臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張伯霖
選任辯護人法律扶助基金會湯偉律師
被 告 張良任
選任辯護人法律扶助基金會劉秀琳律師
被 告 何涴茹
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第4028、6329號、102 年度毒偵字第835 號），本
院判決如下：
主 文
張伯霖犯如附表一及附表三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共拾參罪，分別處如附表一及附表三「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。就附表一編號1 號及3 至11號暨附表三編號1號所示之罪，應執行有期徒刑伍年。就附表一編號2 號及附表三編號2 號所示之罪，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號1 號所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表四編號2 至3 號及9 至12號所示之物，均沒收之之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
張良任犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共捌罪，分別處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。何涴茹販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
一、張伯霖前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經本院於 87年11月5 日以87年度毒聲字第872 號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月10日執行完畢釋放出 所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度偵 字第7061號為不起訴處分確定。又於88年間，因施用第二級 毒品案件，經本院於88年9 月11日以88年度毒聲字第1862號 裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院於 88年10月13日以88年度毒聲字第2081號裁定令入戒治處所施
以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院於89年3 月3 日以 89年度毒聲字第648 號裁定停止戒治，於89年3 月21日出所 ，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間，因違反 保護管束應遵守事項情節重大，再經於本院於89年5 月26日 以89年度毒聲字第1123號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入 戒治處所施以強制戒治，迄於90年1 月23日執行完畢釋放出 所；刑責部分，則經本院於88年11月15日以88年度竹北簡字 第303 號判決判處有期徒刑5 月確定。又於89年間，因施用 第二級毒品案件，經本院於89年7 月27日以89年度竹北簡字 第204 號判決判處有期徒刑5 月確定，於90年11月11日縮刑 期滿執行完畢（不構成累犯）。
二、詎張伯霖仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放出所後 5 年內，另因施用毒品案件，經刑之追訴處罰後，復於102 年4 月24日凌晨3 時許，在其位於新竹縣湖口鄉○○路00號 住處：
（一）基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因 加入香菸後捲菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1 次
（二）旋另基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲 基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經公訴人當 庭以言詞更正，下同）置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
三、張伯霖雖明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害 性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主 管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第2 級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以每公克新臺幣 （下同）2,500 元代價購入不詳數量甲基安非他命後，於附 表一編號3 至8 、10號所示時、地，以附表一編號3 至8 、 10號所示之方式，將附表一編號3 至8 、10號所示數量之甲 基安非他命，販賣予附表一編號3 至8 、10號所示之對象， 收取附表一編號3 至8 、10號所示之金額，販賣第二級毒品 甲基安非他命共7 次牟利。
四、張伯霖復明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具有成癮性 、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將 造成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法販賣、轉 讓或持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先 於不詳時、地，以每公克250 元至300 元不等之代價購入不 詳數量愷他命後，於附表一編號1 、11號所示時、地，以附
表一編號1 、11號所示之方式，將附表一編號1 、11號所示 數量之愷他命，販賣予附表一編號1 、11號所示之對象，收 取附表一編號1 、11號所示之金額，販賣第三級毒品愷他命 2 次牟利。
五、張伯霖又基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命以營利之犯意，於附表一編號9 號所示時、地，以附表 一編號9 號所示之方式，將附表一編號9 號所示數量之甲基 安非他命及愷他命，販賣予附表一編號9 號所示之對象，收 取附表一編號9 號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他 命及第三級毒品愷他命1 次牟利。
六、張伯霖另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號 2 號所示時、地，以附表一編號2 號所示之方式，將附表一 編號2 號所示數量之愷他命，無償轉讓予附表一編號2 號所 示之對象1 次。
七、張良任雖明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害 性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主 管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第2 級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以每公克2,500 元代價購入不詳數量甲基安非他命後，於附表二編號1 至3 、5 至8 號所示時、地，以附表二編號1 至3 、5 至8 號所 示之方式，將附表二編號1 至3 、5 至8 號所示數量之甲基 安非他命，販賣予附表二編號1 至3 、5 至8 號所示之對象 ，收取附表二編號1 至3 、5 至8 號所示之金額，販賣第二 級毒品甲基安非他命共7 次，以賺取量差之方式牟利。八、張良任復明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如 供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機 關公告而為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於不詳 時、地，以不詳代價購入不詳數量愷他命後，於附表二編號 4 號所示時、地，以附表二編號4 號所示之方式，將附表二 編號4 號所示數量之甲基安非他命及愷他命，販賣予附表二 編號4 號所示之對象，收取附表二編號4 號所示之金額，販 賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命1 次牟利。九、何涴茹①前因竊盜案件，於96年12月3 日，經臺灣臺中地方 法院以96年度易字第5316號判決判處有期徒刑8 月確定；② 又因毒品危害防制條例案件，於97年1 月21日，經同法院以 96年度易字第6156號判決判處有期徒刑9 月確定；③再因毒 品危害防制條例案件，於97年4 月28日，經臺灣苗栗地方法
院以96年度易字第1154號判決判處有期徒刑9 月確定；上 開①②③案件，於97年8 月5 日，經臺灣苗栗地方法院以96 年度聲字第618 號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定；④另 因毒品危害防制條例案件，於96年9 月7 日，經本院以96年 度易字第482 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑤復因毒品危 害防制條例案件，於97年7 月18日，經本院以97年度訴字第 345 號判決判處有期徒刑4 月確定；上開④⑤案件，於97 年8 月28日，經本院以97年度聲字第955 號裁定應執行有期 徒刑9 月，嗣經確定；⑥另因毒品危害防制條例案件，於97 年7 月17日，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第411 號判 決判處有期徒刑11月確定。上開⑥案件經接續執行後， 於100 年1 月21日假釋付保護管束出監，於同年5 月28日假 釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
十、詎何涴茹猶不知悔改，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用 性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大 危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款之第2 級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於不詳時、地，以 不詳代價取得不詳數量甲基安非他命後，於101 年12月19日 18時8 分36秒，以所持用之門號0000000000號行動電話（該 門號為其當時之男友張伯霖於同日入勒戒處所前，交付其轉 交張良任，而暫時使用）接獲李旺鴻所使用之門號00000000 00號行動電話來電表示欲購買價值4,000 元之第二級毒品甲 基安非他命後，於同日18時23分52秒以上開2 門號互相通話 聯絡後10分鐘，在新竹縣湖口鄉成功路永和豆漿前，將重量 1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包交給李旺鴻，並當場 收取4,000 元，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利1 次。十一、嗣警經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮，依本院核發 之通訊監察書監聽門號0000000000號行動電話後，於102 年4 月24日，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘 票及本院核發之102 年度聲搜字第204 號搜索票前往張伯 霖上開住處，拘提張伯霖並搜索其住處，扣得如附表四編 號1 至12號所示之物，復於同日採集其尿液檢體，經警送 鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽 性反應；並警於102 年4 月24日，持臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官核發之拘票，在新竹縣湖口鄉○○村00鄰○○ 路00巷00號，拘提何涴茹；另警於102 年4 月26日，持臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○ 區○○路00號前，拘提張良任，乃循線查悉上情。十二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察
局移送偵辦。
理 由
壹、程序部分
一、蒞庭公訴人於準備程序中以言詞當庭更正起訴書犯罪事實及 附表為本件判決上開事實欄二至八、十、十一及附表一、二 各編號（見本院102 年度訴字第189 號卷一【以下簡稱訴卷 一】第181 頁背至第187 頁背），先予敘明。二、證據能力部分：
（一）被告張伯霖、張良任、何涴茹於警詢及檢察官偵訊中所為 不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違 反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為 ，且被告3 人及其3 人之辯護人亦未主張有何筆錄記載與 實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告3 人於警 詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意 性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條 之2 規定，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本件就被告3 人以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳 聞證據部分，檢察官、被告3 人及其3 人之辯護人於本院 準備程序及審理中均表示不爭執證據能力（見訴卷一第17 5 至179 頁、本院102 年度訴字第189 號卷二【以下簡稱 訴卷二】第68頁背至第69頁），且迄於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審 酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（三）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告3 人及其 3 人之辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應 可作為本件之證據（本案爰引卷宗，臺灣新竹地方法院檢 察署102 年度偵字第4028號卷一【以下簡稱偵4028卷一】 、臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第4028號卷二【 以下簡稱偵4028卷二】、臺灣新竹地方法院檢察署102 年 度偵字第6329號卷【以下簡稱偵6329卷】、臺灣新竹地方 法院檢察署102 年度毒偵字第835 號卷【以下簡稱毒偵卷 】、本院102 年度聲羈字第105 號卷【以下簡稱105 聲羈 卷】、本院102 年度聲羈字第108 號卷【以下簡稱108 聲 羈卷】、本院102 年度偵聲字第132 號卷【以下簡稱偵聲 132 卷】）。
（四）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最 高法院97年度臺上字第561 號判決意旨可資參照。查依卷 附本院101 年度聲監字第424 號、101 年度聲監續字第34 、85、141 、205 號通訊監察書及附表之記載（見訴卷一 第39至48頁），本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既 屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告3 人及其 3 人辯護人對該等通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭 執，並經證人即附表一編號1 至9 、11對象欄所示對象於 警詢及檢察官偵訊時供證各該編號監聽譯文欄所示通訊監 察譯文確為其等分別與被告張伯霖之通話內容，且經證人 即附表二各編對象欄所示對象於警詢及檢察官偵訊時供證 各該編號監聽譯文欄所示通訊監察譯文確為其等分別與被 告張良任之通話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音帶 之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）訊之被告張伯霖、張良任於本院移審羈押訊問、被告3 人 於本院準備程序及審理中就上揭事實欄二至八、十、十一 及附表一、二各編號所載犯行均自承無訛（見訴卷一第25 至28、31至33、173 至187 頁、訴卷二第68至92頁），且 有扣案如附表四各編號所示之物及下列證據可佐，是被告 3 人分別有上揭事實欄二至八、十、十一及附表一、二各 編號所載犯行應堪認定：
1、證人之證述
（1）證人梁榮欽於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第129 至133 頁、第141 至142 頁）
（2）證人李旺鴻於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第226 至235 頁、第248 至251 頁、第253 至254 頁） （3）證人范聖龍於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第146 至156 頁、第179 至184 頁）
（4）證人劉俊江於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第188 至193 頁、第217 至221 頁）
（5）證人孫小偉於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第318 至320 頁、第332 至334 頁、第407至410頁） （6）證人葉鴻霖於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第258 至262 頁、第280 至282 頁）
（7）證人彭成瑜於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第286 至294 頁、第312 至315 頁）
（8）證人戴玉鈴於警詢及偵查中之證述（見偵4028卷一第425 至432 頁、第444 至446 頁）
（9）證人林宜青於警詢之供述（見偵4028卷一第398至402頁） 2、書證
（1）張伯霖【0000000000】於101 年12月18日至102 年3 月4 日販賣毒品予梁榮欽【0000000000】之通訊監察譯文（見 偵4028卷一第136 至138 頁）
（2）張伯霖【0000000000】於101 年12月23日至102 年3 月16 日販賣毒品予范聖龍【0000000000】之通訊監察譯文（見 偵4028卷一第157 至162 頁）
（3）張伯霖【0000000000】於101 年12月30日至102 年3 月26 日販賣毒品予劉俊江【0000000000】之通訊監察譯文（見 偵4028卷一第197 至200 頁）
（4）張伯霖【0000000000】於102 年2 月24日至102 年3 月1 日販賣毒品予李旺鴻【0000000000】之通訊監察譯文（見 偵4028卷一第236 至237 頁）
（5）何涴茹【0000000000】於101 年12月19日販賣毒品予李旺 鴻【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第239
至240 頁）
（6）張伯霖【0000000000】於102 年2 月27日販賣毒品予葉鴻 霖【0000000000】之通訊監察譯文（見偵4028卷一第268 頁）
（7）張良任【0000000000】於101 年12月22日至101 年12月27 日販賣毒品予彭成瑜【0000000000】之通訊監察譯文（見 偵4028卷一第300 至301 頁）
（8）張伯霖之新竹縣政府警察局採尿室毒品人口到場採尿名冊 1 紙、詮昕科技股份有限公司於102 年5 月10日出具之濫 用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第27至28頁） （9）詮昕科技股份有限公司102 年5 月6 日報告編號D0000000 、D0000000號藥物檢驗報告（見毒偵卷第29至33頁）（10）本院101 年聲監字第424 號通訊監察書【監察期間101 年 12月18日至102 年1 月16日，監察號碼0000000000、0000 000000】（見訴卷一第39至40頁）
（11）本院102 年聲監續字第34號號通訊監察書【監察期間102 年1 月16日至102 年2 月14日，監察號碼0000000000、00 00000000】（見訴卷一第41至42頁）（12）本院102 年度聲監續字第85號通訊監察書【監察期間102 年2 月14日至102 年3 月15日，監察號碼0000000000】（ 見訴卷一第43至44頁）
（13）本院102 年度聲監續字第141 號號通訊監察書【監察期間 102 年3 月15日至102 年4 月13日，監察號碼0000000000 】（見訴卷一第45至46頁）
（14）本院102 年聲監續字第205 號通訊監察書【監察期間102 年4 月13日至102 年5 月12日，監察號碼0000000000】（ 見訴卷一第47至48頁）
（15）法務部調查局濫用藥物實驗室102 年7 月19日調科壹字第 00000000000 號鑑定書（見訴卷一第71頁）（16）張伯霖【0000000000】於101 年12月30日販賣毒品予孫小 偉【0000000000】之通訊監察譯文（見訴卷一第80頁背）（17）張良任所持用其叔叔張伯霖【0000000000】於101 年12月 26日販賣毒品予戴玉鈴【0000000000】之通訊監察譯文（ 見訴卷一第82至83頁）
（18）扣案物照片4 張（見訴卷一第188 至189 頁）（19）張良任所持用其叔叔張伯霖【0000000000】於101 年12月 22日至101 年12月28日販賣毒品予彭成瑜【0000000000】 之通訊監察譯文（見訴卷一第197 至198 頁）（20）偵查佐邱岳昇之新竹縣政府警察局刑事警察大隊偵辦張伯 霖販毒案職務報告（見訴卷一第223 至224 頁）
（21）本院102 年度聲搜字第204 號搜索票、張伯霖之新竹縣政 府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵4028卷 一第20至25頁）
（22）張伯霖之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見偵4028 卷一第4 頁）
（23）張伯霖之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第30至32頁）
（24）張良任之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第62至64頁）
（25）何涴茹之新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、自願受搜索 同意書（見偵4028卷一第83至86頁）
（26）何涴茹之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第87至89頁）
（27）梁榮欽之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第134 至135 頁）
（28）范聖龍之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第165 至166 頁）
（29）劉俊江之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第194 至196 頁）
（30）劉俊江之新竹縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、證物照片7 張（見偵4028卷一第201 至208 頁）（31）李旺鴻之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第241 至243 頁）
（32）葉鴻霖之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第265 至267 頁）
（33）彭成瑜之自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場及證物照片4 張（見偵40 28卷一第308 至309 頁）
（34）彭成瑜之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第302 至304 頁）
（35）偵查佐呂學明之職務報告（見偵4028卷一第321頁）（36）孫小偉之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 4028卷一第321 頁背至322 頁）
（37）孫小偉之新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場及證物照片4 張（見偵4028卷一第323 至32 4 頁、第327 頁）
（38）偵查佐邱岳昇之新竹縣政府警察局刑事警察大隊職務報告 （見偵4028卷一第396 至397 頁）
（39）林宜青指認戴玉玲之照片（見偵4028卷一第403頁）（40）戴玉鈴之新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵
4028卷一第435 至437 頁）
（41）張伯霖之住處搜索過程及證物照片50張（見毒偵卷第38至 48頁）
（42）張良任之臺灣灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見偵63 29卷第116 頁）
3、被告之供述
（1）共同被告張伯霖於警詢、偵查中及本院羈押、移審、準備 程序及審理之陳述（見偵4208卷一第8 至19頁、第358 至 364 頁、105 聲羈卷第4 至5 頁、偵聲132 卷第20至21頁 、偵4028卷二第6 至7 頁、訴卷一第25至28頁、第173 至 187 頁）
（2）共同被告張良任於警詢、偵查中及本院羈押、移審、準備 程序及審理之陳述（見偵4028卷一第48至61頁、第338 至 341 頁、第371 至373 頁、第385 至387 頁、108 聲羈卷 第6至7頁、偵聲132 卷第22至23頁、偵4028卷二第6 至7 頁、訴卷一第31至33頁、第173 至187 頁） （3）共同被告何涴茹於警詢、偵查中及本院準備程序及審理之 陳述（見偵4028卷一第73至79頁、第343 至347 頁、第39 3 至394 、第173 至187 頁）
（二）被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被 告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事 實欄十均坦承有販賣各該欄所示毒品以營利之犯意（見訴 卷一第27頁、第32頁背面、第180 頁背至第181 頁、訴卷 二第88頁背至第90頁背）。且按舉凡其有償交易，除足反 證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣 犯行之追訴。故以原價或低於原價有償讓與他人毒品者， 必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論處（最高法院102 年度臺上字第3626號判決意旨參照）。又按販賣毒品，不 論是海洛因、甲基安非他命、愷他命或其他毒品，均係違 法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可 任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依 雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或 毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情，本 案被告張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、 被告張良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就 事實欄十既均坦承有販賣各該欄所示毒品以營利之犯意， 僅因多次交易，無從細述各次販賣時販入之真正價格及具 體利潤之金額，致本院無從查得上開各次販賣其3 人分別
販入上開毒品之真正價格及其3 人是否因非法販賣毒品而 獲得具體利潤之金額，惟不論販賣之人究係從價差或量差 中牟取販賣毒品之不法利益，其營利之不法意圖則一，何 況販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內應係常識，被告張 伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良 任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十 所示之交易對象既無證據顯示係被告3 人之至親，則被告 張伯霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張 良任就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄 十肯甘冒風險，將各該欄所載毒品出售上開各欄所示之交 易對象，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告張伯 霖就事實欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任 就事實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹就事實欄十所 載之舉，主觀上均有營利意圖而以此牟利自明。（三）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「 五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（ 地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高 法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。
（四）被告張伯霖有事實欄一所載之情，有其之臺灣高等法院被 告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件 紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表 各1 份在卷可證（見訴卷二第47頁至第51頁背、毒偵卷第 59至63頁、第65頁），是以被告張伯霖既於前觀察、勒戒
執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經依法追 訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年後再犯 事實欄二所示之施用毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度 第7 次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。（五）綜上所述，本件事證明確，被告張伯霖如上揭事實欄二所 示施用第一級、第二級毒品犯行、被告張伯霖如上揭事實 欄三至五附表一編號1 、3 至11號、被告張良任如上揭事 實欄七、八附表二各編號、被告何涴茹如上揭事實欄十所 示販賣毒品之犯行、被告張伯霖如上揭事實欄六附表一編 號2 號所示轉讓毒品犯行均堪以認定，自均應依法論科。二、論罪科刑
（一）罪名：
1、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持 有、施用。
2、第按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 之第三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政 院依毒品危害防制條例第2 條第2 項之規定公告為第三級 毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3 條 所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告 禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管 機關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫 師處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販 賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內 未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1 項第1 款所稱 之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1 項 第2 款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非 藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告張伯霖、張良任所持 有之愷他命，既無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入 之方式取得，即難認屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽 藥」、「禁藥」，故被告張伯霖販賣及轉讓第三級毒品愷 他命之行為、被告張良任販賣第三級毒品愷他命之行為， 均尚無藥事法第83條第1 項之販賣或轉讓偽藥、禁藥罪之 適用，而僅應依毒品危害防制條例論處，先予敘明。 3、是核被告張伯霖所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪、 同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3 項之 販賣第三級毒品罪、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪，被告張良任所為係犯同條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告何涴
茹所為係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告3 人於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告張伯霖持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施 用，其持有之低度行為均應分別為施用之高度行為所吸收 ，不另論以持有第一級毒品罪或持有第二級毒品罪。（二）想像競合：
被告張伯霖以如事實欄五附表一編號9 號所示之1 次販賣 行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告張良 任以如事實欄八附表二編號4 號所示之1 次販賣行為，同 時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪、同條第3 項之販賣第三級毒品罪，均為想像競合犯， 均應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
（三）附此敘明：
按毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級 毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定，查本 件被告張伯霖如事實欄四、五、六附表一編號1 、2 、9 、11號所示販賣及轉讓之第三級毒品愷他命、被告張良任