臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第976號
原 告 祭祀公業法人新北市陳思台公
法定代理人 陳建宏
訴訟代理人 方智雄律師
被 告 陳游麗秀
陳信雄
陳冬貴
陳豪興
陳彥文
兼上 五 人
訴訟代理人 陳信義
被 告 劉陳秀綿
劉安恩
劉麗琦
陳山明
陳山胡
陳郭真光
陳靖昇
陳靖富
黃陳祝
陳秀錦
陳山樹
陳山峰
上 一 人
訴訟代理人 陳建隆
被 告 陳山昆
陳山沂
陳李阿美
陳正岩
陳正隆
陳紫棠
陳紫雯
陳金枝
吳寶桂
陳吳美英
吳茂雄
吳美智
吳雪玉
吳桂香
吳淑齡
吳媺淳
徐正毅
徐 滿
兼上 二 人
訴訟代理人 徐美鶴
被 告 曾徐美悅
徐正昌
徐美杏
徐美華
王漢濱
王漢鴻
陳永椋
陳妙惠
簡國振
簡后怡
簡后仙
簡后音
簡后蓮
張陳淑玲
陳永倉
陳金杏
陳永加
陳沈寶蓮
陳釧桔
黃家儀
陳瑤霜
陳妙妃
陳少豐
陳益特
陳福全
李陳素嫈
上22人共同
訴訟代理人 翁誌憶
被 告 楊哲明
楊明澄
楊正剛
楊照美
陳進興
陳 巧
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國102 年11月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市三峽區中園段如附圖紅色部分所示，暫編地號696 ⑵、699 ⑵、699 ⑶土地上之房屋，面積各為二八一點五四、七八點三七、二七點二一平方公尺，以及同段暫編地號699⑴土地上之鐵皮屋，面積四一點五六平方公尺予以拆除，並將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號之土地全部交還予原告。
被告應自民國一百零二年一月一日起至前項拆屋還地之日止，按年給付原告以新臺幣壹拾捌萬零肆佰叁拾壹元計算之損害金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹仟萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟捌佰伍拾萬伍仟柒佰陸拾元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至 第3 款分別定有明文。又，被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之 聲明原為⑴被告應共同將坐落新北市○○區○○段000 地號 土地內，如附圖編號Ａ部分之地上物面積174.71平方公尺， 及坐落同段699 地號內占用土地之地上物（待測量）拆除， 並將土地交還原告。⑵被告應自民國97年3 月15日起至交還 土地之日止，每年應給付原告新臺幣（下同）54,509元（見 本院卷一第6 頁）。嗣於102 年3 月25日具狀將訴之聲明第 二項更正為被告應共同自97年3 月15日起至交還土地之日止 ，每年應給付原告360,862 元（見本院卷一第224 頁）。後 經本院會同地政人員履勘現場，並經地政人員實地丈量繪製 土地複丈成果圖後，復於102 年9 月9 日以書狀將訴之聲明 第一項更正為被告應共同將坐落新北市三峽區中園段，如附 圖紅色部分所示暫編地號696 ⑵、699 ⑵、699 ⑶之地上違 建房屋及暫編地號699 ⑴之地上違建鐵皮屋拆除後，並將69 6 、699 地號土地全部交還原告（見本院卷三第5 頁）。再 於102 年11月25日當庭將訴之聲明第二項變更為被告應自10 2 年1 月1 日起至拆屋還地日止，每年共同給付原告360,86
2 元（見本院卷三第106 頁）。經核原告之上開所為，均係 本於系爭地上物無權占用原告所有之系爭土地之同一請求基 礎事實，所為訴之追加、變更暨擴張、減縮應受判決事項之 聲明，且被告復無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原 告之追加、變更，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應 准許，合先敘明。
㈡次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出 資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行 為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處 分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判 決意旨參照）；另繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承 人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明文可參。 準此，倘未辦保存登記建物係因繼承關係而由全體繼承人公 同共有處分權，則土地所有人就該建物請求拆屋還地時，應 以該建物之全體繼承人為被告起訴，始為當事人適格。查門 牌號碼新北市○○區○道里○道00○00○00號（整編後為新 北市○○區○○路000 巷00○00○00號）房屋之納稅義務人 為陳星道，嗣陳星道於64年10月31日死亡，而其法定繼承人 除被告外，尚有劉陳呅、張陳雪玉、陳雪麗、劉陳雪清及楊 雅蘭等5 人，惟劉陳呅等5 人業已向法院聲明拋棄繼承等情 ，業據本院依職權調取本院93年度繼字第339 號、第345 號 、第346 號、第347 號拋棄繼承案卷查明無訛，並有臺灣桃 園地方法院102 年4 月2 日桃院晴民信88年度繼字第181 號 函附卷（見本院卷二第143 頁）為證，堪認原告提起本件訴 訟，請求被告拆屋還地，以及給付不當得利，當事人適格並 無欠缺。被告雖辯稱陳首連尚有子嗣，且林氏鶯、陳氏葉亦 應為法定繼承人，故本件當事人不適格云云（見本院卷二第 88頁反面、第194 頁），惟觀諸新北市新店區戶政事務所於 102 年6 月27日以新北店戶字第0000000000號函所檢送之楊 首連除戶及戶籍資料，楊首連係於39年3 月23日死亡，而其 配偶欄為空白，足見楊首連於死亡當時並無直系血親卑親屬 之存在，而楊首連亦早於陳星道死亡，對於陳星道之遺產自 無繼承權甚明；又林氏鶯之父、母為林資遠、陳氏緞，其雖 係陳星道以將來婚配養家男子為目的而收養之異姓幼女即俗 稱之媳婦仔（見本院卷二第191 頁），惟媳婦仔與養家間僅 為姻親關係，並無擬制血親之關係，故對於養家或陳星道之 遺產即無繼承權存在；另陳氏葉之父、母、養父為蘇寬、蘇 林氏、曾丙，顯見陳氏葉並非陳星道之直系血親卑親屬，對 於陳星道之遺產亦無繼承權。準此，原告對於被告提起本件 訴訟，自難認有何當事人適格欠缺之情形存在。故被告此部
分所辯，尚不足採信。
㈢本件被告劉陳秀綿、劉安恩、劉麗琦、陳郭真光、陳靖昇、 陳靖富、黃陳祝、陳秀錦、陳李阿美、陳正岩、陳正隆、陳 紫棠、陳紫雯、陳金枝、吳寶桂、陳吳美英、吳茂雄、吳美 智、吳雪玉、吳桂香、吳淑齡、吳媺淳、徐美鶴、曾徐美悅 、徐正昌、徐美杏、徐正毅、徐美華、徐滿、楊哲明、楊明 澄、楊正剛、楊照美、陳建興、陳巧經合法通知，或未於言 詞辯論期日，或未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告起訴主張：緣坐落新北市○○區○○段000 ○000 地號 （重測前為新北市○○區○○○段0000○00地號）土地（下 稱系爭土地）係屬原告所有，惟陳星道並非原告之派下員， 且未經原告或全體派下員之同意，即於696 地號土地內建造 如附圖所示暫編地號696 ⑵之違建房屋，即門牌號碼新北市 ○○區○道里○道00○00○00號做為祠堂供奉祖先之用，以 及建造暫編地號699 ⑴之違建鐵皮屋、暫編地號699 ⑵、69 9 ⑶違建地上物作為農舍使用，而陳星道已於64年10月31日 死亡，且原告業於99年11月24日與被告陳永椋協議終止耕地 三七五租約，被告既為陳星道之法定繼承人，原告自得爰依 民法第767 條第1 項之規定，請求被告共同拆除上開地上物 ，並將系爭土地交還原告。又系爭土地自102 年1 月起之申 報地價為每平方公尺3,120 元，被告占有系爭土地之面積共 計為1,156.61平方公尺，故計算每年相當於租金之不當得利 ，其數額依土地法第97條第1 項規定，以土地之申報總價年 息10％計算即為360,862 元，原告亦得依民法第179 條之規 定，請求被告自102 年1 月1 日起至拆屋還地之日止，每年 共同給付原告360,862 元。為此，爰依民法第767 條、第17 9 條規定之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠ 被告應共同將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○○地號696 ⑵、699 ⑵、699 ⑶之地上違建房屋及暫編地 號699 ⑴之地上違建鐵皮屋拆除後，並將696 、699 地號土 地全部交還原告。㈡被告應自102 年1 月1 日起至拆屋還地 之日止，每年共同給付原告360,862 元。㈢願供擔保請准宣 告假執行。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之 訴。，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。 ㈠被告陳游麗秀、陳信義、陳信雄、陳冬貴、陳豪興、陳彥文 部分：
訴外人陳建宏並非原告之管理人，自無代表原告為訴訟行為
之權限。又系爭建物有百年屋齡，並依規定申請水電、門牌 及繳納房屋稅，自為合法建物，被告除為派下員外，且於系 爭土地上尚有耕地三七五租約之存在，或亦應有借貸，抑或 買賣等關係之存在，故原告以被告為惡意占有，並請求每年 36萬多元，為無理由，應予駁回。另依本院101 年度重訴字 第85號民事判決亦可證被告之祖先陳星道於35年10月1 日即 設籍在系爭建物，原告係遲至36年才取得登記，由時間點而 言，被告之祖先陳星道設籍係在前的。況依原告所提出之沿 革，陳嘉猶係於昭和10年（民國24年）去世，卻於36年7 月 1 日申請登記為管理人，於法實有違背（見本院卷二第88頁 、第144 頁、本院卷三第106 頁反面、第107 頁）。 ㈡被告陳山明部分；
渠自出生以來均係住在系爭建物內，渠僅知系爭建物係由祖 父陳星道所興建，且渠祖父陳星道以前係做保正，叔叔則係 秘書，應該不會去占用他人的土地（見本院卷三第107 頁） 。
㈢被告陳山胡部分
渠祖父陳星道興建系爭建物時，應該具有相當的資力，而且 應該也已經講好買賣土地的問題，否則如何搭蓋系爭建物； 遑論，系爭建物興建迄今已逾百年，如今始提起本件訴訟， 自不合理（見本院卷三第107 頁）。
㈣被告陳山樹、陳山峰部分：
渠等與被告陳游麗秀、陳信義、陳信雄、陳冬貴、陳豪興、 陳彥文、陳山明及陳山胡之意見相同（見本院卷三第107 頁 ）。
㈤被告陳山昆部分：
與被告陳游麗秀、陳信義、陳信雄、陳冬貴、陳豪興及陳彥 文之意見略同，另以從前的人都是用口頭講的，並沒有文書 留下，惟系爭建物既係由渠祖先所傳下，即為渠等所有，且 斯時搭蓋系爭建物應係合法的，故原告依據民法第185 條規 定主張渠等為侵占，且必須每年付租金30幾萬元均無理由（ 見本院卷三第107 頁）。
㈥被告陳山沂部分：
渠出生以來就係住在系爭建物，故系爭建物本來就係渠等所 有，對於原告提起本件訴訟，渠不知道該怎麼辦（見本院卷 三第107 頁反面）。
㈦被告王漢濱、王漢鴻、陳永椋、陳妙惠、簡國振、簡后怡、 簡后仙、簡后音、簡后蓮、張陳淑玲、陳永倉、陳金杏、陳 永加、陳沈寶蓮、陳釧桔、黃家儀、陳瑤霜、陳妙妃、陳少 豐、陳益特、陳福全、李陳素嫈部分：
對於原告主張無權占用之事實並無意見，並同意配合拆屋還 地之請求，惟不同意原告不當得利之請求（見本院卷三第10 7 頁反面）。
四、原告主張其為系爭土地之所有權人，而上開土地分別遭被告 所有之房屋、鐵皮屋，以及以空地使用方式予以占有使用中 之事實，業據原告提出與所述相符之土地登記第二類謄本、 現場照片數幀等件在卷為證（見本院卷一第9 頁至第13頁、 本院卷二第27 9頁至第284 頁），且經本院勘驗現場及囑託 新北市樹林地政事務所測量人員現場測量屬實，製有勘驗筆 錄（見本院卷二第268 頁至第272 頁）及新北市樹林地政事 務所檢送之土地複丈成果圖（見本院卷二第298 頁）在卷可 參，且為被告所不爭執，另被告陳游麗秀、陳信義、陳信雄 、陳冬貴、陳豪興、陳彥文、陳山明、陳山胡、陳山樹、陳 山峰、陳山昆、陳山沂、王漢濱、王漢鴻、陳永椋、陳妙惠 、簡國振、簡后怡、簡后仙、簡后音、簡后蓮、張陳淑玲、 陳永倉、陳金杏、陳永加、陳沈寶蓮、陳釧桔、黃家儀、陳 瑤霜、陳妙妃、陳少豐、陳益特、陳福全、李陳素嫈復對上 開土地複丈成果圖亦表示無意見（見本院卷三第106 頁反面 ），自堪信為真實。
五、至原告主張被告占用系爭土地，係屬無權占用乙節，則為被 告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前 段定有明文；抑且「以無權占有為原因，請求返還土地者， 占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實，無舉 證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明 之」，並有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參 照。依此，原告前揭所主張被告係屬無權占有之事實，既為 被告所否認，並以前揭陳詞置辯，承上說明，自應由被告就 其占有系爭土地係有合法權源之有利於己事實，負舉證之責 任。經查：
㈠被告主張訴外人陳建宏並非原告之管理人，自無代表原告為 訴訟行為之權限；且被告亦為派下員，亦非無權占用云云。 惟觀諸新北市政府民政局102 年6 月7 日北民宗字第000000 0000號函所檢送之資料（見本院卷第二第198 頁至第209 頁 ），原告於101 年12月22日申請設立登記時，即以訴外人陳 建宏為管理人，且被告亦未列載於派下現員名冊內，故訴外 人陳建宏為管理人及具派下員之資格，顯已有上開資料可資 佐證，在未經法院以判決確認不存在之前，被告空言否認自 難據為採信，故堪認被告所為上開主張，並不足採。又被告
雖一再抗辯稱渠等亦為原告之派下員云云，然迄未提出任何 資料以供本院審酌，已難認所為之抗辯屬實。更何況，縱令 被告確為原告之派下員，惟被告既迄未提出任何證據證明被 告之祖先陳星道於建造前揭地上物之初，係經原告或全體派 下員之同意，始使用系爭土地，益徵原告所稱被告係屬無權 占用系爭土地之主張，應非子虛。
㈡至被告又復以於系爭土地上有耕地三七五租約之存在云云置 辯。惟查衡諸原告所提出之同意書影本（見本院卷三第117 頁），原告係與被告陳永椋就699 、781 、787 地號之土地 訂立耕地三七五租約，且已於99年4 月24日合意終止乙節， 並為被告陳永椋所不爭執，姑不論就696 地號自始即無耕地 三七五租約之訂立外，縱認被告陳永椋對於系爭土地確有耕 地三七五租約存在，然該租約亦應已於99年4 月24日終止， 堪認被告陳永椋自該日起已無使用系爭土地之正當權源，自 係屬無權占有甚明。
㈢被告雖復另以系爭地上物係由被告之祖先陳星道所興建，迄 今已逾百年，而於興建之初，應有購買系爭土地，抑或得系 爭土地所有權人之同意，並非違法占用云云。惟姑不論被告 上開所言核均屬被告等空言臆測之詞，並無任何證據可資證 明，已不足採外，另系爭土地之所有權人對於被告長期無權 占用系爭土地，並於其上興建房屋、鐵皮屋，縱使從未要求 被告應拆除上開地上物，但其究係同意被告占有系爭土地， 抑或僅單純的未行使權利則仍尚屬未定；況系爭土地之所有 權人與被告乃均同屬陳氏家族之成員，如基於親戚情誼之關 係，而未積極請求被告應拆除系爭地上物，返還占用之土地 ，亦堪認當合於常情。依此，被告遽以此為由，而抗辯系爭 地上物係有權占用系爭土地云云，亦要無足取。 ㈣綜前所析，被告等人所為之上開抗辯，既均屬不可取，已如 前述，而被告又始終未能舉出其他任何積極確切證據以資證 明被告之占有使用系爭土地係有正當權源，依前揭舉證責任 分配原則，自應為不利被告之認定。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條規定甚明。又房屋之拆除 為一種事實上之處分，未保存登記之不動產，法律上雖未取 得所有權，但仍取得事實上之處分權，該權利人自有拆屋之 權能。查被告就系爭房屋、鐵皮屋等地上物有事實上處分權 ，即享有拆除之權能，且被告係無權占用系爭土地等情，並 經認定屬實如前，則揆諸前揭法條規定，原告自得請求被告 將上開地上物拆除，並將系爭土地返還予原告。
七、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條定有明文。本件被告無權占有原告之系 爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益， 致原告受有損害，原告自得依民法第179 條規定，請求返還 其占用系爭土地相當於租金之不當得利。又原告得請求相當 於租金之不當得利，其金額究以若干為適當，依土地法第10 5 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌 基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並非 必達申報地價10％之最高額。經查：系爭土地係位於新北市 三峽區，依土地登記第二類謄本（見本院卷一第9 頁、第10 頁）所載，其地目分別為建、雜，而系爭建物依現狀來看， 建造已有相當時日，其中有部分建物現仍為被告家族公廳使 用中，又系爭建物有門牌號碼分別為大同路286 巷14號（公 廳部分）、13號（面對公廳的左側房舍部分）、15號（已拆 除大部分即面對公廳的右側），另紅色鐵皮屋的部分並沒有 編門牌號碼，以及系爭土地前方面鄰3 米1 的巷道，透過3 米1 的巷道可通往12米的大同路，大同路為雙向2 線道，四 周有住宅，有公墓，生活機能不佳，交通不便利等情，業據 本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足按（見本院 卷二第271 頁），並有原告所提供之四周現況照片數幀附卷 可參（見本院卷第279 頁至第284 頁）。是本院審酌系爭土 地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度以及被告之占有使 用情形等一切情狀，認原告所主張被告應給付原告相當於租 金之不當得利，應以土地申報總價額10％計算云云，係屬過 高，應以5 ％為適當。再者，系爭土地自102 年1 月迄今之 申報地價為每平方公尺3,120 元乙情，有土地登記第二類謄 本在卷為憑（見本院卷一第9 頁、第10頁）。是故原告得請 求被告自102 年1 月1 日起至拆屋還地之日止，按年給付原 告以180,431 元計算之損害金（計算式為：1,156.61平方公 尺×3,120 元×5 ％＝180,431 元，元以下四捨五入）為適 當，超過部分原告之請求，並無理由，不應准許。八、從而，原告依民法第767 條前、中段規定，請求被告將坐落 新北市三峽區中園段，如附圖紅色部分所示暫編地號696 ⑵ 、699 ⑵、699 ⑶之房屋，面積各為281.54、78.37 、27.2 1 平方公尺，以及暫編地號699 ⑴之鐵皮屋，面積為41.56 平方公尺等建物拆除，並將占有之系爭土地全部返還原告， 並依不當得利返還請求權，請求被告應自102 年1 月1 日起 至拆屋還地日止，按年共同給付原告180,431 元，於法均核 屬正當，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予
駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響， 均毋庸再予一一論述，附此敘明。
十、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分， 於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣 告被告得供擔保免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因 該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。
十一、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段 、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第四庭法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 高偉庭