臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2318號
原 告 林素珍
訴訟代理人 陳明宗律師
複 代理人 吳沛珊律師
被 告 蕭坤田
上列當事人間請求返還所有物等事件，經本院於民國102 年11月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附件照片所示之珊瑚擺件貳件返還予原告。如不能返還時，應給付原告新臺幣肆佰壹拾貳萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告分別於民國101 年5 月24日及101 年5 月31日，向 原告借用如附件照片所示之珊瑚擺件二件（下稱：系爭物 品，物品照片原本附於臺灣臺北地方法院102年度訴字第 1830號民事卷第12頁），其一名為もも如來說法，其二名 為もも站觀音，總價為新臺幣（下同）412萬元，被告並 書立有編號003977與003978之保管條2紙予原告。惟被告 於借用系爭物品後，均未歸還，屢應原告一再催討，被告 均置之不理，嗣於102年1月13日，原告再次商請被告返還 系爭物品，被告又藉詞託延，但被告允諾於102年2月5日 前將系爭物品歸還，此亦有被告親簽文書乙紙為證，豈料 被告屆期未為歸還，經原告多次催討要求返還，被告均置 之不理，不願歸還，是原告迫於無奈，僅得提起本訴。（二）查原告將系爭物品交付予被告無償使用，並約定使用期滿 後返還借用物，係屬使用借貸契約無疑，而被告既允諾於 102年2月5日返還予原告，則於102年2月5日借用期滿時， 被告即應歸還系爭物品，從而，原告依民法第470 條第1 項請求被告返還系爭物品，即屬有理。又系爭物品之使用 借貸契約已於102年2月5日屆滿，是被告對於系爭物品已
無正當占有權源，從而，原告依民法第767條第1項前段之 規定，請求被告返還系爭物品，亦屬有理；而上開二請求 權，為選擇訴之合併，請鈞院擇一而為原告勝訴之判決。（三）次查，被告倘不能返還系爭物品，被告即應依系爭物品之 價值賠償予原告，是倘被告不能返還系爭物品予原告，原 告依民法第468 條請求被告給付412 萬元及法定利息，亦 屬有理。又系爭物品之使用借貸契約已於102 年2 月5 日 屆滿，被告因使用借貸契約而占有系爭物品之法律上原因 已不存在，是被告受有占有系爭物品之利益，致原告受有 不能使用之損害，被告本應依不當得利之規定，返還系爭 物品予原告；但倘被告不能返還系爭物品予原告，則被告 即應返還其價額412 萬元予原告；且核被告顯有故意或過 失不法侵害原告就系爭物品之財產權，被告亦應賠償原告 412萬元。是原告依民法第179條、第181條及第184條請求 被告給付412萬元及法定利息，亦屬有理。
（四）聲明：1.被告應將如附件照片所示物品返還予原告。如不 能返還時，應給付原告412萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.原告願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、查原告主張之事實，已據其提出與所述相符之保管條、借據 、存證信函等影本各1 份為證，而本件被告於言詞辯論期日 前相當時期經依法公示送達受合法通知（本件被告現住居所 及所在不明，其相關之送達係依原告之聲請，以公示送達方 式為之。而原告係於102 年10月24日刊登民眾日報，公示送 達起訴狀及言詞辯論期日通知書，依民事訴訟法第152 條規 定，其於102 年11月13日生送達之效力），卻未於言詞辯論 期日到場，亦未提出準備書狀為任何聲明陳述，故依本院調 查證據之結果，堪信原告之主張為真實。
四、再原告主張系爭物品之使用借貸契約已於102年2月5日屆滿 ，被告無權占有如附件照片所示物品，而依民法第767條前 段之規定，請求被告返還如附件照片所示物品，即屬有據。 又查，原告復主張被告因使用借貸契約而占有系爭物品之法 律上原因已不存在，是被告受有占有系爭物品之利益，致原 告受有不能使用之損害，被告本應依不當得利之規定，返還 系爭物品予原告，但倘被告不能返還系爭物品予原告，則被 告即應返還其價額412萬元予原告，且核被告顯有故意或過 失不法侵害原告就系爭物品之財產權，被告亦應賠償原告 412 萬元，是原告依民法第179條、181條及184條請求被告
給付412萬元等語，則查，原告除請求被告返還如附件照片 所示物品之聲明外，同時主張如不能給付，應給付一定數量 之金錢，此即為代償之補充請求（即替代首位請求之請求） ，而原告上開請求被告應將如附件所示物品返還予原告之首 位請求，係請求被告返還其所有之物，係屬特定物之給付， 如債務人即被告不為給付時，執行法院縱逕以債務人之費用 ，命第三人採買以為交付，仍有履行不能之可能，是原告就 代償請求為訴之客觀合併，即有必要。從而，原告上開請求 被告應將如附件所示物品返還予原告之首位請求，係請求被 告返還其所有之物，係屬特定物之給付，如債務人即被告不 為給付時，執行法院縱逕以債務人之費用，命第三人採買以 為交付，仍有履行不能之可能，是原告就代償請求為訴之客 觀合併，即有必要。而查，原告主張如附件照片所示物品其 價額412萬元，有上述保管條、借據等影本各1份為證，則原 告主張被告如不能返還如附件照片所示物品時，應給付原告 412萬元，亦有理由，應俱予准許。
五、從而，原告依民法第468條、第767條第1項前段、第179條、 第181條及第184條之法律關係，訴請被告應將如附件照片所 示物品返還予原告，如不能返還時，應給付原告412萬元， 即屬有據，應予准許。又原告對被告所為金錢賠償之替代請 求，係屬將來給付之訴，則原告併請求被告給付自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無 理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相 當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所 附依，應併予駁回之。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 張傑琦