臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張晁銘即張朝欽
選任辯護人 李晉安律師
被 告 駱睦霖
選任辯護人 廖宜祥律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公
訴（101 年度偵字第7237號、第7363號）及以言詞追加起訴，本
院判決如下：
主 文
張晁銘犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號四之非制式子彈貳顆沒收。又犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號一一０二０三九五五三號）、編號二之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、編號五之非制式子彈伍顆均沒收。
駱睦霖犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、編號二之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）、編號五之非制式子彈伍顆均沒收。
事 實
一、張晁銘、駱睦霖明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍、改造 手槍及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所公告 管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有、寄 藏，竟未經許可，分別為下列行為：
（一）張晁銘基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於民國101 年 3 、4 月間某日，自友人林金福（已於101 年4 月13日死 亡）取得如附表編號3 、4 所示之4 顆子彈而持有之，並 放置於張晁銘所經營址設新竹市○○區○○路0 段000 號 之和豐汽車商行。
（二）駱睦霖基於非法持有具有殺傷力制式手槍、改造手槍、子 彈之犯意，於101 年3 、4 月間某日在不詳地點，取得如 附表編號1 所示之制式手槍1 支、編號2 所示之改造手槍 1 支、編號5 所示之非制式子彈7 顆後持有之，並放置於 駱睦霖位於新竹市○○區○○路000 號住處（起訴書誤載
駱睦霖持有附表編號3 、4 所示之子彈部分，業經檢察官 更正）。
（三）張晁銘基於非法寄藏具有殺傷力制式手槍、改造手槍、子 彈之犯意，由駱睦霖於101 年7 月12日下午3 時許，在上 址之和豐汽車商行內，將如附表編號1 所示之制式手槍1 支、編號2 所示之改造手槍1 支、編號5 所示之非制式子 彈7 顆交付予張晁銘保管，張晁銘將上開槍彈寄藏於和豐 汽車商行辦公室。
二、嗣員警於101 年7 月24日持本院核發之搜索票至上址之和豐 汽車商行執行搜索，於和豐汽車商行辦公室電視牆右側抽屜 內的咖啡色斜背包扣得如附表編號1 、2 、5 所示之槍彈， 及於辦公室沙發椅旁的黑色公事包內扣得如附表編號3 、4 所示之子彈，始悉上情。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法檢察署檢察官偵查起 訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、犯罪事實、起訴法條之更正及追加起訴
起訴書誤載被告駱睦霖基於持有槍彈之犯意，持有如附表編 號1 至5 所示之槍彈，業經檢察官更正為被告駱睦霖持有如 附表編號1 、2 、5 之槍彈（見本院訴字卷第63頁），及起 訴書附表已載明編號1 之扣案槍枝為制式半自動手槍，惟起 訴書僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪名，漏 未論及同條例第7 條第4 項之罪名，業經檢察官於本院行準 備程序時更正法條為同條例第7 條第4 項之罪名（見本院卷 第31頁背面）。又按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽 連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判 期日以言詞為之；一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴 訟法第265 條及第7 條第1 款分別定有明文。本件起訴事實 原僅就犯罪事實一（二）、（三）部分起訴，惟被告張晁銘 所犯犯罪事實一（一）部分，業經公訴檢察官於審判期日辯 論終結前以言詞追加起訴（見本院訴字卷第63頁），合於上 揭法條之規定，本院自應予以審理判決，合先敘明。二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分 別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定 人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之 人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項
所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證 據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求， 就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔 助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢 察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責 鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷 附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係新竹市警察局依 檢察機關事先概括授權囑託，而送請內政部警政署刑事警察 局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。本判決認定被告張晁銘、駱睦霖犯行所引用之 證據資料，除證人即共同被告駱睦霖於警詢中之陳述，對於 被告張晁銘而言，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符 合傳聞法則之例外規定，依同法第159 條第1 項之規定，不 得作為證據，其餘傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因 被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異 議（見本院卷第33、39頁、56頁背面至64頁），且本院亦查 無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各 項證據資料，均具證據之適格，依據刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項、第2 項之規定，均得作為本案之證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告張晁銘、駱睦霖於本院審理中坦 承不諱（見本院訴字卷第58、61至62頁背面），核與證人 即共同被告張晁銘於本院審理時之證述大致相符（見本院 訴字卷第54至56頁），復有新竹市警察局刑警大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片8 張、本院刑事 紀錄科公務電話記錄表等附卷可查（見7237偵卷第9 至11 、44至47頁、本院訴字卷第43頁），並有制式手槍1 支、 改造手槍1 支及子彈11顆扣案可資佐證。又扣案如附表編 號1 至5 所示之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 鑑驗結果：1.送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）
，認係口徑9mm 制式半自動手槍，研判為蘇俄製Makarow 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為 EX5327，槍管內具4 條右旋來復線，擊發功能正常，可供 擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力（即附表編號1 ） 。2.送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改 造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝欠缺保險鈕，惟 不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力（即附表編號2 ）。3.送鑑子彈11顆，鑑定情形如下： (1)1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認 具殺傷力（即附表編號3 ）。(2)3顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣 1 顆試射，可擊發，認具殺傷力（即附表編號4 ）。(3)7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力 （即附表編號5 ），內政部警政署刑事警察局101 年8 月 1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及所附照片21張在 卷可憑（見偵字第7237號卷第74至76頁背面）。從而，足 認被告張晁銘、駱睦霖之任意性自白與事實相符，堪以採 信。
（二）綜上所述，被告張晁銘持有具殺傷力之子彈、寄藏具殺傷 力之制式手槍、改造手槍、子彈之犯行，被告駱睦霖持有 具殺傷力之制式手槍、改造手槍、子彈之犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 ，此之持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包 括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之 本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上 自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」 予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照） ，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。 犯罪事實一（一）部分，核被告張晁銘所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。犯罪事 實一（二）部分，核被告駱睦霖所為，係犯同條例第7 條 第4 項之非法持有手槍罪、第8 條第4 項之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4 項之非法持有子彈 罪。被告駱睦霖基於同一持有手槍及子彈之犯意，同時持
有上開手槍2 支及子彈7 顆，係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較 重之非法持有手槍罪處斷。犯罪事實一（三）部分，核被 告張晁銘所為，係犯同條例第7 條第4 項之非法寄藏手槍 罪、第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪及第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告張晁銘基於同 一寄藏手槍及子彈之犯意，同時寄藏上開手槍2 支及子彈 7 顆，係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段之規定，從較重之非法寄藏手槍罪處 斷。被告張晁銘持有上開槍彈之行為係寄藏上開槍彈之當 然結果，不另論罪。又被告張晁銘所為非法持有子彈及非 法寄藏手槍之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（二）被告張晁銘行為後，刑法第50條條文業經修正而於102 年 1 月23日公布，於同年月25日施行。依修正前刑法第50條 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁 判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執 行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，於有修正後刑 法第50條第1 項但書情形時，審判中法院不得就被告所犯 各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否 易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利 弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一 定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新 舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2 條第1 項 但書，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條之規 定。
（三）爰審酌具殺傷力之槍彈係屬高危險物品，被告張晁銘無故 自友人林金福處收受子彈4 顆而持有之，嗣又無故寄藏被 告駱睦霖交付之制式手槍1 支、改造手槍1 支、子彈7 顆 ，被告駱睦霖無故持有制式手槍1 支、改造手槍1 支、子 彈7 顆，對他人之生命、身體及社會治安造成潛在危險， ，惟念及被告張晁銘、駱睦霖犯後均坦承犯行，態度尚可 ，已有悔意，被告張晁銘持有子彈、寄藏槍彈之時間及被 告駱睦霖持有槍彈之時間非長，所幸並無證據顯示扣案槍 彈有遭被告或他人持以犯罪之用，尚未發生實際之危害，
被告張晁銘前因重利案件經本院以102 年度審易字第48號 判決判處有期徒刑2 月（共3 罪），並定應執行刑有期徒 刑4 月確定，被告駱睦霖前因公共危險案經本院以102 年 度交訴字第13號判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年之被告 2 人之素行品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在 卷可稽（見本院訴字卷第67至68頁），並兼衡被告張晁銘 高中畢業之智識程度，現從事中古車買賣，被告駱睦霖為 本案犯行年僅19歲，年輕識淺，思慮難免不周，高中肄業 之智識程度，現服役中之生活狀況，及本案扣案槍彈之數 量、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文所 示，以資懲儆。又被告張晁銘所犯非法持有子彈罪部分， 為得易科罰金之罪，所犯非法寄藏手槍罪部分，為不得易 科罰金之罪，依上開說明，應適用修正後刑法第50條第1 項但書之規定，故本院無庸就被告張晁銘前開2 罪之宣告 刑部分定其應執行刑，附此敘明。
（四）至於2 位辯護人雖均請求對被告張晁銘、駱睦霖依刑法第 59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖 為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是 以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予 以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第66 83號判決意旨可參）。查被告2 人於本案所犯持有槍彈之 目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫 恕或特別可原宥之處，再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安 危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，本案所扣之槍彈 數量非少，且其中有制式手槍扣案，又綜觀2 位辯護人所 稱被告張晁銘之寄藏槍彈時間非長及家庭狀況、被告駱睦 霖犯案時年齡尚輕及犯罪動機為好奇和年輕氣盛等，殊難 認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情 而顯然可憫，且本院衡諸被告2 人犯罪情節之輕重及危害 社會之程度等，業已於量刑上審酌被告2 人之一切情狀（ 詳如前述），是被告2 人在客觀上無足以引起一般同情， 犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定減輕 其刑。
（五）沒收部分
扣案如附表編號1 之制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個， 槍枝管制編號0000000000號）、編號2 之改造手槍1 支（ 含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、編號4 之未 經試射具有殺傷力之非制式子彈2 顆、編號5 之未經試射 具殺傷力之非制式子彈5 顆，均係違禁物，俱應依刑法第 38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於業經取樣試射之 編號3 制式子彈1 顆、編號4 非制式子彈1 顆、編號5 非 制式子彈2 顆，因均已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈 之效用，非屬違禁物，故均不予諭知沒收。另扣案之咖啡 色斜背包為被告駱睦霖所有，黑色公事包為被告張晁銘所 有，惟均係日常生活所用之物，亦與本案無關，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第50條第1 項但書、第55條前段第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬────┬───────┬───────┐
│編號│名稱 │單位 │鑑驗結果 │備註 │
├──┼──────────────┼────┼───────┼───────┤
│1 │口徑9mm 制式半自動手槍，為蘇│1支 │認具殺傷力 │依刑法第38條第│
│ │俄製Makarow 型，研判槍號為 │ │ │1項第1款沒收之│
│ │EX5327號（含彈匣1 個，槍枝管│ │ │ │
│ │制編號：0000000000號） │ │ │ │
├──┼──────────────┼────┼───────┼───────┤
│2 │改造手槍，仿WALTHER 廠PPK/S │1支 │認具殺傷力 │依刑法第38條第│
│ │型半自動手槍（含彈匣1 個，槍│ │ │1項第1款沒收之│
│ │枝編號：0000000000號） │ │ │ │
├──┼──────────────┼────┼───────┼───────┤
│3 │口徑9mm制式子彈 │1顆 │經試射，可擊發│經試射鑑定而不│
│ │ │ │，認具殺傷力 │復存在 │
├──┼──────────────┼────┼───────┼───────┤
│4 │非制式子彈 │3顆 │由金屬彈殼組合│依刑法第38條第│
│ │ │ │直徑9.0±0.5mm│1項第1款沒收之│
│ │ │ │金屬彈頭而成，│（剩餘2顆） │
│ │ │ │採樣1 顆試射，│ │
│ │ │ │可擊發，認具殺│ │
│ │ │ │傷力 │ │
├──┼──────────────┼────┼───────┼───────┤
│5 │非制式子彈 │7顆 │由金屬彈殼組合│依刑法第38條第│
│ │ │ │直徑8.0±0.5mm│1項第1款沒收之│
│ │ │ │金屬彈頭而成，│（剩餘5顆） │
│ │ │ │採樣2 顆試射，│ │
│ │ │ │均可擊發，認具│ │
│ │ │ │殺傷力 │ │
└──┴──────────────┴────┴───────┴───────┘