臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第1980號
原 告 王清順
訴訟代理人 吳弘鵬律師
被 告 吳鴻益
訴訟代理人 吳永鴻律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
2 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國八十九年一月十七日設定本金新台幣壹佰伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告應將前項所示之土地於民國八十九年一月十七日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）查原告否認與被告間有消費借貸關係存在，且本件關於被 告與原告間消費借貸關係是否存在，應由被告負舉證責任 ，不得徒以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存 在。是本件被告主張原告有借用系爭款項之事實，既為原 告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被告就主張已 交付借款之事實，負舉證責任，不能徒以系爭抵押權已登 記，即認已有被擔保之債權存在。若被告無法證明，則系 爭債權不存在，則抵押權自不能單獨而存在。
（二）退步言之，縱兩造間有新臺幣（下同）100 萬元之消費借 貸契約關係（假設語），然該筆土地登記之利息、遲延利 息均載明「無」，則被告自承該債權已聲請拍賣抵押物， 經鈞院94年度拍字第1111號准予拍賣，復經鈞院94年度執 字第26449 號強制執行程序受償150 萬元，顯然已超越該 筆消費借貸債權，故本件之消費借貸債權業已不存在。（三）再退步言之，縱兩造間有100 萬元之消費借貸契約關係（ 假設語），然其違約金之計算之標準，換算結果確相當於 年利率73%(20/10000X365=73/100)，則本件違約金之約定 確屬過高，當予酌減至按年以本金之0.85% 計算，則被告 自承該債權已聲請拍賣抵押物，經鈞院94年度拍字第1111 號准予拍賣，復經鈞院94年度執字第26449 號強制執行程 序受償150 萬元，顯然已超越該筆消費借貸債權與其違約 金債權，故本件之消費借貸債權與其違約金債權均業已不 存在。
（四）聲明：1.確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於89
年1月17日設定本金150萬元之最高限額抵押權所擔保之抵 押債權不存在；2.被告應將前項所示之土地於89年1月17 日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查原告前因週轉需求向被告借款，雙方並簽立有借款契約 書為憑，核依該契約書第1條載明借款金額為100萬元，第 2條約定「設定金額：設定第一順位150萬元整，抵押權詳 如89年板登字第2762號收件之抵押權設定案」，第20條更 載明「89年元月17日收訖100萬元整」，原告更親筆簽名 、按捺指印，表明收訖現金之意思，則兩造間確有消費借 貸關係存在。又核諸原告所提之土地謄本，其土地他項權 利部即清楚記載「權利種類：抵押權。字號：板登字第 002762號」，顯見原告乃因借貸關係且確已取得借款，而 提供系爭土地供擔保設定抵押權，原告否認兩造間有借貸 關係存在，自與事實不符。又原告未思依約清償本息及違 約金，竟遽而起訴否認借貸關係，請求確認抵押債權不存 在，實無理由。
（二）聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張否認其與被告間有消費借貸關係存在，不能徒 以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在，若被告 無法證明，則系爭債權不存在，抵押權自不能單獨而存在， 況縱兩造間有100萬元之消費借貸契約關係，然該筆土地登 記之利息、遲延利息均載明「無」，則被告自承該債權已聲 請拍賣抵押物，經鈞院以94年度拍字第1111號強制執行程序 准予拍賣，復於鈞院94年度執字第26449號強制執行程序受 償150萬元，顯然已超越該筆消費借貸債權，故本件之消費 借貸債權業已不存在，另縱兩造間有100萬元之消費借貸契 約關係，然其違約金之計算之標準，換算結果確相當於年利 率73%，則本件違約金之約定確屬過高，當予酌減至按年以 本金之0.85%計算，被告自承該債權已聲請拍賣抵押物，經 鈞院以94年度拍字第1111號強制執行程序准予拍賣，復經鈞 院94年度執字第26449號強制執行程序受償150萬元，顯然已 超越該筆消費借貸債權與其違約金債權，故本件之消費借貸 債權與其違約金債權均業已不存在等語，被告則以前開情詞 置辯，是本件所應審究者，為系爭抵押權及所擔保之債權是 否存在？系爭抵押權已屆存續期間是否已確定無供擔保之債 權存在而應塗銷？茲分別敘述如下。
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存
否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對 於被告之確認判決除去者而言。若對於法律關係之存否， 在當事人間並無爭執，則無法律關係存否不明確之情形， 原告在私法上地位亦不可能有受侵害之危險，當無受確認 判決之法律上利益。是即受確認判決之法律上利益，乃確 認之訴之權利保護必要要件之一。查原告起訴主張被告就 原告所有如附表所示之不動產，於89年1月17日設定本金 150萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在，是 其所有如附表所示之不動產，於89年1月17日設定本金150 萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債務，得因本院消極 確認判決而除去危險之狀態，自屬有即受確認判決之法律 上利益。
（二）查原告主張其與被告間並無如附表抵押權擔保之抵押債務 存在等語，為被告所否認，則按確定之支付命令與確定判 決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力， 支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。 而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁 判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外 ，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同 一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、 維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭 之目的（最高法院93年度台上字第1432號判決要旨參照） 。經查，依被告提出之借款契約書（本院卷第59頁），其 中契約第20條第（一）款已明確記載「民國89年1月17日 收訖新台幣壹佰萬元整」等字，其後「簽收人」之簽名處 亦有原告之簽名捺印，顯見被告確有交付借款100萬元予 原告，又被告曾以同一債權聲請本院對原告核發系爭支付 命令確定，並經調閱本院95年度促字第40022號卷附之借 款契約書、支付命令聲請狀及送達證書等查明上情無誤， 是原告主張其與被告間並無附表抵押權擔保之抵押債務存 在等語，顯屬無據。
（三）再原告復主張兩造間縱有100萬元之消費借貸契約關係， 然該筆土地登記之利息、遲延利息均載明「無」，則被告 自承該債權已聲請拍賣抵押物，經本院94年度拍字第1111 號強制執行程序准予拍賣，復經本院94年度執字第26449 號強制執行程序受償150萬元，顯然已超越該筆消費借貸 債權，故本件之消費借貸債權業已不存在等語，被告則以 前詞置辯，則查：
1.被告前以本院94年度拍字第1111號裁定為執行名義，聲請 本院為94年度執字第26449號強制執行程序，其後被告復
以本院95年度促字第40022號支付命令為執行名義，聲請 本院為95年度執字第41998號強制執行程序，經併入前開 強制執行程序中，被告於前開強制執行程序受償3,480,52 7元（包含第1次序執行費優先債權8,000元完全受償；第3 次序程序費用普通債權1,000元，受償567元；第4次序普 通債權即89年3月16日起至95年10月5日按年息5%計算之遲 延利息328,082元、89年3月16日起至95年10月5日止按日 息0.2％計算之違約金4,790,000元、本金1,000, 000 元 ，合計6,118,082元，受償3,471,960元（計算式：8,000+ 567+3,471,960）等情，業經調閱前開94年度執字第26449 號、95年度執字第41998號強制執行案卷及所附分配表查 核上情明確，則按清償人所提出之給付，應先抵充費用， 次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同 ，民法第323條定有明文。而查，依系爭借款契約所載之 內容，兩造就抵充順序均未約定，故應依前開法條規定抵 充之，則被告於本院95年度執字第41998號強制執行程序 受償3,480,527元，抵充順序依序應為執行費用8,000元、 程序費用1,000元、遲延利息328,082元及借款本金1,000, 000萬元，共計1,337,082元（計算式：8,000+1,000+328, 082+1,000,000＝1,337,082元，3,480,527-1,337,082＝ 2,143,445元），所餘2,143,445元全數抵充違約金，故違 約金部分不足受償額為2,646,555元（計算式：4,790,000 -2,143,445＝2,646,555元），至系爭借款之本金、法定 遲延利息及所生費用部分，則均已於前開強制執行程序中 清償甚明。
2.另被告再以臺灣士林地方法院91年度拍字第937號裁定為 執行名義聲請士林地院為101年度司執字第49606號強制執 行程序，復以本院94執喜字第26449號債權憑證即系爭支 付命令為執行名義聲請本院102年度司執字第5154號併入 前開強制執行程序，其中102年5月22日分配表所列第6次 序違約金普通債權即系爭支付命令所餘違約金債權額2,64 6,555元，業已全部受償，並經被告受領無誤，亦經調閱 前開案卷及分配表查核屬實，則被告就系爭借款債權尚未 受償之違約金債權2,646,555元部分，已於前開強制執行 程序中受償完畢，兩造間系爭借款債務均已全部清償而不 存在甚明，是被告以士林地院91年度拍字第937號執行名 義於同一分配表所列第3次序執行費優先債權38,600元、 第4次序即第一順位抵押債權1,500,000元（含違約金、本 金），可受分配之1,538,600元部分，因屬同一債權，復 因系爭借款債權已因清償全部消滅，被告自不得就同一債
權重複受償，原告主張如附表所示抵押權擔保之抵押債權 已因清償全部不存在，要屬有據。
3.又原告為系爭房地之所有權人，且系爭房地上有被告為權 利人之系爭抵押權設定登記，惟系爭抵押權所擔保之債權 既不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權 應歸於消滅，是原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定 登記。至如附表所示抵押權擔保之抵押債權既已因清償而 全部不存在（含借款本金、遲延利息、違約金、費用等） ，則本件違約金之約定有無過高而當予酌減之情形，自無 庸再予審究，併此敘明。
四、綜上所述，原告主張如附表所示抵押權所擔保之抵押債權， 因已全數清償而消滅，從而，原告請求確認被告就原告所有 如附表所示之不動產，於89年1月17日設定本金150萬元之最 高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在；及被告應將前項所 示之土地於89年1月17日所為之抵押權設定登記予以塗銷， 均為有理由，應俱予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，經斟酌無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要 ，附此敘明。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 張傑琦
附表：
1.新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號 527平方公尺、應有部分：1/20
2.新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號 234平方公尺、應有部分：1/20
3.新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號 352平方公尺、 應有部分：1/20