍就前揭犯罪事實一㈠所示之附表編號1 、編 號2 之販賣第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，於本院審 理中均坦承不諱（見本院卷卷三弟168 頁正面、背面），核 與證人劉得詔於警詢、檢察官訊問暨本院審理中證述，其有 於附表一編號1 、2 所示時間，分別向被告張玉珍購買1,00 0 元之甲基安非他命等情大致吻合（見101 年偵字第11558 號卷卷五第141 頁正面、第186 頁、第187 頁；本院卷卷二 第52頁背面至第59頁正面），復有證人劉得詔證稱其所持用 之門號0000000000號行動電話與被告張玉珍供稱其所持用之 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見101 年度偵 字第12852 號卷卷九第32頁、第33頁）在卷可稽，堪認被告 張玉珍前揭任意性自白，係與事實相符，洵堪採信。二、訊據被告張玉珍就上開犯罪事實一㈠所示之附表編號3 至編 號9 之販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，於本院審理中均 坦承不諱（見本院卷卷三第168 頁正面、背面），核與證人 吳昀融於警詢、檢察官訊問時，證述其有於附表一編號3 至 編號9 所示之時間，向被告張玉珍購買海洛因等情節（見10 1 年偵字第11558 號卷卷五第149 頁至第151 頁、第193 頁 至第196 頁、第199 頁至第201 頁），大致相符，復有證人 吳昀融證稱其所持用之門號0000000000號行動電話與被告張 玉珍供稱其所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文（見101 年度偵字第12852 號卷卷九第3 頁至第6 頁） 在卷可參，足認被告張玉珍前揭任意性自白係與事實相符， 堪以採信。至證人吳昀融雖於本院審理中證稱：伊好像曾經 有向綽號「大姐」之女生，拿過海洛因，但向該名女子拿海 洛因之細節為何，因伊先前吸食毒品，且有服用安眠藥，故 伊之記憶力不好，就當時之情形，業已不記得了，且門號00 00000000號行動電話雖係由伊所持用，然伊就前揭門號0000 000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文之內容，伊究竟係在上開通話中說什麼事情，伊也忘記 了。此外，在庭之被告張玉珍伊沒見過，並非係伊所稱綽號 「大姐」之女生云云（見本院卷卷二第44頁背面至第52頁正 面）。惟證人吳昀融前揭所證，除與其於警詢、檢察官訊問 時就其向被告張玉珍購買海洛因乙節所述全然迥異外；再者
，證人吳昀融於本院審理中亦證稱，前開門號0000000000號 行動電話確係由其所持用。而稽之前開通訊監察譯文，可徵 證人吳昀融經常持用前開行動電話撥打予門號0000000000號 行動電話之人聯繫，並於通話中相約碰面，再參酌被告張玉 珍迭於警詢、偵查暨本院審理中，均坦承門號0000000000號 行動電話係其所持用，且供稱其與證人吳昀融間，確有一同 施用海洛因之情，另證人吳昀融亦有持用門號0000000000號 行動與其聯繫，復且被告張玉珍於本院審理中，更已坦承前 揭通話即係證人吳昀融與其聯繫購買海洛因事宜，是若確無 此情，被告張玉珍豈有坦承其販賣海洛因予證人吳昀融之理 。且參以，證人吳昀融於警詢時，經警提示照片45張予證人 吳昀融辨識，證人吳昀融旋即明確指稱照片編號4 之人，即 係其所指販賣海洛因與其，綽號「大姐」之人（見101 年偵 字第11558 號卷卷五第150 頁正面），而被告張玉珍就前開 編號4 照片所示之人即係其無訛等情，於本院審理中供承在 案，顯見證人吳昀融於警詢時即明確指稱被告張玉珍即係販 賣海洛因予其之人，是其嗣於本院審理中，改稱其所稱之人 並非被告張玉珍云云，顯係虛詞，礙難採信，自以證人吳昀 融於警詢、檢察官訊問時證述之情節可採。
三、再公訴意旨雖以，被告張玉珍於附表一編號7 所示之時間即 100 年12月31日，販賣海洛因予證人吳昀融時，證人吳昀融 係有交付1,000 元予被告張玉珍，然證人吳昀融於檢察官訊 問時證稱：伊雖有數次向被告張玉珍購買海洛因，然因伊先 前與被告張玉珍已有毒品交易，並已建立信用，且伊先前尚 有替被告張玉珍之朋友介紹房子，加上積欠之金額未逾10, 000 元，故被告張玉珍願意讓伊賒欠，伊係直至101 年1 月 30日該次，向被告張玉珍再次購買海洛因時，因先前伊欠很 多次還沒有償還，故該次伊才向同事借錢，拿錢向被告張玉 珍購買海洛因等情明確（見101 年偵字第11558 號卷卷五第 200 頁、第201 頁），可徵證人吳昀融明確證稱，其先前皆 係以賒欠之方式，向被告張玉珍購買海洛因，直至101 年1 月30日再次向被告張玉珍購買海洛因之時，因積欠款項次數 太多，始才支付該次購買海洛因之價金1,000 元；復遍查全 卷，亦無證據可資證明證人吳昀融於100 年12月31日向被告 張玉珍購買海洛因該次，其係有支付被告張玉珍1,000 元之 款項，是依罪證有疑，利於被告之原則下，僅得認定該次證 人吳昀融係以賒欠之方式，向被告張玉珍購買海洛因。至公 訴意旨雖認被告張玉珍於附表一編號1 、編號2 販賣甲基安 非他命予證人劉得詔；於附表一編號3 至編號9 販買海洛因 予證人吳昀融之時間，分別係100 年11月29日下午4 時24分
許、同年12月12日上午7 時1 分許、12月16日晚上11時3 分 許、12月18日下午1 時36分許、12月21日晚上8 時12分許、 12月24日下午1 時59分許、12月31日晚上6 時25分許、101 年1 月29日晚上10時58分許、同年1 月30日下午3 時59分許 ，惟參之上開被告張玉珍持用之門號0000000000號行動電話 與證人劉得詔持用之門號0000000000號行動電話；被告張玉 珍持用之門號0000000000號行動電話與證人吳昀融持用之門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，可知上開時間均 係被告張玉珍與證人劉得詔、證人吳昀融相約見面之地點抑 或告知業已抵達交易之地點，是附表一編號1 至編號9 之交 易時間，應係前開時間不久後之某時許，即堪認定。另被告 張玉珍就上開販賣第一級毒品、第二級毒品予證人吳昀融、 證人劉得詔等行為，均坦承不諱，則其顯係基於販賣以牟利 之意圖，至為明確。至被告張玉珍於附表一編號6 、編號8 所示之時地，雖係委由芮光榮代為交付海洛因予證人吳昀融 ，然芮光榮並未到案，且依卷內資料所示，亦無相關證據證 明芮光榮與被告張玉珍間，就前揭販賣海洛因犯行，係有犯 意之聯絡，自不得遽認芮光榮係有與被告張玉珍共同販賣海 洛因之情，併予敘明。
貳、被告吳福龍部分：
一、訊據被告吳福龍就事實欄一㈡附表二編號1 、編號2 ，無償 轉讓禁藥甲基安非他命予證人劉得詔，均坦承不諱，然矢口 否認有何如附表二編號3 所示之販買甲基安非他命予劉得詔 之犯行，辯稱：伊僅係與劉得詔合資購買甲基安非他命，伊 未曾販賣甲基安非他命予劉得詔云云，經查：
㈠ 訊據被告就其於事實欄一㈡附表二編號1 、編號2 所示之時 、地，無償轉讓甲基安非他命予劉得詔，迭於警詢、檢察官 訊問、本院訊問、準備程序暨審理中，均坦承不諱（101 年 度偵字第11558 號卷卷六第10頁、第135 頁；本院卷卷一第 100 頁背面、第237 頁正面；本院卷卷三第168 頁背面）， 核與證人劉得詔於檢察官訊問時證稱：被告吳福龍確有無償 提供甲基安非他命予伊施用等情相符（見101 年度偵字第11 558 號卷卷五第185 頁；卷六第148 頁），復有被告吳福龍 供稱其所持用之門號0000000000號行動電話與證人劉得詔證 稱其所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在 卷可參（見101 年度偵字第11558 號卷卷九第29頁、第30頁 ），足認被告吳福龍前開任意性自白核與事實相符，堪認可 信。
㈡ 證人劉得詔於101 年5 月30日檢察官訊問時證稱：伊於101 年2 月3 日下午5 時47分許，有持用門號0000000000號行動
電話撥打予被告吳福龍持用之0000000000號行動電話聯繫， 於該通電話中係講甲基安非他命之事，該次伊係有至被告吳 福龍女友即被告張玉珍位於桃園縣中壢市○○路○段000 巷 000 號之住處，向被告拿取1,000 元之甲基安非他命等語； 嗣於101 年8 月14日檢察官訊問時證稱：伊有於101 年2 月 3 日下午5 時47分許，持用門號0000000000號行動電話撥打 予被告吳福龍持用之0000000000號行動電話聯繫後，伊即拿 錢向被告吳福龍購買1,000 元之甲基安非他命，該次並非係 被告吳福龍請伊，但伊當日並未拿錢予被告吳福龍，伊係隔 幾日後，才將錢交予被告吳福龍等語（見101 年偵字第1155 8 號卷卷五第186 頁；卷六第149 頁）。是依證人劉得詔迭 於歷次檢察訊問時所證，可徵其就於101 年2 月3 日持用前 揭行動電話撥打予被告吳福龍持用之上開行動電話聯繫，嗣 並向被告吳福龍拿取1,000 元之甲基安非他命等情，前後所 證一致。再劉得詔於檢察官訊問、本院審理時均證稱，其與 被告吳福龍間，未有仇隙，亦不會誣陷被告吳福龍等情（見 101 年偵字第11558 號卷卷六第148 頁；本院卷卷二第63頁 背面）；另被告吳福龍於警詢亦供稱，其與被告吳福龍間係 好朋友等語（見101 年偵字第11558 號卷卷六第10頁正面） ，顯見被告吳福龍與證人劉得詔間，未有仇隙，且交情尚屬 不錯，堪以認定。是審酌證人劉得詔與被告吳福龍間素無嫌 隙、仇恨，且彼此間交情不錯，實難認其有何杜撰其於上揭 時、地向被告吳福龍購買第二級毒品甲基安非他命之情節， 僅為以此損人不利己之虛情恣意誣攀交情不錯而並無怨仇之 被告吳福龍，致其重刑加身之必要；此外，參以被告吳福龍 亦供稱其確有於101 年2 月3 日交付甲基安非他命予證人劉 得紹施用，益見證人劉得紹前揭證稱有於前揭時間以1,000 元之代價自被告處取得甲基安非他命，應非子虛。 ㈢ 再稽之卷附之通訊監察譯文，可知證人劉得紹於101 年2 月 3 日下午5 時47分許，持用門號0000000000號行動電話撥打 予被告吳福龍持用之0000000000號行動電話聯繫，渠2 人之 通話內容如下：：「（B ，即劉得詔，下稱B ：在哪邊）A ，即被告吳福龍，下稱A ：在寶貝這裡。（B ：我明天才有 錢）A ：沒關係。（B ：我過去拿。）」，嗣於同日下午5 時51分許，證人劉得詔再以前揭持用之行動電話，撥打予被 告吳福龍持用之前開行動電話，雙方通話內容為：「（B ： 在樓下。）A ：進來。」（見101 年偵字第11558 號卷卷九 第30頁、第31頁），而徵之前開通訊監察譯文，可知證人劉 得詔係要向被告吳福龍拿東西，並向被告吳福龍表示斯時身 上並沒有錢等情，而證人劉得詔於檢察官訊問暨本院審理中
均證稱，該通電話即係要向被告拿取甲基安非他命，復被告 吳福龍亦就該通電話之談話內容，係指甲基安非他命之情， 供稱在案，是上開通訊監察譯文通話之內容，亦與證人劉得 詔前開證稱，係向被告吳福龍買甲基安非他命，然其斯時身 上並沒有錢，故該款項係於數日後給付等情，全然相符，益 徵證人劉得詔前揭所證，係屬實情。則證人劉得詔於101 年 2 月3 日，先持用該門號0000000000號行動電話與被告吳福 龍聯繫後，向被告吳福龍購買價值1,000 元之甲基安非他命 ，並於數日後給付被告吳福龍款項等節，堪以認定。再就該 次交易之地點，依前揭通訊監察譯文所示，係於被告吳福龍 之「寶貝家」，而被告吳福龍所指之寶貝即係被告張玉珍等 情，業據證人劉得詔證述明確（見101 年偵字第11558 號卷 卷五第186 頁），且據被告吳福龍供稱在案，則該次交易之 地點即係桃園縣中壢市○○路○段000 巷000 號被告張玉珍 之住處，堪以認定。另參酌前開通訊監察譯文，證人劉得詔 於101 年2 月3 日下午5 時51分不久後之某時許，撥打電話 告知被告吳福龍，其已抵達上址樓下，則該次交易甲基安非 他命之時間，應係101 年2 月3 日下午5 時51分不久後之某 時許，即堪認定。
㈣ 至證人劉得詔雖於本院審理中證稱：伊於101 年2 月3 日時 ，雖有持行動電話與被告吳福龍聯繫，然該次係伊拿錢與被 告吳福龍合資購買甲基安非他命云云（見本院卷卷二第60頁 正面），顯與其於檢察官訊問時證稱，其係向被告吳福龍購 買甲基安非他命等情，係有不合。然審酌證人劉得詔於本院 審理中證稱，其可以區別「直接向被告吳福龍購買甲基安非 他命」、「其與被告吳福龍一同合資購買甲基安非他命」暨 「其拿錢予被告吳福龍，請被告吳福龍代為購買甲基安非他 命」等情係有不同等語明確（見本院卷卷三第62頁背面至第 63頁背面），且參以證人劉得詔於101 年5 月30日檢察官訊 問時即證稱：伊於101 年1 月30日曾與被告吳福龍各出資2, 000 元後，由被告吳福龍出面向他人購買甲基安非他命，然 被告吳福龍不讓伊知道，其係向何人購買等情（見101 年偵 字第11558 號卷卷五第185 頁) ，則依證人劉得詔該次所證 之內容，已徵其明確知悉合資購買毒品之意義為何，然參照 證人劉得詔嗣於101 年8 月14日檢察官訊問時，其就檢察官 訊問，就上揭101 年2 月3 日之通訊監察譯文，其與被告吳 福龍所談論之內容為何之時。其卻明確證稱，該次其係拿錢 向被告吳福龍購買等情明確外，更強調該次並非係被告吳福 龍無償提供甲基安非他命（見101 年偵字第11558 號卷卷六 第149 頁）。是若，100 年2 月3 日該次，的確係證人劉得
詔與被告吳福龍一同合資購買，則於證人劉得詔業已知悉所 謂「合資購買」之意義為何，甚且，其前於101 年5 月30日 檢察官訊問時，其更證稱曾於101 年1 月30日與被告吳福龍 一同合資購買之情形下，證人劉得詔豈有不證稱，該次係合 資購買，反而證稱，其係拿錢向被告吳福龍購買之理，則其 於審理時所證，是否可採，顯有疑義。況被告吳福龍雖於本 院審理中辯稱，其於100 年2 月3 日時，係與證人劉得詔一 同合資購買云云，雖與證人劉得詔前開證述情節吻合，然被 告吳福龍於101 年5 月30日檢察官訊問時供稱：伊於101 年 2 月3 日係有交付甲基安非他命予證人劉得詔，該次係伊無 償提供予證人劉得詔云云；嗣於101 年7 月12日檢察官訊問 時又稱：100 年2 月3 日，伊拿甲基安非他命予證人劉得詔 ，係因證人劉得詔要伊向劉曉婷拿甲基安非他命，但因當日 其身上沒有錢，故要伊跟劉曉婷說一下云云；復於本院101 年9 月14日訊問、10 1年10月8 日準備程序時均供稱：伊與 證人劉得詔係好朋友，故伊皆係無償提供予證人劉得詔施用 云云（見101 年偵字第11 558號卷卷六第81頁、第135 頁； 本院卷卷一第100 頁背面、第237 頁正面）。則依被告吳福 龍迭於檢察官訊問、本院訊問暨本院審理中，其就於101 年 2 月3 日交付甲基安非他命之原因為何，除前後所稱迥異外 ，復均未曾提及該次係合資購買之情；復且，被告吳福龍係 直至證人劉得詔於本院審理中證稱，該次係一同合資購買云 云，被告吳福龍始才辯稱，101 年2 月3 日交付甲基安非他 命予證人劉得詔，係因渠2 人合資購買云云（見本院卷二第 64頁背面），顯係附和證人劉得詔之詞，實難憑採。再者， 稽之前揭101 年2 月3 日之通訊監察譯文，證人劉得詔係撥 打電話予被告吳福龍，先行確認被告吳福龍所在之位置後， 即向被告吳福龍表示其身上沒錢，要明天才有錢，經被告吳 福龍告知沒關係，證人劉得詔旋即表示要前往向被告吳福龍 拿取甲基安非他命，是衡情若該次真係被告吳福龍與證人劉 得詔合資購買甲基安非他命，渠2 人理應就各出資多少，所 欲購買之數量而為聯繫，然渠2 人於前開通話中，均未提及 上情，則被告吳福龍嗣後辯稱係合資購買暨證人劉得詔於本 院審理中始首次證稱，係合資購買之情，均難採信。 ㈤ 再被告吳福龍就前揭附表二編號3 所示之行為，雖均否認有 何販賣營利之行為，然查，販賣第三級毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之
評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉 售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖 ，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府嚴予取締 之犯罪，是被告吳福龍既與證人劉得詔間，並非至親，苟無 利潤可圖，衡情被告吳福龍應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑 之風險，而應其之要求而交付第二級毒品之理；再者，若被 告吳福龍未有營利之目的，證人劉得詔豈會於前去向被告吳 福龍拿取甲基安非他命前，尚先向被告吳福龍確認款項可否 擇日再行支付，經被告吳福龍允准後，才行前往拿取甲基安 非他命。是本件被告吳福龍販賣第二級毒品甲基安非他命， 顯具營利之意圖，堪以認定。
叁、從而，被告張玉珍、吳福龍前開犯行，事證已臻明確，洵堪 認定，均應予以依法論科。
肆、論罪科刑部分：
㈠ 按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品。次 按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛生 署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥 商管理法第16條第1 款（現修正為藥事法第22條第1 款）之 「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止 販賣，嗣又於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止 使用在案，雖復經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142 號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成 類麻醉藥品」管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因 嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此業 經同署於81年2 月21日以衛署藥字第0000000 號函明示斯旨 甚詳。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 藥事法第83條第1 項（轉讓禁藥）法定刑為7 年以下有期徒 刑（得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條 例第8 條第2 項（轉讓第二級毒品）法定刑6 月以上5 年以 下有期徒刑（得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重。藥事法 第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行
，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精 神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。 又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害 防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。 故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且 為重法，揆諸前述法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項 處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。查本件 被告吳福龍於事實欄一㈡附表二編號1 、2 所示之轉讓甲基 安非他命予證人劉得詔，每次所轉讓之數量僅係供施用1 次 之數量，且衡以一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量 ，要無可能達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「 第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先 適用藥事法第83條第1 項規定論處。是核被告張玉珍就犯罪 事實欄一㈠附表一編號3 至編號9 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；核被告張玉珍就 犯罪事實欄一㈠附表一編號1 、編號2 所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。另核被告吳 福龍就犯罪事實欄一㈡附表一編號1 、編號2 所為，均係犯 犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，至公訴意旨之犯罪事實 漏未記載甲基安非他命係屬藥事法第22條第1 項第1 款之禁 藥，且經本院當庭予以補充（見本院卷卷三第161 頁背面） ，併予敘明；被告吳福龍就犯罪事實欄一㈡附表一編號3 所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。而被告張玉珍於販賣第一、二級毒品前持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第 一級、第二級毒品之高度行為所吸收；被告吳福龍於販賣、 轉讓甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為 販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不予論罪。 又被告張玉珍所犯上開9 罪、被告吳福龍所犯上開3 罪，犯 意個別、行為互殊，應予分論併罰。再被告張玉珍、吳福龍 有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可按，渠等於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，除被告張 玉珍所犯如附表一編號3 至編號9 所示販賣第一級毒品罪之 法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
㈡ 本件被告張玉珍於事實欄一㈠之附表編號3 至編號9 所示犯 行，其販賣第一級毒品海洛因之對象僅吳昀融1 人，且各次
所販賣海洛因之數量非鉅，所圖得之利益非多，所為與販賣 毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同， 兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣 毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人 之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定 本刑死刑或無期徒刑，顯非衡平，本院參酌上情及其素行、 犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所 為之犯罪情節等各項情狀縱科以最低度刑，仍難謂符合罪刑 相當性及比例原則，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民 生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪 值憫恕之處，爰就被告張玉珍所犯如事實欄一㈠之附表編號 3 至編號9 所示販賣第一級毒品罪7 罪，依刑法第59條規定 ，酌減其刑。又被告張玉珍犯行同時有刑之加重減輕事由， 爰依刑法第71條第1 項規定先加後減之，而就法定刑罰金刑 部分依法先加重後減輕之，至死刑、無期徒刑部分依法不得 加重，故僅減輕之。
㈢ 爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加 非難，而被告張玉珍、吳福龍自身均已有施用毒品之前案紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用 毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，而從事販買毒品或轉讓甲基安非他命，肇生他人施用毒 品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 被告2 人均正值青壯之年，不思正途工作，竟意圖營利而販 賣毒品，販賣之次數、數量；被告吳福龍轉讓甲基安非他命 之次數、數量，而被告張玉珍終能坦承全部犯行；被告吳福 龍坦承轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，犯後態度尚稱良好， 另被告吳福龍自始否認販賣第二級毒品犯行，犯後態度非佳 ，兼衡渠等之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，分別量處如附表一、附表二所示之刑。復被 告張玉珍本件所犯販賣第一級毒品之犯行雖達7 次；販賣第 二級毒品之次數係有2 次，然被告張玉珍販賣第一級毒品海 洛因之對象，僅有證人吳昀融1 人，另販賣第二級毒品甲基 安非他命之對象，亦僅有證人劉得詔1 人，且被告張玉珍販 賣第一級毒品海洛因予證人吳昀融之次數，雖達7 次，然其 僅取得1, 000元之價金；另販賣甲基安非他命予證人劉得詔 部分，亦僅取得價金2,000 元，足認被告毒品散布之對象僅 為特定對象，且所獲取之利益甚微，雖現行法採行一行為一 罰之立法例，然仍應考量行為對象人數所生危害程度，而衡 為執行之刑度所參酌。並就被告張玉珍、吳福龍定渠等之應
執行刑（刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布，並於同 年月25日施行，惟本件被告所處之刑，不論依修正前刑法第 50 條 或修正後刑法第50條之規定，均應併合處罰，定其應 執行刑，自無庸為新舊法比較，而應依一般法律適用原則， 適用裁判時法即修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑） ，以資懲儆。
㈣ 再犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項固有明文，惟對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用 時，應本於法律整體適用不得割裂原則，苟被告轉讓甲基安 非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制 條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較 重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中 均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（最高法院99年 度臺上字第4426號判決意旨，臺灣高等法院98年度法律座談 會刑事類提案第16號研討結果可資參照）。是就事實欄一㈡ 附表二編號1 、編號2 所示之犯行，被告吳福龍雖於偵查及 審理中均自白，依前說明，仍無從援引毒品危害防制條例第 17條第2 項之減刑規定。至被告張玉珍之辯護人雖以，被告