臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第225號
原 告 李秀
原 告 李雅玲
原 告 李好欵
原 告 李素真
原 告 李福臨
原 告 林李寶鳳
原 告 李漢
原 告 李石止
原 告 李玉弟
原 告 李素芬
原 告 李素芳
原 告 李進陽
原 告 李進義
共同訴訟代理人 江肇欽律師
共同複代理人 吳俊宏律師
被 告 張素蘭
被 告 張秀娟
被 告 羅偉軒
共同訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師
林敬倫律師
被 告 林文郁
被 告 林文化
被 告 林文苑
被 告 林文斾
追 加
被 告 林李招治
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國102 年
11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張素蘭、張秀娟應將坐落新北市○○區○○段 00 地號土地如附表四所示之地上權登記予以塗銷，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒並應將如附圖所示A 部分，面積36.4平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將坐落新北市○○區○○段 00 地號土地如附表二所示之地上權登記予以塗銷，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第255 條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴 變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一 、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減 縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某 法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據 ，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。查原告原起訴 被告張銘德，其於95年3 月12日過世，其繼承人為被告張秀 娟、張吳金英、張鄭啟宏、張惠雯，爰追加張吳金英、張鄭 啟宏、張惠雯為被告。又案外人林火旺於96年4 月14日過世 ，其繼承人除被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾外，尚 有林李招治，原告追加林李招治為被告。
二、關於本案變更聲明部份：按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律 關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造 同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不 同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人 承當訴訟」，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項分別定有 明文。查被告張素娟主張張銘德名下之系爭附表三地上權權 利範圍，業已協議分割由其所取得，並由其代繼承人張吳金 英、張鄭啟宏及張惠雯等三人承當本件訴訟，且提出遺產分 割協議書及土地登記第二類謄本為證，足見繼承人張吳金英 、張鄭啟宏及張惠雯等三人已非系爭附表三地上權人，為此 原告撤回對於追加被告張吳金英、張鄭啟宏、張惠雯等三人 之訴，除撤回後一併變更聲明，經被告於本院院審理期間當 庭表示同意之外，拆屋還地之建物位置及面積業經新北市三 重地政事務所複丈完成，此有成果圖附卷可稽，故關於起訴 之聲明爰一併配合進行更正，並將被告張素蘭、張秀娟應予 塗銷之地上權範圍特定如附表四所載。經核與上開法條第2 、7 款及第2 項之規定相符，應予准許。
三、本件被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李招治未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情 形，爰依原告之聲請，由其一造辯論
貳、實體方面：
甲、原告主張：
A、先位請求關於被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒部分：一、按坐落○○縣○○庄○○洲○○厝○○○地號土地原為李永 通、李水海、李清祿、李明傳、李春在等5 人共有，持分各 為5 分之1 ，此有土地登記簿謄本可憑( 詳原證一號) 。嗣 上開土地經重測後地號變更為新北市○○區○○段00地號( 以下稱系爭土地) ，並因分割繼承、繼承、贈與等原因輾轉 由原告李秀( 持分20分之1)、原告李雅玲( 持分20分之1)、 原告李好欵( 持分20分之1)、原告李素真( 持分20分之1)、 原告李福臨( 持分5 分之1)、原告林李寶鳳( 持分25分之1) 、原告李漢( 持分75分之4)、原告李石止( 持分75分之4)、 訴外人李金達( 持分10分之1)、訴外人李仲順( 持分10分之 1) 、 原告李玉弟( 持分225 分之4)、原告李素芬( 持分 225 分之4)、原告李素芳( 持分225 分之4)、原告李進陽( 持分10 分 之1)、原告李進義( 持分10分之1)等人取得系爭 土地之所有權，此亦有土地登記第二類謄本可證( 詳原證二 號) 。
二、次按，訴外人張兆棟於民國( 下同)37 年10月27日向訴外人 陳氏桃購買門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○ 號之房屋，有公證書足稽( 詳原證三號) ，嗣張兆棟在38年 11 月17 日與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登記聲 請書( 詳原證四號) ，就系爭土地設定地上權，聲請書上關 於「改良物情形」記載為「平家建磚造」，「登記原因及其 年月日」為民國37年10月27日，存續期間自37年10月27日起 永久；經地政事務所於38年11月19日收件，於40年1 月10日 完成登記( 請參原證一號登記簿謄本第第4 頁) 。上開250 號之房屋則於40年1 月10日辦理總登記，並編為○○洲○○ 厝○○建號，重測後改為○○區○○段0 ○號，門牌號碼則 由○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號改編為台北縣蘆 洲鄉○○街0 號，嗣再整編為蘆洲市0 ○○○○○區0 ○○ 街000 號，面積為32平方公尺( 以下稱系爭5 建號房屋) ， 此亦有建物登記簿謄本( 詳原證五號) 及建物登記第二類謄 本( 詳原證六號) 可資證明。
三、訴外人張兆棟死亡後，由張賴蜜、張銘德、張素蘭繼承上開 地上權及建物，持分各3 分之1(請參原證一、五號) 。嗣張 賴蜜將系爭5 建號房屋之持分於87年6 月3 日贈與張秀娟， 並於同年7 月3 日完成登記( 詳原證七號異動索引) ，上開 附表一地上權之權利亦於88年6 月4 日讓與張秀娟( 詳原證 八號異動索引) ；張銘德之上開建物持分則由李秀琴於75年 2 月3 日拍賣取得( 詳原證七號) ，李秀琴再於90年7 月27 日將其持分出售並移轉與羅偉軒( 同原證七號) ；羅偉軒另
先後於95年10月31日、100 年11月18日將上開建物持分設定 抵押權與黃桂凰、黃金龍。故上開附表一地上權之權利人為 張銘德、張素蘭、張秀娟，權利範圍各為3 分之1 ；系爭5 建號房屋之所有權人為張素蘭、張秀娟、羅偉軒，權利範圍 各為3 分之1 。
四、然因被告張素娟主張張銘德名下之系爭附表三地上權權利範 圍，業已協議分割由其所取得，並由其代繼承人張吳金英、 張鄭啟宏及張惠雯等三人承當本件訴訟，且提出遺產分割協 議書及土地登記第二類謄本為證，足見繼承人張吳金英、張 鄭啟宏及張惠雯等三人已非系爭附表三地上權人，為此原告 已依法變更聲明，並將被告張素蘭、張秀娟應予塗銷之地上 權範圍特定如附表四所載，業如前述。
五、請求權基礎之說明：
（一）按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之 同意。」民法第 819 條定有明文。本件，系爭附表一 ( 更正聲明後為附表四 )地上權係由訴外人張兆棟與系爭土 地地主之一李永通私自簽定，並未經全體共有人同意，依 上開規定該地上權之設定應屬自始確定無效，故被告張銘 德、張素蘭、張秀娟等 3 人雖基於繼承關係而取得系爭 地上權，仍屬無效。
（二）退步言之，若鈞院審理後認為兩造間就系爭附表一 (更正 聲明後為附表四 )地上權仍屬存在，然民法第 836 條之 2、之 3 分別規定：「地上權人應依設定之目的及約定之 使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依 土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之 使用方法，非經登記，不得對抗第三人。」、「地上權人 違反前條第一項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者 ，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並 應同時將該阻止之事實通知抵押權人。」經查，系爭附表 一 (更正聲明後為附表四 )地上權最初設定之目的係供地 上權人興建房屋供一般居住使用，此觀原證四號他項權利 登記聲請書上就改良物情形記載為「平家建磚造」，此外 ，原證五號之建物登記簿謄本上關於「主要用途」亦載明 為「住宅」即得證明；可是據原告查證系爭 5 建號房屋 卻係由被告出租與第三人作為商店營業使用，此亦有現場 照片( 詳原證九號) 足憑，故被告張銘德、張素蘭、張秀 娟等人明顯違反地上權之設定目的及約定之使用方法甚明 ，原告業於101 年11月29日委請律師發函制止，並表明若 未於文到7 日內立即停止此一違規行為，將不另通知逕以 該函終止地上權登記( 詳原證十號律師函、郵件執據) ，
然被告於受通知後既未置理亦未停止違規行為，故兩造間 就系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權即使仍然存 在，也已經原告依法終止，茲為求穩妥，爰再以本件起訴 狀繕本之送達為終止上揭地上權之意思表示。
（三）查「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者， 得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。． ．．」民法第 821 條及第 767 條分別定有明文。本件， 系爭附表一 (更正聲明後為附表四 )地上權登記不論因為 自始無效，或經原告依法終止，其地上權均已不存在，故 現存之地上權登記以及系爭 5 建號房屋之存在已明顯妨 礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告自得本於上開法 律規定，請求被告張素蘭、張秀娟塗銷系爭附表一 (更正 聲明後為附表四 )地上權，並請求被告張素蘭、張素娟、 羅偉軒應將將如附圖所示 A 部分，面積 36.4 平方公尺 之建物拆除後，將系爭土地騰空返還與原告及其他共有人 全體，爰如變更後先位訴之聲明第一項所載。
B、先位請求關於被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾、林李 招治部分：
一、按系爭土地為原告等人所共有，業如前述。二、次按，訴外人林火旺在系爭土地上原興建有磚造房屋一棟， 嗣於38年11月19日與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利 登記聲請書( 詳原證十一號) ，就系爭土地設定地上權，該 聲請書上關於「改良物情形」記載為「平家建住家磚木造」 ，未載存續期間，經地政事務所於38年11月28日收件，於40 年8 月7 日完成登記( 請參原證一號登記簿謄本第第4 頁)( 以下稱系爭附表二地上權) 。上開磚造房屋亦於40年8 月7 日辦理總登記，並編為○○洲○○厝○○建號，重測後改為 ○○區○○段0 ○號，但無門牌號碼( 以下稱系爭6 建號房 屋) ，此亦有建物登記簿謄本( 詳原證十二號) 及建物登記 第二類謄本( 詳原證十三號) 可資證明。
三、林火旺過世後，系爭附表二地上權已由被告林文郁、林文化 、林文苑、林文斾共同繼承，持分各 4 分之 1( 請參原證 一、八號 )，系爭 6 建號房屋部分雖未辦理繼承登記，但 依民法第1148條規定，仍由渠4 人與被告林李招治共同繼承 而公同共有應無疑問。惟原本系爭6 建號房屋之面積為29平 方公尺( 請參原證十三號) ，但因台北縣政府曾於79年間辦 理道路拓寬而拆除部分房屋，因此目前應僅剩下約12平方公 尺，故該房屋之實際占用位置及面積應以實測為準。四、請求權基礎之說明：
（一）系爭附表二地上權係由訴外人林火旺與系爭土地地主之一 李永通私自簽定，並未經全體共有人同意，依民法第 819 條規定該地上權之設定應屬自始確定無效，故被告林文郁 、林文化、林文苑、林文斾等 4 人雖基於繼承關係而取 得系爭地上權，仍屬無效。
（二）退步言之，若鈞院審理後認為兩造間就系爭附表二地上權 仍屬存在，然因系爭附表二地上權最初設定之目的係供地 上權人興建房屋供居住使用，此觀原證十一號他項權利登 記聲請書上就改良物情形記載為「平家建住家磚木造」， 此外，原證十二號之建物登記簿謄本上關於「主要用途」 亦記載為「住宅」即得證明；可是據原告查證系爭 6 建 號房屋卻係由被告出租與第三人作為商店營業使用，此亦 有照片 (詳原證九號 )足憑，故被告林文郁、林文化、林 文苑、林文斾等人明顯違反地上權之設定目的及約定之使 用方法甚明，原告業於 101 年 11 月 28 日委請律師發 函制止，並表明若未於文到 7 日內立即停止此一違規行 為，將不另通知逕以該函終止地上權登記( 詳原證十四號 律師函、郵件回執) ，然被告於受通知後既未置理復未停 止違規之行為，故兩造間就系爭附表二地上權即使仍然存 在，也已經原告依法終止，茲為求穩妥，爰再以本件起訴 狀繕本之送達為終止上揭地上權之意思表示。
（三）末按，系爭附表二地上權登記不論因為自始無效，或經原 告依法終止，其地上權均已不存在，故現存之地上權登記 以及系爭 6 建號房屋之存在已明顯妨礙原告關於系爭土 地所有權之行使，原告自得本於民法第 821 條及 767 條 規定，請求被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾塗銷系 爭附表二地上權，並請求被告林文郁、林文化、林文苑、 林文斾及追加被告林李招治應將如附圖所示B 部分，面積 9.46平方公尺之建物拆除後，將系爭土地騰空返還與原告 及其他共有人全體，爰如變更後先位訴之聲明第二項所載 。
C、備位請求部分：
一、依民法第833 條之1 規定：「地上權未定有期限者，存續期 間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事 人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類 、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。 」故對於未定期限之地上權，若存續之期間已超過二十年以 上，或成立之目的已不復存在時，法院即得依當事人之請求 終止之或定其存續期間，而且因為此項請求係變更原物權之 內容，性質上應為形成之訴，故應以形成判決為之( 該條立
法理由參照) 。
二、經查，系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二之地上權， 係分別於40年1 月10日及40年8 月7 日完成登記( 請參原證 一號) ，均未定存續期間，且設定迄今均已超過60年以上； 再者，系爭地上權成立之目的乃係供地上權人在其上興建房 屋作為居住使用，業如前述，但如今系爭5 、6 建號房屋都 已不再供地上權人作為住家使用，反而出租與他人經營商攤 賺取高額利潤( 詳原證九號) ，顯見原本成立地上權之目的 也已經不存在；尤其系爭5 、6 建號房屋分別於民國7 年及 1 年建築完成( 請參原證五、十二號) ，距今都有百年歷史 ，房屋老舊、安全堪慮，系爭6 建號更因道路拓寬僅剩下約 12平方公尺，面積狹窄，根本無法供正常居住使用，對照四 周圍之現代化建築，已成為都市之瘤，並造成系爭土地無法 合理利用，不但嚴重妨害土地所有權人所有權之行使，更嚴 重浪費國家稀有之土地資源，且拖累蘆洲區之都市發展，對 於國家社會之公共利益均屬不利。因此，若鈞院認為系爭地 上權並非無效，亦無從由原告依法終止時，則請鈞院考量上 開情狀，准依民法第833 條之1 之規定終止系爭附表一( 更 正聲明後為附表四) 、二之地上權或定其存續期間。三、倘系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 、二地上權經鈞院依 法予以終止或定期存續期間後，則該地上權於終止或存續期 間屆滿後即已不存在，故其現存之地上權登記及其上系爭5 、6 建號房屋，已明顯妨礙原告所有權之行使，原告自得本 於民法第821 條及第767 條之規定，請求被告等塗銷上開地 上權登記及拆屋還地，爰如變更後備位訴之聲明第一、二項 所載。
D、變更後先位訴之聲明：
一、被告張素蘭、張秀娟應將坐落新北市○○區○○段00地號土 地如附表四所示之地上權登記予以塗銷，被告張素蘭、張秀 娟及羅偉軒並應將如附圖所示A 部分，面積36.4平方公尺之 建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體 。
二、被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將坐落新北市○○ 區○○段00地號土地如附表二所示之地上權登記予以塗銷， 被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及追加被告林李招治 並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方公尺之建物拆除後 ，將上開土地騰空返還與原告及其他共有人全體。三、訴訟費用由被告負擔。
E、變更後備位訴之聲明：
一、請求就坐落新北市○○區○○段00地號土地如附表四所示之
地上權予以終止或定存續期間，如經終止或所定存續期間屆 滿後，被告張素蘭、張秀娟應將上開地上權登記予以塗銷， 被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒並應將如附圖所示所示A 部分 ，面積36.4平方公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與 原告及其他共有人全體。
二、請求就坐落新北市○○區○○段00地號土地如附表二所示之 地上權予以終止或定存續期間，如經終止或所定存續期間屆 滿後，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾應將上開地上 權登記予以塗銷，被告林文郁、林文化、林文苑、林文斾及 追加被告林李招治並應將如附圖所示B 部分，面積9.46平方 公尺之建物拆除後，將上開土地騰空返還與原告及其他共有 人全體。
三、訴訟費用由被告負擔。
F、對於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒答辯之反駁：一、 關於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒抗辯系爭附表一( 更正 聲明後為附表四) 之地上權登記，未依民法第819 條第2 項規定得到當時全體共有人同意乙節應由原告舉証云云， 尚非有理由，爰說明如下：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責 任。」民事訴訟法第 277 條本文已有規定。再者，最高 法院就舉證責任之分配原則，曾進一步闡明曰：「應由被 上訴人就渠等所抗辯吳清煙與上訴人間就系爭乙部分之土 地有買賣關係存在之積極事實負舉證責任，乃原審反責令 上訴人就其主張被上訴人係無權占有系爭乙部分土地之事 實先負舉證責任，顯與舉證責任分配之法則有違。」、「 按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間 所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關 係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在 之積極事實，負舉證責任。」、「第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有 利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求。」最高法院 86 年度台上字第 3198 號、96 年 度台簡上第 23 號、100 年度台上字第 415 號等民事判 決旨均分別載有明釋。可見，關於主張有利於己之積極事 實者，應就其主張之事實先負舉證之責任甚明。（二）經查，系爭土地( 重測前為○○縣○○庄○○洲○○厝 0 地號) 原為李永通、李水海、李清祿、李明傳、李春在
等5 人共有，持分各為5 分之1 ，有土地登記簿謄本可憑 (詳原証一號) ，可是被告張素蘭之被繼承人張兆棟在38 年11月17日僅與系爭土地地主之一李永通簽訂他項權利登 記聲請書( 詳原証四號) ，並設定地上權( 即後來之附表 三地上權) ，明顯未符合民法第819 條第2 項共有物之設 定負擔應得全體共有人同意之規定，而關於地上權之設定 已得全體共有人同意之積極事實，乃屬有利於被告之主張 ，依上開說明自應由被告負舉證之責，故被告上揭所辯明 顯無據，尚無可採。
（三）鈞院另案 99 年度重訴字第 374 號請求塗銷地上權登記 事件之民事判決，亦以上開理由認定地上權之登記無效， 而判淮塗銷地上權之登記，此有判決書可按 (詳原證十五 號 )，尚請鈞院卓參。
二、次按，被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒復否認系爭附表一( 更 正聲明後為附表四) 地上權之設定有約定其上系爭5 建號房 屋限定僅供住宅使用，故認原告依民法第836 條之2 、之3 之規定終止地上權亦非合法云云。然查，( 一) 按關於系爭 附表一( 更正聲明後為附表四) 、二之地上權登記，確實有 約定供住家自用之事實，除有前呈他項權利登記聲請書、建 物登記簿謄本( 詳原証四、五、十一、十二) 可憑外，並有 土地登記簿謄本( 詳原證十六號) 可參，該謄本上就附表三 、二之地上權登記，清楚記載建物之「構造種類」分為「住 家自用」、「住家」，故被告空言否認尚無可採。（二）次 按，「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之 明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬 意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無 效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表 示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時 ，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意 思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之 意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所 為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易 上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋 時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易 慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目 的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣 及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法 ，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則 為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，
任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。 」、「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句，為民法第九十八條所規定，而所謂探求當事人 之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基 之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法 則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並 將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義 務是否符合公平正義。」最高法院88年度台上字第1671號及 96年度台上字第286 號民事判決分別闡明在案。因此，關於 契約文義若有不明時，應依照立約當時之相關事證及以當事 人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合 理解釋之。（三）本件，訴外人陳氏桃原本在系爭土地上興 建門牌號碼○○縣○○郡○○鄉○○洲○○厝○○號之房屋 ，就是供作住家使用，而被告張素蘭之被繼承人張兆棟於37 年10月27日向陳氏桃購買上開房屋後也一直是作為住家使用 ，因此其嗣後再與系爭土地地主之一李永通設定地上權，核 其目的當然係為了保護上開供住家使用之地上建物。再者， 原証四號他項權利登記聲請書上就改良物情形雖記載為「平 家建磚造」，惟此應係指「磚造平房」而言，而所謂「平房 」則是指只有一層的「民居」，是最常見的建築形式；參以 原証五號之建物登記簿謄本上關於「主要用途」亦載明為「 住宅」，益見兩造就系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 之 地上權確有必須專供居住使用之約定明甚，而且既有此一約 定當然就只能作為一般住宅使用，而不得作為商業店舖用途 ，故被告空言否認有此約定，甚至主張縱令有此約定也不排 除商業用途之利用等語，均嫌無理。
三、至於被告張素蘭、張秀娟及羅偉軒雖引用最高法院86年度台 上字第3585號判決意旨主張地上權之設定沒有約定期限，即 永久存續，故土地所有權人不得依民法第833 條之1 之規定 終止系爭地上權云云。惟查，（一）民法第 833 條之 1 之 立法理由明揭：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續 期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能 。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨 勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益， 爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院 斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地 上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得 終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為 形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者， 法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告知參加訴訟，以
保障抵押權人之權益，併予敘明。」可見，該法條之立法目 的就在於避免永久存續或未定期限之地上權，阻礙土地之正 常開發利用，以發揮土地之經濟效用，並維持土地所有權人 與地上權人之利益均衡，因此只要地上權未定有存續期間， 且存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，即得 請求法院終止地上權或定存續期間。（二）雖然，被告抗辯 稱系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 之地上權在他項權利 登記聲請書上關於存續期間之記載係自民國37年10月27日起 共「永久」年，因認該地上權即為永久存續，尚無民法第 833 條之1 之適用。然按，所謂「未定有期限者」乃係指未 定有「一定之起迄日期者」而言，亦即必須「起始日及終止 日都具有確定之日期者」始屬定有期限，否則即屬未定期限 ；至於存續期間為「永久」者，雖有起始之日，但因無終止 之日期或終止之日不確定，自等同於未定期限者，故被告玩 弄文字遊戲，主張「永久存續期間」非屬「未定有期限」云 云，自難謂有據，而非可取。（三）至於最高法院86年度 台上字第3585號判決意旨乃係針對未定期限之地上權所為之 解釋，可是因為未定期限地上權存在之結果往往造成土地資 源之浪費及對土地所有權人不公平，因此才會有民法第833 條之1 之立法，以促使土地之活化，故上開判決尚與上開法 律規定無關，被告援引作為主張，恐有誤會。
四、被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒雖引用最高法院90年度台上字 第1031號判決意旨，主張否認登記內容所示權利之人，應證 明該項登記內容係由其他原因事實所作成，以排除登記之效 力。惟按，（一）上開最高法院之民事判決乃針對依據台灣 省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項所設定 之地上權而為之解釋，可是本件系爭附表附表一( 更正聲明 後為附表四) 之地上權登記，乃係由權利人張兆棟與義務人 李永通所共同為之契約行為，並非依上開應行注意事項由權 利人單方設定，此觀原証四號之他項權利登記聲請書所載內 容可得證明，故原告引用上開最高法院判決意旨主張應由原 告證明該項登記內容係由其他原因事實所作成云云，顯屬無 稽。（二）再者，最高法院89年度台上字第723 號民事判決 意旨復明揭：「建物基地使用人如已向基地所有人訂有口頭 或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請 時，使用人可陳明不能覓致義務人共同登記理由，並檢同鄉 鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為地上權登記，此 為行為時有效之土地登記規則第十七條、臺灣省各縣市辦理 單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項所明定。準此 ，倘若土地使用人欠缺上開注意事項所應具備之要件，單獨
申辦地上權登記，是否即因不合法而具有無效之原因，縱土 地所有人未於法定期間內就上開登記聲明異議或請求更正， 亦不發生因地政機關已完成登記而視為原有瑕疵業已補正， 並使無效之法律行為成為有效，自滋疑義。」足見，縱令已 經地政機關辦妥之地上權登記，若發現有不合法定要件之情 形時，尚不因為時間之經過或當事人未聲明異議或請求更正 ，而使原本自始無效之地上權登記因此補正而成為有效。故 本件系爭附表一之地上權於設定之始若確有無效之原因存在 ，即屬無效，自不因具備形式上之登記外觀而使無效變為有 效，從而被告辯稱因為系爭附表一之地上權業已完成登記， 故通常可推認其為真實等語，即乏依據而無可採。五、再按，被告張素蘭、張秀娟、羅偉軒復辯稱系爭附表一( 更 正聲明後為附表四) 地上權之設定距今已逾60餘年，縱有留 存資料亦難期完整而無闕乏，如令被告負登記適法性之舉證 責任，顯失公平云云。但查，我國政府對於地政登記資料之 保管一向嚴謹完整，即使是日據時代的地政資料目前都可以 向主管機關函調取得，故系爭附表一地上權之原始登記資料 取得並無任何困難，此由原告所提出之原証三號公證書、原 証四號他項權利登記聲請書等文件，即可輕易證明。因此被 告以上開言詞置辯，明顯與事實不符，而無足取。再者，主 張有利於己之事實者本負積極舉證之責任，故被告欲證明附 表一地上權登記為有效存在，自應就此事實負積極舉證之責 ，毫無疑問，被告如今一再設詞推拖，而不願意積極就其係 合法取得該地上權之權利進行舉證與說明，豈不足以證明渠 等亦深知系爭附表一之地上權登記確實具有無效原因，故而 不敢面對！至於被告主張地上權設定當時係由一人代表聲請 設定並非少數云云，原告嚴正否認之，事實上，由原証四號 他項權利登記聲請書之內容已可清楚看出當時確實只有地主 之一的李永通自行與張兆棟進行附表一地上權之設定，而當 時之地政機關不查予以設定，其無效原因自始即已存在，殆 屬無疑，倘被告主張李永通係代表當時之全體地主而同意設 定系爭附表一之地上權，自應由被告就此一事實負舉證之責 。
六、復按，民法第836 條之2 規定：「地上權人應依設定之目的 及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者 ，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約 定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人。」可見，地上 權人有義務依設定之目的及約定之使用方法為土地之使用收 益，而所謂約定之使用方法並不以登記在地上權登記簿上為 必要，故被告以系爭附表一( 更正聲明後為附表四) 地上權
之設定並未記載約定之用途為由，認定雙方當時並未進行使 用之約定，尚難謂合法有據。事實上，系爭附表一地上權之 設定原本就是因為張兆棟向訴外人陳氏桃購買作為住家使用 之房屋後，才與地主之一之李永通設定該地上權，足見其設 定之目的就在於保全其上之住家而已；此外，由原證五之建 物登記簿謄本、原證十六號之建物登記簿謄本，都在在證明 上開張兆棟所居住之房屋確實為住家使用，基此亦可推知當 時設定地上權之目的或約定使用方法就是供住家使用無疑， 被告一再空言否認，洵屬無理。
七、另查，司法院18年院字第15號解釋曰：「查地上權本不因工 作物之滅失而消滅。果如來函所述，不定期間之地上權，該 地方確有永久存續之習慣，自得從其習慣。」乃將永久存續 之地上權與不定期限之地上權同視。此外，鄭玉波教授雖認 為地上權並無不可永久存續之理，惟亦認為除有反證外，永 久存續之地上權應解為係不定期限，並非永久也( 詳鄭玉波 著民法物權，民國73年12月修訂十版，第162 頁) 。尤其， 揆諸民法第833 條之1 之立法目的本來就在於發揮土地之經 濟效用，避免因永久存續或未定期限之地上權存在，妨害土 地之正常開發利用，故解釋上該所謂「未定有期限」自應包 括「永久存續」之地上權在內，始符立法本旨。