臺灣新竹地方法院民事判決 100年度醫字第1號
原 告 林
兼 法 定
代 理 人 林隆寶
兼 法 定
代 理 人 林雯慧
共 同
訴訟代理人 廖國訓律師
被 告 財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念醫院社會事業
基金會馬偕醫院新竹分院
法定代理人 李宏昌
被 告 許惠菁
被 告 李松澤
共 同
訴訟代理人 楊隆源律師
以上當事人間損害賠償事件，本院於民國102年12月4日辯論終結
，原告並為訴之變更追加，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告林ＯＯ負擔十分之七，餘由原告林隆寶、林雯慧負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴 訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第175 條第1項、第176條分別定有明文。經查本件被告財團法人台 灣基督長老教會馬偕紀念醫院社會事業基金會馬偕醫院新竹 分院（下稱馬偕新竹分院）之法定代理人原為郭許達，嗣於 訴訟進行中，其法定代理人變更為李宏昌，業據提出醫療機 構開業執照影本乙件附卷可稽，依上開規定，其聲明承受訴 訟並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。查本件原告原依侵權行為法律 關係請求被告馬偕新竹分院負損害賠償責任，後於訴訟程序 進行中，追加許惠菁、李松澤為被告，並變更請求權基礎為
侵權行為及醫療契約不完全給付之債務不履行損害賠償請求 權，被告雖均不同意原告上開訴之追加、變更。惟查，原告 雖原先僅以侵權行為損害賠償之法律關係請求被告馬偕新竹 分院賠償，惟綜觀原告請求所主張之事實及證據資料，已清 楚表明被告馬偕新竹分院之醫師許惠菁、李松澤之醫療行為 ，有明顯過失存在，故追加許惠菁、李松澤為被告及醫療契 約不完全給付之債務不履行法律關係為請求權基礎，其中原 訴主張之資料、陳述，除於追加之訴中得加以利用外，亦無 害於他造當事人程序權之保障，符合訴訟經濟，故原告追加 許惠菁、李松澤為被告及醫療契約不完全給付之債務不履行 法律關係為訴訟標的，與法尚無不合，應予准許，合先敘明 。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告林ＯＯ於96年10月20日因不明原因高燒，經原告林宥 禎之法定代理人即原告林隆寶、林雯慧緊急於該日晚間約 10時10分許至被告馬偕新竹分院就醫，被告馬偕新竹分院 後急診室醫生即被告許惠菁初步診斷認定原告林ＯＯ恐因 先前疑似曾有尿布疹之病例而引起高燒，遂給予原告林隆 寶、林雯慧二人退燒藥及尿布疹藥膏等藥品，並讓原告林 宥禎返家休養；惟原告林ＯＯ接受被告許惠菁診斷時，原 告林隆寶、林雯慧二人曾告知醫師：「原告林ＯＯ已不明 原因高燒一整天，縱服用退燒藥亦無法退燒」、「原告林 宥禎曾罹患尿布疹之症狀，據肉眼觀之，原告林ＯＯ之左 腿鼠蹊部有一顆突起、紅腫之硬塊，是否因該硬塊而造成 不明原因高燒，甚或引起蜂窩性組織炎抑或其他併發症之 嫌」等語，然經被告許惠菁檢視後，仍認原告林ＯＯ應僅 為輕微之尿布疹，且要求原告林隆寶、林雯慧攜原告林林 宥禎返家觀察，而未詳加予以診療。又原告林ＯＯ返家後 ，原告林隆寶、林雯慧雖按時給予原告林ＯＯ服藥及塗抹 藥膏，惟原告林ＯＯ於翌日（即96年10月21日）仍高燒不 退，經原告林隆寶、林雯慧於該日下午5 時許，再次將原 告林ＯＯ送至被告馬偕新竹分院就診，且經安排住院進行 診療；惟原告林ＯＯ疑似因高燒不退，於晚上10時許即陷 入昏迷、甚或休克，但被告馬偕新竹分院醫師即被告李松 澤遲未診斷出原告林ＯＯ高燒不退陷入昏迷、休克之原因 ，原告林隆寶、林雯慧遂要求被告馬偕新竹分院於同年月 23日將原告林ＯＯ轉至訴外人財團法人臺灣基督長老教會 馬偕紀念醫院社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕紀 念醫院），經快速檢驗結果，訴外人馬偕紀念醫院於96年
10月23日下午約4 時許進行清創手術，且於手術中發現原 告林ＯＯ之左腿鼠蹊部已患有壞死性筋膜炎之病症，遂不 得不另於96年11月5 日再進行清創手術，有就診紀錄及診 斷證明書可稽。是原告林ＯＯ因被告馬偕新竹分院遲未檢 驗出病因，致疑似因併發症而須從事清創手術，且接受手 術後，仍須住院一個月餘始得出院。
（二）又被告許惠菁於原告林ＯＯ於96年10月20日晚間就診時， 除對原告林隆寶、林雯慧二人所告知事項未予理會外，亦 未詳加判斷原告林ＯＯ左腿鼠蹊部之紅腫硬塊是否有引起 其他併發症之嫌，甚或對於原告林ＯＯ不明高燒原因等加 以留院詳究，即率然讓原告林ＯＯ返家觀察，則被告馬偕 新竹分院醫師即被告許惠菁就此已有明顯過失。另原告林 宥禎於翌日因高燒再次就診峙，被告李松澤醫師亦未對原 告林ＯＯ進行高燒原因及左腿鼠蹊部紅腫硬塊之診察，致 病情延誤及益加嚴重，經轉院至訴外人馬偕紀念醫院，訴 外人馬偕紀念醫院醫師認原告林ＯＯ病況嚴重應即刻開刀 等上開情事，被告馬偕新竹分院醫師即被告李松澤於原告 林ＯＯ住院後，未能診斷出原告林ＯＯ已達急需開刀之嚴 重病況，顯見被告李松澤確有重大過失。
（三）對鑑定書所為下列之表示：
「對鑑定書真正沒有意見。但對鑑定報告的判斷有意見， 針對鑑定書第二頁第一段的部分，96年當日由法代送原告 至馬偕醫院時，當時原告之法定代理人多次向被告許醫師 ，對其說明關於紅腫的部分，一直未回復，這種紅腫和蜂 窩性組織炎有高度相關，而被告許醫師基於其醫師專業性 判斷，對於紅腫而有蜂窩性組織炎極度相關的病症，依其 醫學之常識，知該蜂窩性組織炎發作會迅速爆發有極度危 險，則應要求原告必須住院觀察，然被告許醫師應注意而 未注意，就令原告回家，才會有96.10.21日原告產生關鍵 性身體受到侵害的情形。故而我們從一天當中即刻產生這 麼大的變化，即可足認96.10.20日當日被告許醫師對於存 有蜂窩性組織炎，依其醫學常識之判斷，應予以留院觀察 之情形，顯然未盡其應盡義務，而鑑定報告對96.10.20至 96.10.21日壹日當中，發生病人嚴重情形完全未予以斟酌 。且被告許醫師亦自承蜂窩性組織炎以及紅腫之情形，兩 者經常一併發生，故而96.10.20日當日，被告許醫師基於 一般醫學判斷，未令原告留院觀察，顯然對於被告之身體 傷害，有應注意而不注意之過失並有因果關係」（見本院 卷第192頁反面）。
（四）綜上所述，因被告馬偕新竹分院醫師即被告許惠菁醫師在
第一時間並未對原告林ＯＯ病徵作判斷，以致疏忽未察覺 原告林ＯＯ病症，而被告李松澤醫生則係發病後遲延兩天 未處理，甚至延誤診斷，直至原告林ＯＯ病情極嚴重時， 亦未發現原告林ＯＯ病症為蜂窩性組織炎，而被告馬偕新 竹分院為僱用人，對上開醫生之過失應負連帶責任外，其 對醫生之基本訓練亦有嚴重疏失，方導致上開過失情事發 生，造成原告林ＯＯ及原告林隆寶、林雯慧二人支出龐大 醫療費用，且原告林隆寶、林雯慧二人為照顧原告林ＯＯ ，除無法工作、增加生活上額外負擔外，更導致原告三人 之身心痛苦，是原告林ＯＯ之身體法益因被告馬偕新竹分 院受僱人即被告許惠菁、李松澤過失行為而受傷害，而原 告林隆寶、林雯慧則係基於與原告林ＯＯ父母身分關係而 受有精神上損害，被告等人就此自應負損害賠償責任。另 原告林ＯＯ與被告馬偕新竹分院間係成立委任（或類似委 任）之醫療契約行為，被告馬偕新竹分院本應依債之本旨 為原告林ＯＯ進行診斷、查明病因等，惟被告馬偕新竹分 院醫師即許惠菁、李松澤未對原告林ＯＯ進行詳細診斷， 以致原告林ＯＯ罹患壞死性筋膜炎，依民法第224 條本文 規定，被告馬偕新竹分院對履行醫療契約之履行輔助人即 被告許惠菁、李松澤醫師之過失，理當負賠償之責；而被 告依據醫療常規有應注意而未注意情事，且導致原告林宥 禎身體受有損害，未達醫療效果而支付醫療費用，並因被 告之過失而導致原告林ＯＯ受有身體人格之損害及財產上 損害等不完全給付之加害給付情事。從而，原告林ＯＯ依 民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第227 條之1 、第224 條、 第544 條規定，原告林隆寶、林雯慧依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第195 條第1 項規定，得 請求被告賠償下列之損害：
⒈原告林ＯＯ部分:
①因被告馬偕新竹分院醫師即被告許惠菁、李松澤之過失 ，致原告林ＯＯ受有財產上之損害至少新台幣（下同） 120 萬元。
⑴醫療費用11萬元：原告林ＯＯ因本件醫療之過失，而 須進行手術治療，於提起本件民事訴訟時止，至少花 費11萬元。
⑵增加生活上需要之費用29萬元：原告林ＯＯ因上開手 術而住院進行治療，且出院後仍需人照顧，期間須專 人在旁照護，以每日2,000 元計算，住院約45日，出 院後仍專人照顧約100 天，至少需花費29萬元。
⑶預估醫療費用80萬元：原告林ＯＯ因上述清創手術， 導致左腿鼠蹊部傷口過大，縱使日漸復尿，惟傷口表 面亦留下難以抹滅之傷口，故需進行美容復原等手術 ，以利左腿肌肉等發展，此部分暫估醫療費用至少80 萬元。
②慰撫金100 萬元。
原告林ＯＯ係年幼之幼女，因被告馬偕新竹分院醫師即 被告許惠菁、李松澤之過失，致原告林ＯＯ身心遭受重 大損害，而原告林ＯＯ迄今亦常因左腿鼠蹊部之傷而驚 醒、哭鬧，難以入睡；縱上開手術已過近二年，原告林 林ＯＯ仍常因輕微觸碰而嚎啕大哭、驚嚇不已，故原告 林ＯＯ自得就本件所受精神之苦痛，請求被告賠償至少 100 萬元慰撫金，以為彌補。
⒉原告林隆寶、林雯慧部分：
原告林ＯＯ因被告馬偕新竹分院醫師即被告許惠菁、李松 澤之過失，無法診斷出高燒不退原因，致原告林ＯＯ因左 腿鼠蹊部之紅腫而導致壞死性筋膜炎之病症，並不得不為 清創性手術；原告林ＯＯ之法定代理人即原告林隆寶、林 雯慧二人亦因原告林ＯＯ年幼、尚無法言語其病症、疼痛 ，以致無法工作，而須專心在旁照顧，造成原告林隆寶、 林雯慧二人心力交瘁，內心倍感煎熬，常常無法入睡，而 遭受精神上莫大之損害，故請求被告至少賠償80萬元慰撫 金以為彌補。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱被告許惠菁及李松澤對原告林ＯＯ之醫療行為， 並無過失等語，惟查：
①原告林ＯＯ於96年10月20日因高燒不退就診時，原告林 隆寶曾告知被告許惠菁醫師「原告林ＯＯ因不明原因高 燒一天、臀部有一凸出紅疹，且曾有因尿布診就診之情 形…」等語，然許惠菁醫師僅初步診斷後，即認無大礙 ，遂開藥並要求原告林隆寶、林雯慧將原告林ＯＯ帶回 家觀察即可，而原告林隆寶於不諳原告林ＯＯ病情嚴重 性之情況下，相信被告許惠菁醫師所言，將原告林ＯＯ 帶回家觀察，非自願將原告林ＯＯ帶回家觀察，故被告 上開辯稱，並非事實。
②又原告林ＯＯ因被告許惠菁醫師誤診在先，未能及時發 現原告林ＯＯ恐患有蜂窩性組織炎，進而引發壞死性筋 膜炎之可能，致原告林ＯＯ於次日即96年10月21日因高 燒不退，導致昏迷，因而再次就診於被告馬偕新竹分院 ；且從原告林ＯＯ自該日就診至同年月23日止，將近二
日時間，被告李松澤醫師除遲未驗出原告林ＯＯ高燒不 退進而休克之原因外，被告李松澤醫師亦從未告知己對 原告林ＯＯ進行之檢查、診斷，原告林隆寶心中所受之 煎熬，實難以言語。另原告林隆寶見原告林ＯＯ身體狀 況日益嚴重下，迫於無奈，要求將原告林ＯＯ轉往訴外 人馬偕紀念醫院（台北院區）進行診斷；而原告林ＯＯ 轉院後，約略3 、4 小時，訴外人馬偕紀念醫院（台北 院區）即告知原告林ＯＯ需立即進行手術，並對原告林 隆寶發出原告林ＯＯ之病危通知；是被告馬偕新竹分院 倘於原告林ＯＯ96年10月21日再次高燒住院時，旋即對 原告林ＯＯ臀部紅腫進行切片等檢查，應可立即查明原 告林ＯＯ高燒之原因，惟竟拖延近二日，均未查明原告 林ＯＯ高燒原因，導致原告林ＯＯ因臀部之紅腫引發蜂 窩性組織炎，進一步引發壞死性筋膜炎，而須進行多次 清創手術，且原告林ＯＯ縱因清創手術而免除生命之危 害，然原告林ＯＯ亦因上開手術傷口過大，以致日後仍 需進行美容等手術，始足以稍微掩飾該傷口。故被告辯 稱被告許惠菁及李松澤醫師所為之診斷、處置等，並無 過失等語，實不足採。另被告雖又辯稱原告林ＯＯ於96 年10月21日至被告馬偕新竹分院就診，經安排住院診療 ，原告林ＯＯ係因服用藥物後呈現嗜睡狀態等語，原告 否認之，蓋嗜睡狀態係被告之推論，而從96年10月21日 至原告林ＯＯ所生壞死性筋膜炎時間極短，足見當時已 屬生理衰敗情況，僅係被告李松澤醫師不察，而非使用 藥物後之狀況。
③至被告雖又辯稱渠等已細心呵護原告林ＯＯ等語，惟原 告林ＯＯ係因原告林隆寶之要求，而及時轉院至訴外人 馬偕紀念醫院（台北院區）進行治療，始得保全性命， 而此部分之醫療行為與被告馬偕新竹分院無涉，亦無法 掩蓋被告馬偕新竹分院有過失之情事。
（六）訴之聲明：
⒈被告應給付原告林ＯＯ220 萬元、原告林隆寶、林雯慧80 萬元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）程序部分：
按民事訴訟法第255 條規定，訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴。查原告三人於提起本件訴訟之後，分
別於訴訟程序進行中，追加債務不履行之法律關係為訴訟 標的，並追加許惠菁、李松澤為被告，然被告均不同意訴 訟標的及被告之追加，且上開訴之變更、追加，亦明顯妨 礙被告之防禦及訴訟之終結，自不應准許。
（二）實體部分：
⒈被告許惠菁、李松澤醫師之醫療並無過失。
⑴原告林ＯＯ因發燒於96年10月20日晚上10時12分至被告 馬偕新竹分院急診，經被告許惠菁醫師給予問診（包括 沒有咳嗽、流鼻水等上呼吸道感染現象、無腹瀉等腸胃 道異常症狀、泌尿方面無血尿等異常現象）及相關理學 檢查（包括呼吸音無特別嘈雜發現、腹部觸診柔軟腸蠕 動聲音正常、聽診心臟搏動正常無雜音、喉嚨無特別紅 腫發現、中耳亦無特別異常之現象）；而原告林ＯＯ之 家屬即姨婆提及原告林ＯＯ臀部有一病灶，經被告許惠 菁醫師審視病灶約2至4公分紅色、平整、沒有突起，初 步診斷為尿布疹引起之皮膚炎，原預定開立mycomb藥膏 ，然因家屬表示已使用mycomb藥膏，經溝通後，便開立 Eumovate藥膏和退燒藥物，且請家屬給原告林ＯＯ使用 帶回，被告許惠菁醫師亦曾叮嚀因皮膚炎之變化具有不 確定性，要密切觀察病情變化，若有變化需盡快回診， 以便進一步診治、追蹤，足見被告許惠菁醫師於急診時 所為看診，並無原告主張之未作判斷或疏忽未察覺等情 事，亦無任何疏誤。
⑵原告林ＯＯ因臀部病灶紅腫擴大，於96年10月21日下午 3 時47分至被告馬偕新竹分院急診，經被告李松澤醫師 診視及血液檢查後，診斷為蜂窩性組織炎及膿瘍，且比 較前日病灶，判斷為快速進展之病情，故辦理住院；且 因病情處置需要，使用適量之抗痙攣藥物，原告林ＯＯ 亦因而會呈現嗜睡狀態，故原告主張原告林ＯＯ陷入昏 迷，容屬誤會。又住院過程中，被告李松澤醫師除特別 安排轉至加護病房密切監測病情變化外，並提供積極治 療，當天即給予廣效性第三線抗生素使用，以有效控制 感染；96年10月22日並通知小兒外科醫師會診，小兒外 科醫師會診後建議抗生素繼續使用，並準備安排電腦斷 層檢查，待診斷及病灶範圍確認後，將視病情狀況而評 估手術相關事宜，足見被告李松澤醫師對原告林ＯＯ所 為相關檢查及診治過程，並無任何疏誤。另96年10月23 日上午，原告提出轉院要求，被告李松澤醫師基於家屬 之意願，並考量原告林ＯＯ病況及訴外人馬偕紀念醫院 （台北院區）資源較為充分等因素，而同意及協助轉院
，且原告林ＯＯ復於同日下午轉院至訴外人馬偕紀念醫 院（台北院區），益見被告李松澤醫師在處理原告林宥 禎轉院之過程中，亦無任何延誤與疏失。
⒉原告主張被告馬偕新竹分院醫師即被告許惠菁、李松澤有 醫療過失及造成原告損害，故請求被告賠償損害等語，被 告否認之，蓋查：
⑴按最高法院67年度台上字第2032號判例要旨，被告許惠 菁或李松澤在診查、治療之醫療行為及辦理轉院過程中 ，均無任何疏誤，已如上述，則原告主張被告許惠菁、 李松澤醫師具有過失，要屬誤會。是被告許惠菁、李松 澤既非侵權行為人，被告馬偕新竹分院自無須負僱用人 之責任。
⑵又原告若仍主張被告許惠菁、李松澤醫師具有過失，自 應說明何人有過失？過失行為態樣為何？與原告林ＯＯ 罹患壞死性筋膜炎有何因果關係？且壞死性筋膜炎初期 臨床表徵與蜂窩性組織炎幾乎相同，原告林ＯＯ第一次 急診當天之臨床表徵為一處2 至4 公分之一般皮膚炎表 徵，實難預測未來病灶是否會痊癒或是惡化，而被告許 惠菁醫師已提醒家屬密切觀察病情變化；第二次急診之 臨床表徵有明顯快速變化情況，也確實為蜂窩性組織炎 表現，並因病情變化快速，懷疑為一嚴重之發炎現象， 被告李松澤醫師立刻讓其予以住院，且非僅以一般性抗 生素治療，而是給予廣效性第三線抗生素以控制感染， 並於隔日會診小兒外科醫師，準備待診斷及病灶範圍確 認後，即安排清創手術，足見不論被告許惠菁醫師或李 松澤醫師均無任何疏誤。至原告雖質疑係被告許惠菁、 李松澤醫師診斷或治療延誤，導致手術之發生，但就臨 床治療原則及文獻資料，均可證實清創手術為此一疾病 不可避免之治療過程，而非延誤治療之結果。
⑶況依據文獻記載壞死性筋膜炎於0 ～16歲發生率約為百 萬分之三，但其死亡率卻高達40～60％，而原告林ＯＯ 經由被告馬偕新竹分院及訴外人馬偕紀念醫院（台北院 區）之醫療團隊的努力與細心照護，病情已獲得控制穩 定，故對於原告林ＯＯ之醫療過程，相關醫療人員確實 已作最完善之處理，益證被告馬偕新竹分院之醫師並無 任何過失，至為明灼。
⒊另原告主張被告馬偕醫院新竹分院為不完全給付，故依民 法第227條之主張人格權的非財產上損害，及依民法第227 條主張財產上之損害等語，被告馬偕新竹分院否認之，蓋 原告並未主張其所謂不完全給付係指何種給付？原告損害
為何？原告之請求為何？
⒋再者，縱認原告主張有理由（假設語氣），其請求權亦因 罹於時效而消滅。
⑴按民法第197 條第1 項前段規定，本件原告三人係於96 年11月12日即向新竹市衛生局聲請調解，姑不論被告許 惠菁、李松澤並無任何侵權行為，縱認有之（假設語氣 ），本件原告三人至少於96年11月12日前，即知有損害 及賠償義務人，然原告卻於99年8 月27日言詞辯論期日 追加被告許惠菁、李松澤，則原告對被告許惠菁、被告 李松澤之請求權，顯已罹於時效而消滅。
⑵又原告對被告馬偕新竹分院之侵權行為損害賠償請求權 部分，按債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第 276 條第2 項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債 務人同免其責任，惟民法第188 條第3 項規定，僱用人 賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用 人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權 行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱 用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不 以該受僱人已為時效抗辯為必要，此有最高法院92年度 台上字第960 號民事判決及95年度台上字第1235號民事 判決要旨參照；而查，本件原告對被告許惠菁、李松澤 二人之侵權行為損害賠償請求權消滅時效業已完成，則 被告馬偕新竹分院自得援用被告許惠菁、李松澤之時效 利益，拒絕全部給付。
⑶另原告林ＯＯ主張依民法第227 條之1 規定，準用民法 第195 條第1 項規定之請求部分，按最高法院97年度台 上字第280 號判要旨，原告林ＯＯ此一部分之請求權， 亦已罹於時效而消滅。
⒌對鑑定報告無意見。其答辯聲明為：原告之訴及假執行之 聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，請 准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告林ＯＯ於96年10月20日曾因發高燒至被告馬偕新竹分 院急診，經被告許惠菁醫師檢視，給予退燒藥及尿布疹藥 膏後，即讓原告林ＯＯ返家。
（二）原告林ＯＯ於96年10月21日仍高燒不退，送往被告馬偕新 竹分院就診，經安排住院診療，診治醫師為被告李松澤； 後因原告林隆寶、林雯慧要求，原告林ＯＯ於96年10月23 日轉至訴外人馬偕紀念醫院（台北院區），並進行清創手 術，且於手術中發現原告林ＯＯ左腿鼠蹊部已患有壞死性
筋膜炎，而再次於96年11月5日進行清創手術。（三）兩造同意本件醫療訴訟請送衛生署醫事審議委員會鑑定（ 見本院醫字卷第115 頁）。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨厥為被告有無侵權行為或 債務不履行之情事，應負連帶給付如訴之聲明所示之判決： 本件於審前即本院99年度審醫字第2 號審理中，兩造所認同 之爭點有下：
（一）原告是否得追加醫療契約不完全給付之債務不履行法律關 係為訴訟標的？又原告得否追加許惠菁、李松澤為被告？ 原告主張上開訴之變更、追加，係基於請求權基礎事實同 一，有無理由？
（二）被告許惠菁、李松澤於診治原告林ＯＯ時，是否因未詳加 判斷原告林ＯＯ高燒原因及左腿鼠蹊部紅腫硬塊是否有引 起其他併發症之虞，而有醫療疏失？如是，該行為與原告 林ＯＯ因罹患壞死性筋膜炎而接受清創性手術間，有無因 果關係？如有，原告三人是否因此受有損害？如是，被告 許惠菁、李松澤應否負侵權行為損害賠償責任？而被告馬 偕新竹分院為被告許惠菁、李松澤醫師僱用人，是否亦應 對原告負損害賠償責任？
（三）被告馬偕新竹分院僱用被告許惠菁、李松澤醫師對原告林 宥禎為上述醫療行為，是否有不完全給付情事？如是，原 告林ＯＯ有無因而受有損害？如有，被告馬偕新竹分院應 否對此負賠償責任？
（四）原告請求被告給付原告林ＯＯ220 萬元、原告林隆寶、林 雯慧80萬元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，有無理由？被告所為原告依侵權行為 法律關係所為之損害賠償請求權及依民法第227 條之1 賠 償人格權所受侵害之損害賠償請求權，均因罹於時效而消 滅之抗辯，是否有據？
惟經兩造同意將本件醫療糾紛送請行政院衛生署醫事審議委 員會鑑定，並提出鑑定書（見本院醫字卷第142-143 頁）後 ，本件之爭點可濃縮為本件被告有無侵權行為或債務不履行 之情事，原告請求被告連帶給付如訴之聲明所示之判決是否 有理由。
⒈本件經上開委員會鑑定結果，提出鑑定書，其鑑定意見為 ：「96年10月20日嬰兒由家屬送至馬偕醫院新竹分院急診 室就診時，由許惠菁醫師診視，當時嬰兒除發燒外，精神 及活動力正常，左側大腿有紅疹，無腫痛熱等現象，尚未 有蜂窩性組織炎之徵兆。10月21日病嬰由家屬再次送至急 診室就診，呈現反覆發燒，左側臀部紅腫擴大，經李松澤
醫師診察發現左側臀部腫，且有淤青現象，診斷為蜂窩性 組織炎，隨即安排住院，給予靜脈注射抗生素。嬰兒住院 後，發生抽痙及血壓不穩情形，轉加護病房，皮膚病灶繼 續進展，更換抗生素、給予強心劑及會診外科，顯示醫師 已將壞死性筋膜炎列入診斷，因腦脊髓液檢查結果正常， 推測抽痙可能係因發燒引起。至於細菌感染引起之壞死性 筋膜炎，為一種非常嚴重之疾病，因病情進展非常迅速， 死亡率高，治療方式除給予抗生素及加護病房照顧外，一 定要輔以外科手術清創，始有治癒可能。故馬偕醫院新竹 分院醫師於96年10月20日及10月21日所為之醫療行為，已 盡醫療上之注意，符合醫療常規。」（見本院醫字卷第14 3 頁正、反面），該鑑定意見既認定被告醫院醫師即被告 許惠菁、李松澤於96年10月20日及10月21日所為之醫療行 為，已盡醫療上之注意，符合醫療常規，則被告二位醫生 ，在本件醫療上，已無故意、過失侵權行為之事實，原告 依侵權行為之法律關係求為判命被告應連帶給付如訴之聲 明所示之判決，為無理由。至於原告另主張被告等有不完 全給付之債務不履行之情形，此部分並未見原告有何舉證 ，證明被告有債務不履行之情形，此部分請求亦非有理由 。
⒉本件原告雖對鑑定報告認為：「96.10.20當日被告許醫師 對於存有蜂窩性組織炎，依其醫學常識之判斷，應予以留 院觀察之情形，顯然未盡義務，而鑑定報告對96.10.20至 10.21 日一日當中，發生病人嚴重情形完全未予以斟酌。 且被告許醫師亦自承蜂窩性組織炎以及紅腫之情形，兩者 經常一併發生，故而96.10.20日當日，被告許醫師基於一 般醫學判斷，未令原告留院觀察，顯然對於被告之身體傷 害，有應注意而不注意之過失並有因果關係」等語，認此 部分鑑定報告未有斟酌及合理之交待，但查本院係將原告 林ＯＯ之全部病歷交由前述機關鑑定，全部被告從事之醫 療行為，均在鑑定範圍內，且查被告許醫師係依當時病人 即林ＯＯ之情況予以醫療診治，並認為無須住院觀察，至 於日後之病變，則非許醫師所能預見，不能謂醫師均對將 來可能發生之病況均能掌握，如未掌握，即須負侵權行為 之責任，如此對醫師之責任顯然過重，原告上開對鑑定報 告所為之不服意見，尚不可取。
五、綜上所述，本件原告依侵權行為及債務不履行之法律關係求 為判命被告給付如訴之聲明所示之金額，為無理由，應予駁 回。至於其請求宣告假執行部分，亦因其訴之無理由，假執 行失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判 決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 郭松濤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 謝國聖