臺灣新北地方法院民事判決 102年度建簡上字第3號
上訴人即附
帶被上訴人 周愛萍
被上訴人即
附帶上訴人 葉鳳珠
訴訟代理人 鄭仁壽律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年
12月25日本院三重簡易庭101 年度重簡字第383 號第一審判決提
起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於102 年11月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人周愛萍後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人葉鳳珠應再給付上訴人周愛萍新臺幣柒萬壹仟伍佰柒拾元，及自民國一百零一年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人周愛萍其餘上訴駁回。
附帶上訴人葉鳳珠之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人周愛萍負擔十分之三，餘由被上訴人葉鳳珠負擔；附帶上訴部分由附帶上訴人葉鳳珠負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠緣被上訴人委託上訴人承攬裝修被上訴人所有坐落新北市○ ○區○○路000 巷0 號5 樓房屋之馬桶、洗臉盆、天花板、 地磚及壁磚等工程，後來被上訴人有追加工程，原約定總工 程費用為新臺幣（下同）320,322 元（不含追加部分）。就 原工程契約部分，上訴人依合約在約定的施工期限內完工， 經被上訴人驗收無誤。就追加部分則是陸續追加，被上訴人 最後一次是在民國101 年1 月20日為追加，上訴人立即向廠 商訂製成品，也儘速完工。上訴人為被上訴人施作岡果人造 石後，被上訴人於101 年1 月20日始要求更改岡果人造石即 更改後也是岡果人造石，但尺吋比原來的小3 公分，鑽的孔 位也不同，上訴人已向廠商訂製岡果人造石，上訴人於101 年2 月21日要進入施作岡果人造石，但被上訴人已於2 月15 日拒絕上訴人入內施工，並謊稱上訴人已違約，作為拒絕付 款的理由，上訴人已經全部完工，被上訴人除已給付工程款 100,000 元外，尚積欠工程尾款220,322 元。為此，爰依據 民法第226 條第1 項、第490 條、第505 條規定，請求被上 訴人應給付上訴人220,322 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⑴被上訴人委託上訴人施作室內裝修工程金額為320,322 元， 上訴人即依被上訴人指示施作工程，開始製作成品。當製作 完成後，被上訴人就要求刪減部分工程，不讓上訴人施作， 因屬客製化成品，第三人也不可能加以購買，部分材料是上 訴人代買，但因被上訴人已將外包裝盒丟棄，致上訴人無法 退貨，該無法退貨之金額為42,027元，依民法第226 條第1 項規定，上訴人自得向被上訴人請求賠償。又被上訴人於簽 約後，要求追加工程及刪減部分工程，就追加工程部分金額 為67,865元，刪減及無法退貨工程部分金額為42,507元。就 刪減及無法退貨工程部分，估價單係分為刪除工程估價單， 金額為480 元及無法退貨損料單42,027元。又追加工程部分 ，由上訴人另訴向被上訴人請求，不在本件請求範圍內。 ⑵上訴人曾為訴外人陳啟泉施作室內裝修工程，而訴外人陳啟 泉所承租之店面與被上訴人承租店面是相鄰隔壁，上訴人經 常與訴外人陳啟泉商討施作情形，被上訴人常常過來而認識 ，被上訴人要求上訴人為被上訴人施作室內裝修，上訴人依 被上訴人所要求整修之項目，估價金額為320,322 元，即尚 未簽約時，被上訴人得知上訴人銀行帳戶後，被上訴人就逕 行匯款100,000 元到上訴人銀行帳戶，被上訴人匯款後，要 求次日就要立即施工，由於次日為星期六，被上訴人社區不 同意在星期六施工，上訴人遂於星期一至被上訴人家中施工 ，當施工第3 日時，被上訴人才願意在估價單上簽名，故兩 造確定施作金額為320,322 元，上訴人施作之項目是經被上 訴人提出，否則上訴人不會也無法自行編列該項目及施作金 額，被上訴人在匯款前就知道工程款為320,322 元，被上訴 人指稱其預算只要為200,000 元，上訴人竟編列320,322 元 ，所辯顯然不實。又被上訴人承認自101 年1 月18日開始使 用客浴（按客浴部分實際使用日期為1 月13日已驗收，並開 始使用，而且為全部接管使用），因上訴人施工已完畢，且 沒有瑕疵，被上訴人才為接管客浴，且不只客浴部分，上訴 人於施工期間，部分工程施作完畢後，被上訴人就開始使用 ，上訴人是在1 月21日全部完工，並經被上訴人驗收，被上 訴人說沒有問題，然其突然要求再追加1 塊岡果石。上訴人 完工後25日即101 年2 月15日到現場拍照，當時亦有訴外人 張崑良在場，施工的工程都已完成，沒有任何瑕疵，被上訴 人於101 年2 月16日以後，就禁止上訴人進入施作岡果石， 被上訴人事後都沒有指稱上訴人施工有瑕疵，也沒有通知上 訴人修補，是被上訴人拒絕付款，指稱上訴人違約，並稱其 找訴外人估價修補花110,582 元云云，顯然不實。
⑶被上訴人辯稱中置喇叭損壞主張抵銷50,000元部分，上訴人 請工人現場施作時，都有做好防護措施，工人也不會到客廳 ，不會將中置喇叭弄壞，上訴人否認有弄壞中置喇叭。又被 上訴人主張客廳油漆抵銷9,000 元部分，兩造合約沒有此項 目，是被上訴人自身將油漆弄壞，上訴人雖有幫被上訴人油 漆（追加／刪除工程），惟上訴人就該部分並沒有請求。另 被上訴人就廚房不銹鋼洗碗槽主張抵銷7,000 元部分，上訴 人施工沒有將水倒到洗碗槽內，故此部分與上訴人無關。被 上訴人主張主浴敲除及垃圾清運費用抵銷6,000 元部分，上 訴人就主浴敲除工程已施作完畢，且上訴人施作時留下的垃 圾均已清除，甚且尚幫被上訴人清除很多就舊家具（清除舊 家具部分，上訴人沒有請求）。此外，被上訴人主張磁磚工 及水電工抵銷5,500 元部分，上訴人已經完工，被上訴人所 稱磁磚工及水電工程部分與上訴人無關。被上訴人稱第32項 部分應具有防霉和防水效果的美國道康寧矽力康產品云云， 惟因兩造就此部分並沒有約定要使用該產品，且上訴人所施 作的亦是具有防霉和防水效果的產品，上訴人施作好後於25 日拍照，並沒有長黴菌。至被上訴人稱第27項牙管突出牆面 部分，就該部分上訴人做好後，係以矽力康將修飾蓋黏在版 岩上無法取下來，可能是被上訴人自行將修飾蓋拔出，被上 訴人所言不實，並有照片編號13為證。又被上訴人稱第14項 客浴門把已經鬆脫部分，上訴人是施工完成後，於25日拍照 ，如照片編號14，當時並沒有鬆脫，是因被上訴人在門把上 掛濕浴巾使用不當所致。另被上訴人稱估價單第54項、第55 項客浴中櫃、鏡子與吊櫃不對稱，上訴人有答應重新調整部 分，上訴人曾經建議更換1 片新的，但被上訴人稱不需要， 故上訴人並沒有答應要重新調整。另被上訴人稱上訴人未裝 鎖，門框沒有鑽螺絲洞部分，因上訴人所提出之照片確實有 裝鎖，鎖直接扣住鎖洞，所以並無沒有鑽螺絲洞的問題。此 外，因為被上訴人房屋的樑柱是歪的，上訴人做正長方形的 玻璃門，以地面為準，會與樑柱發生誤差，誤差在上面，與 門沒有關係。又原來浴室鏡櫃實內深度設計為12公分，外框 尺寸連板厚為14公分，尺寸沒有錯，與合約相同，如照片編 號17，就3 片門門縫太大部分，因為兩側不保留1 公分的安 全間距，若只留0.5 公分，開門時會弄破鏡子，就鏡面部分 ，也沒有不平整的情形。此外，化妝桌原本做40公分，上訴 人做41公分，化妝桌上有人造石，估價單第26項，人造石孔 洞有誤，人造石貼在50、51出口孔弄錯，導致鏡面打不開部 分，被上訴人要求人造石要寬145 公分×深度40公分，此有 被上訴人手稿可證，如照片編號18號，上訴人告知人造石太
大放不下，被上訴人就說那由上訴人自行處理。上訴人施作 時，上訴人有告知門會太窄，不好開，建議改孔洞位置，被 上訴人堅持不要，裝好後被上訴人發現門不好開，要求重做 ，重做費用由上訴人吸收，上訴人也同意，但定作人造石期 間，被上訴人就拒絕上訴人入內施作。另就油漆部分，上訴 人有請人油漆，但產生色差（上訴人使用新漆，但被上訴人 是用舊漆，被上訴人自身撕去保護貼，撕掉部分色差比較明 顯，有照片編號19號為證），被上訴人要求整間房子要重新 油漆，費用由上訴人出，但因為不是上訴人施作有誤，上訴 人不同意被上訴人無理要求。
⑷就追加／刪除工程估價單第1 項部分，原工程估價單第1 項 工人為4 人，追加／刪除工程估價單第1 項增加1 人，且10 1 年1 月9 日施作時，工人確實是5 人。又追加／刪除工程 估價單第2 項部分，原工程估價單第8 項，預計黑色磁磚修 邊是3 條，施作時發現材料不夠，所以增加2 條黑色磁磚修 邊條。另就追加／刪除工程估價單第4 、5 項部分，此部分 在原工程估價單上就沒有列舉該項工程。此外，追加／刪除 工程估價單第8 至16項部分，係屬追加材料及施工。再者， 追加／刪除工程估價單第17項部分，原來預計施作1 間廁所 ，後來實際施作2 間廁所及其他工程，所以增加監工天數5 日。又追加／刪除工程估價單第18至21項部分，此部分在原 工程估價單上就沒有列舉該些工程，且第21項有關水龍頭部 分，被上訴人原來沒有說要裝水龍頭，後來追加說要水龍頭 。另追加／刪除工程估價單第22項部分，被上訴人原只要求 換掉門框，當上訴人施作好後，被上訴人說不對稱，要求門 也換掉，此部分原估價單就沒有，是追加工程。此外，就追 加／刪除工程估價單第23至32項部分，上訴人已經扣除該些 項目費用。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠上訴人未施作部分，上訴人於起訴狀所附之追加／刪除工程 估價單自第26項起至第34項以及華冠雙桿升降曬衣架，金額 共計42,027元，係屬上訴人無異議同意刪除。又被上訴人多 次催促上訴人盡速將瑕疵部分補正，然上訴人並未履行，被 上訴人就瑕疵部分請求廠商重新估價，金額為110,582 元， 故請求減少報酬。另上訴人未於工程期限內完工，被上訴人 亦向上訴人請求依據系爭工程合約第9 項之工程罰責，即本 合約總工程款289,834 元，千分之三罰款，日期自101 年1 月30日起至同年2 月15日止，共計17日之賠償金額為14,781 元。
㈡上訴人所提出之工程估價單，其中第29項京典開關把手組金
額3,749 元、第30項京典出水口金額2,270 元、第31項京典 沖洗器一組金額514 元、第33項華冠雙桿升降曬衣架金額1, 622 元、第44項起至第49項、第56項後陽台吊櫃、後陽台矮 櫃金額共計36,872元，合計金額為45,027元，雙方雖有約定 ，但上訴人未施作，故上訴人上開金額依法不得向被上訴人 請求。又該工程估價單，其中第14項客衛浴無框式玻璃拉門 門把故障金額1,500 元、第15項起至第16項止即客衛浴5mm 橫式強化水沙玻璃拉門及塑鋼門框金額共計13,185元、第19 項爵陽馬桶，因壁面破損須拆除施工金額為7,125 元、第26 項爵陽人造石檯面（主衛浴）孔挖錯金額8,157 元、第50項 起至第53項止即主浴化妝桌及主浴活動鏡櫃金額23,220元、 第54項起至第55項止即客衛浴活動鏡櫃金額3,575 元，共計 60,962元，係屬上訴人施作系爭工程之瑕疵，在上訴人未補 正前，上訴人並無請求上開金額之權利。另上訴人在施作系 爭工程中，不慎毀損被上訴人中置喇叭金額50,000元、客廳 油漆金額9,000 元、廚房不鏽鋼洗碗金額7,000 元、主浴室 敲除及垃圾清運金額6,000 元，因此僱請磁磚工及水電工金 額5,500 元，共計77,500元，被上訴人主張抵銷，故兩造約 定原來工程估價單320,322 元，被上訴人已經付款100,000 元，扣除上訴人未施作工程款45,027元、瑕疵未補正之工程 款60,962元以及抵銷金額77,500元後，被上訴人僅需支付上 訴人系爭工程款為36,833元。
㈢對於系爭工程估價單第32項係因上訴人使用品質不良之矽力 康產品所致，經被上訴人上網查詢和向專業廠商諮詢，浴室 部分應使用具有防霉和防水效果的美國道康寧矽力康產品。 又第27項牙管突出牆面，上訴人根本無法將修飾蓋黏在版岩 上，何來上訴人所謂上訴人以矽力康將修飾蓋黏在版岩之事 ，根本無上訴人民事準備狀所指稱可能是被上訴人將修飾蓋 拔出乙情。另第14項乾濕分離，門把已經鬆脫，實情為門把 在未驗收時即已故障，被上訴人告知上訴人處理，上訴人應 依合約第8 條工程驗收⑵倘若工程有不合設計圖或施工未盡 完善之情形，乙方即上訴人應按原合約及所附件圖說更正施 工，並於約定期限內完工，另擇期通知甲方即被上訴人驗收 ，未於約定期限內完工，即視為遲延，依第9 條規定罰款辦 理，惟上訴人卻置之不理。再者，第54項及第55項客浴中櫃 、鏡子與吊櫃不對稱，此部分上訴人有答應被上訴人會重新 調整，若無法調整則屬瑕疵品，上訴人會重新施作，被上訴 人並未說過「看不出來，不用修改」話語。外邊玻璃門（估 價單第15項及第16項「客浴」矽力康沒有磨平），上訴人已 在民事準備書狀第4 條自行提出矽力康沒有磨平之事實，可
確認此屬於上訴人施工瑕疵，顯示上訴人之施工品質粗糙， 且上訴人門未裝鎖，門框也沒有鑽螺絲洞，因為未裝鎖門就 無法鎖上，門框也未油漆。此外，上訴人指稱被上訴人房屋 樑柱是歪的，樑柱為大樓結構，本大樓並非危樓，且可從上 訴人重新貼的壁面板岩完工後照片看出尚工整，並無上訴人 所稱房屋樑柱歪斜情事。又第52項及第53項主浴室活動鏡框 ，合約深度為12公分，現場的實品深度為14公分，與原合約 約定不符，3 片門門縫不對稱，經被上訴人另請廠商現場勘 查，無法調整必須重做。另第50項及第51項壁面長度145 公 分、深度40公分，合約也是145 公分×40公分，被上訴人並 未要求人造石尺寸要147 公分×45公分，此外第26項人造石 出口孔一事，上訴人在將人造石送到施工現場時已經挖好孔 ，並非在現場施作，上訴人身為設計師，此部分為上訴人專 業領域，人造石開孔位置上訴人應以其專業辦理，而非將開 錯孔洞責任推諉到被上訴人身上，還要求被上訴人對上訴人 造成之施工錯誤負責，實屬不合理，且該人造石5 個工作天 即可交貨，並請其他廠商把上訴人未完成及損壞部分接手完 工，並由廠商開立一份估價單。
㈣對於上訴人所提追加／刪除工程估價單內容，第1 項為重覆 請款，本合約記載敲除工人為4 人，且上訴人起訴狀所附之 施工日誌工人也是4 人，再者101 年1 月9 日現場施工也是 來4 人即金額3,000 元；第2 項重覆請款，含在本合約第8 項黑色磁磚邊條即金額208 元；第4 項起至第5 項止之項目 亦重覆請款，含在本合約第15項及第16項，為連工帶料即金 額7,500 元；第8 項起至第16項止共為9 項重覆請款，含在 本合約第42項水電工部分即金額23,260元；第17項重覆請款 ，後期施工係為修繕，何來5 日監工費即金額15,000元；第 18項重覆請款，含在本合約第52項及第53項主浴活動鏡櫃即 金額為2,600 元；第19項重覆請款，含在本合約第54項及第 55項客浴活動鏡櫃即金額600 元；第20項重覆請款，含在本 合約第15項及第16項客衛浴強化水沙玻璃拉門及塑鋼門框內 即3,000 元；第21項後陽台水龍頭只有重作1 式，另1 式為 原有水龍頭即金額500 元；第22項舊有的塑鋼門要保留，因 上訴人未在現場監工，工人施作錯誤，上訴人有答應賠償即 金額57,468元。然第23項至32項全部刪除，未施作，刪除款 項金額共計40,885元。
㈤上訴人於101 年1 月21日晚上，打電話給被上訴人告知要收 款，因工程未完工，所以跟上訴人說「過完年驗收無誤後， 尾款一次付清」，並請上訴人將刪除未施作之部分扣除，依 實際施作項目重新提供一份完整估價單，被上訴人遂於2 月
15日，要求上訴人把不合格的部分拆除重作，上訴人不願依 約履行，並表示如被上訴人不付款，上訴人有律師可以處理 ，而被上訴人並未拒絕上訴人入內施作，是上訴人過完年後 未主動連絡何時施工，101 年2 月6 日因馬桶漏水，被上訴 人與上訴人聯絡，並非上訴人所述被上訴人半夜打電話給上 訴人。又於2 月14日因工程延宕多時，上訴人又不依約定施 工，上訴人不負責任行為及不良的施工品質已造成被上訴人 生活上的困擾與不便，於是被上訴人轉簡訊請上訴人在2 月 15日完工，否則以違約論。另於2 月15日早上10點上訴人偕 同木工1 名，施工下午1 點離開，又未完工，上訴人後續處 理態度及行為讓被上訴人感受到上訴人沒有誠意將本工程完 成，所以被上訴人傳簡訊告知上訴人會找其他廠商接手上訴 人未完成之工程。然於2 月16日被上訴人就收到原告於2 月 15日所發之律師函，限被上訴人3 日內付款，至此上訴人就 沒有再跟被上訴人聯絡溝通協調。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人105,923 元，及自101 年 3 月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，而駁回上 訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：被上 訴人委託上訴人施作室內裝修工程，估價單所列金額為320, 322 元，後簽約時合約金額取整數為320,000 元，該工程款 320,000 元所應施作之項目就如工程估價單上第1 項至第56 項所載。就刪減工程部分，因被上訴人委託之工程屬客製化 成品，其中42,027元（刪減工程部分的金額就是無法退貨部 分的金額）無法退貨，就無法退貨部分，上訴人改依損害賠 償法律關係（即民法第226 條第1 項規定）請求，所以工程 款加上損害賠償金額仍為320,322 元，扣除被上訴人已支付 之100,000 元，仍尚欠220,322 元。又因被上訴人拒絕於追 加工程估價單上簽名，故有關追加工程款67,865元部分，上 訴人已撤回請求，是本件乃僅依主工程合約為準，無須要以 主工程之金額再扣除追加工程部分，惟原審竟誤將主工程之 工程款220,322 元，再扣除追加工程款，顯係重複扣除，明 顯違誤，上訴人不服。另原合約之工程內容，上訴人均已依 約施作完成，最後完成日期是在101 年1 月22日（後又改稱 101 年1 月20日完工，101 年1 月21日被上訴人又來電要求 追加工程），有驗收且驗收完成日是在101 年2 月15日，但 被上訴人並沒有在驗收單上簽名。原合約所約定施作之項目 後來有減少施作2 項，金額共計480 元，除該2 項外，原合 約所約定之項目沒有其他減項不作，且均已施作完畢等語， 上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分 ，被上訴人應再給付上訴人114,399 元，及自101 年3 月8
日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。附帶上訴答辯聲 明：附帶上訴駁回。被上訴人則提起附帶上訴，補陳：附帶 上訴人係於101 年2 月14日、2 月15日以傳送簡訊方式通知 附帶被上訴人有瑕疵，且附帶上訴人有定期限即101 年2 月 15日催告附帶被上訴人應將系爭工程完工，又所謂完工自包 括瑕疵之修補，且附帶被上訴人亦已自認有收到所傳送之簡 訊，則附帶被上訴人未依限修補，反而逕行於101 年2 月15 日寄送存證信函請求附帶上訴人應給付工程款，並提起本件 訴訟，顯見附帶被上訴人已拒絕修補，則附帶上訴人自得依 民法第493 條、第495 條及第227 條規定，請求減少報酬、 損害賠償。另本件契約之工程總價款應為320,000 元，而非 320,32 2元，且應扣除附帶上訴人已給付之100,000 元，另 附帶被上訴人未施作之45,027元，附帶被上訴人亦不得請求 ，至附帶被上訴人稱有2 項減項不作部分，附帶上訴人則沒 有爭執。此外，因附帶被上訴人施作之工程有瑕疵或因附帶 被上訴人施作導致附帶上訴人受有損害，致附帶上訴人需另 外聘請工程行進行修繕，其修繕金額共計為110,582 元，此 部分金額依民法第493 條、第495 條、第227 條規定，自得 請求附帶被上訴人負損害賠償責任。又附帶被上訴人並未確 實監工，導致系爭工程產生多處瑕疵，卻仍然請求5 日每日 高達3,000 元之監工費，此部分依據民法第494 條以及不完 全給付規定，請求減少報酬或損害賠償，請求減少為每日1, 000 元，5 日共為5,00 0元，故應減少報酬或賠償10,000元 ，就上開請求附帶被上訴人損害賠償及減少報酬部分，附帶 上訴人主張抵銷。另罰則部分，本件室內裝修工程依附帶被 上訴人所提出之施工日誌，附帶被上訴人於101 年2 月15日 仍有至附帶上訴人家中施作，顯見附帶被上訴人至少於101 年2 月15日時仍未將系爭工程完工。則依約附帶被上訴人本 應於101 年1 月20日完成本合約工程，但附帶被上訴人至10 2 年2 月15日仍未完成（或依附帶被上訴人所稱係於102 年 2 月15日完成），則自101 年1 月20日後至101 年2 月15日 止，扣除過年期間及假日，工作日尚有101 年1 月30日、31 、101 年2 月1 日至3 日、2 月6 日至10日、2 月13日至15 日，共計13日工作日，總計應罰款12,480元，依工程契約第 9 條第⑴點規定，本罰款自得由附帶上訴人應付予附帶被上 訴人之工程款中扣除之。另附帶被上訴人主張因屬客製化成 品，無法退貨所生損害賠償42,027元部分，附帶被上訴人並 無盡其舉證責任，證明無法退貨之具體損失金額，且該些貨 品應係得以退貨之商品，如外包裝完整無缺，附帶被上訴人 即得以退貨，自無任何損害可言。故依民事訴訟法第277 條
規定，損害有無及造成損害之原因，應由附帶被上訴人舉證 證明之。此外，附帶被上訴人既於101 年2 月14日之追加／ 刪減工程估價單中，已表明原工程估價單（101 年1 月10日 版本）中之第29、30、31、33、44至49，總計42,027元均扣 除其費用，顯見附帶被上訴人已自承其對附帶上訴人並無此 債權。退步言，縱認附帶被上訴人對附帶上訴人有此債權， 惟既然附帶上訴人已於追加／刪減工程估價單中，扣除前揭 項目之費用，顯見附帶被上訴人就前揭項目已為債務之免除 ，債之關係歸於消滅，附帶被上訴人自不得再請求附帶上訴 人給付上開款項。因此，附帶被上訴人至多僅得以請求之工 程款總計為41,431元【計算式：工程款320,000 元－已給付 100,000 元－應施作而未施作45,027元－減項未作480 元－ 瑕疵損害賠償110,582 元－監工減少報酬10,000元－遲延罰 款12,480元＝41,431元】，原審判決超過此部分，顯無理由 ，爰依法附帶上訴等語，附帶上訴聲明：㈠原判決判令附帶 上訴人給付逾41,431元本息部分及該部分假執行宣告均廢棄 ；㈡上開廢棄部分附帶被上訴人於第一審之訴駁回。答辯聲 明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人承攬被上訴人所有坐落新北市○○區○○路000 巷0 號5 樓房屋（下稱系爭房屋）之馬桶、洗臉盆、天花板、地 磚、壁磚等裝修工程（下稱系爭裝修工程），雙方並簽訂有 原證1 之裝修工程委任合約書為據（見調字卷第5 頁至第6 頁，下稱系爭裝修工程合約），所約定之承攬報酬為320,00 0 元，應施作之工項內容則如工程估價單第1 項至第56項（ 見調字卷第7 頁至第8 頁）所示（見本院卷第57頁、第89頁 反面）。
㈡就系爭工程，被上訴人業已給付上訴人之工程款，金額為10 0,000 元。
㈢依上訴人所提出之施工日誌，系爭裝修工程係於101 年1 月 9 日開工，依約施工期限為10個工作天，故系爭裝修工程之 完工日期依約係為101 年1 月20日，此並為被上訴人所不爭 執（見原審卷第12頁）。
㈣工程估價單第5 項、第6 項之工項內容，嗣經兩造合意予以 刪減部分免作，其金額共計為480 元，詳如原審卷第89頁之 刪減工程估價單所載（見本院卷第90頁）。
㈤本件系爭裝修工程估價單所列工項，除刪減之第5 、6 項， 金額480 元；及第29至31、33、44至49項，金額共計為42,0 27元，未予施作外，其餘所列工項上訴人實際上均已完成（ 但被上訴人抗辯有瑕疵，見本院卷第105 頁）。
五、上訴人主張與被上訴人間簽訂有系爭裝修工程合約，約定承 攬報酬320,000 元，應施作之工項總計有56項，除上揭不爭 執事項第㈤項所列工項內容上訴人未予施作完成外，其餘部 分上訴人均已施作完成。扣除被上訴人已給付之工程款100, 000 元，是被上訴人尚應給付之工程款，加計上訴人因無法 退貨所受之損害賠償42,027元，共計仍為220,322 元，故被 上訴人應再給付上訴人114,399 元等語，被上訴人則主張上 訴人並未就估價單所列之56項工作均完成，且所完成之工作 復有瑕疵，並於施工過程中又另造成被上訴人其他財產上之 損害，且上訴人完工逾期，依約亦應負逾期罰款責任，故依 民法減少報酬、損害賠償、不完全給付規定，扣除或抵銷上 訴人前開應負責部分後，就系爭裝修工程被上訴人僅尚需給 付41,431元工程款予上訴人而已等語。兩造之主張均為對造 所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠就 系爭裝修工程，上訴人所得請求之工程款金額正確究應為何 ？㈡上訴人主張依民法第226 條第1 項規定，被上訴人應負 42,027元之損害賠償責任，有無理由？㈢被上訴人所主張應 扣除或抵銷之金額，是否可採？㈣上訴人主張被上訴人尚應 再給付114,399 元，有無理由？㈤被上訴人主張就超過41,4 31元部分，被上訴人並無給付義務，是否有據？等項，茲分 別審究如下。
六、關於「就系爭裝修工程，上訴人所得請求之工程款金額正確 究應為何？」爭點部分：
㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490 條第 1 項定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工 作，定作人始有給付承攬報酬之義務。又，工作之完成與工 作有無瑕疵，本係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參 照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工 作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當 期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵， 或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已。
㈡本件依前揭兩造不爭執事項之第㈠項、第㈣項及第㈤項記載 可知，就系爭房屋之裝修，兩造間確有簽訂系爭裝修工程合 約，並約定應施作之工作項目如工程估價單第1 項至第56項 所示，總承攬報酬為320,000 元。嗣於施工期間，經兩造合 意就工程估價單第5 項、第6 項所示工項內容同意刪減不施 作，故就該部分承攬報酬480 元，上訴人自不得請求。又關 於系爭工程估價單所列工項，除上開第5 項、第6 項上訴人
確實未予施作外，就其中第29項至第31項、第33項以及第44 項至第49項共計10項部分，金額合計42,027元，上訴人亦迄 未依約施作完成乙情，並為上訴人所不爭執。至被上訴人雖 一再辯稱上開10項之工項同係經兩造協議刪除不施作，惟此 為上訴人所否認，並稱係被上訴人拒絕上訴人進入施作等語 ，然不論上開部分究係屬兩造合意刪除不施作，抑或被上訴 人單方片面要求不予施作，就確實未施作完成之事實，則兩 造均無爭執，揆諸前揭說明，上訴人既迄未完成上開10項之 工作內容，對該部分之承攬報酬42,027元，自亦不得逕向被 上訴人請求。至系爭工程估價單上所列其餘工項，上訴人既 實際上均已完成，為被上訴人所不否認，縱被上訴人抗辯上 訴人所完成之工作係有瑕疵云云乙節屬實，依上說明，要仍 無解於被上訴人應給付報酬之義務。易言之，被上訴人仍應 負擔給付承攬報酬之義務，且渠所尚應給付之承攬報酬金額 為177,493 元（計算式：320,000 元－480 元－42,027元－ 100,000 元＝177,493 元）。
㈢從而，本件就系爭裝修工程，上訴人就渠所已完成之工作部 分，依約尚得主張之工程款金額乃為177,493 元，首堪認定 。
七、關於「上訴人主張依民法第226 條第1 項規定，被上訴人應 負42,027元之損害賠償責任，有無理由？」爭點部分： ㈠上訴人固主張就工程估價單所列第29項至第31項、第33項以 及第44項至第49項共計10項之工作，金額合計42,027元部分 ，係因被上訴人不讓上訴人進入施作，且所製作完成之物， 或屬客製化成品，或因已將外包裝丟棄，致無法轉賣或退貨 ，因而造成上訴人受有無法退貨之損害42,027元，被上訴人 自應依民法第226 條第1 項規定，負給付不能之損害賠償責 任云云。為查，按民法第226 條第1 項係規定：「因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。 」，且所謂之給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債 務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。觀諸本件 兩造間所簽訂者乃係承攬契約，故負有工作完成義務者乃係 上訴人，被上訴人所負擔者，則係於工作完成給付報酬之義 務。因此，就工作之完成與否，被上訴人並非係債務人，自 無所謂因可歸責於債務人（即被上訴人）之事由，致工作無 法完成之給付不能，債權人（即上訴人）得請求賠償損害之 可言。
㈡次按民法第235 條及第507 條第1 項規定，債務人之給付兼 需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成 而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真
正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情 形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民 法第240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管 給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當 事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律 上義務外，定作人殊不負任何之賠償責任。申言之，縱令工 作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為時，依民 法第507 條規定，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力 行為「約定」為其契約義務時，斯時定作人不為協力行為， 依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠 償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行 課其債務不履行責任之餘地（最高法院98年度台上字第1761 號、97年度台上字第360 號、96年度台上字第2167號裁判意 旨參照）。本件兩造間所簽訂之系爭裝修工程合約，依其內 容所示，既未將被上訴人之協力義務約定為其契約義務，依 上開說明，縱令確係因被上訴人之不為協力行為致前開工項 無法進入施作完成，上訴人顯然亦無法逕行主張被上訴人應 就其之「不協力」負擔債務不履行責任之餘地。依此，上訴 人援引民法第226 條第1 項規定，作為上開部分所受損害42 ,027元之賠償依據，顯屬於法有誤，難以准許。 ㈢從而，上訴人主張依民法第226 條第1 項之規定，被上訴人 應負42,027元之損害賠償責任云云，並無理由，應予駁回。八、關於「被上訴人所主張應扣除或抵銷之金額，是否可採？」 爭點部分：
㈠被上訴人雖主張就系爭裝修工程，原約定報酬總額320,000 元，惟尚應扣除或抵銷已給付金額100,000 元；工程估價單 第29項至第31項、第33項、第44項至第49項、第56項，共計 45,027元；未施作項目480 元；損害賠償110,582 元；減少 報酬10,000元；逾期罰款12,480元云云（見本院卷第101 頁 ）。為查：
⑴有關前揭被上訴人主張應扣除之①已給付金額100,000 元、 ②工程估價單第29項至第31項、第33項、第44項至第49項之 42,027元、③未施作項目之480 元部分，已於上開關於「就 系爭裝修工程，上訴人所得請求之工程款金額正確究應為何 ？」爭點中，經予扣除，並於扣除後，始確認就本件系爭裝 修工程，上訴人依約尚得請求之工程款金額為177,493 元。 因此，於本項爭點中自不得再予重複扣除，合先敘明。 ⑵被上訴人另主張應扣除工程估價單第56項之3,000 元部分， 因該部分係屬組裝費，而依工程估價單第50項至第55項所示 ，復確實需要人工加以組裝，參以上訴人一再陳稱有調整鏡
櫃移位乙情，足徵實際上應係有該項人工之勞力付出，則被 上訴人即應有支付該組裝費用之必要，被上訴人稱該項未予 施作，應予扣除云云，尚不足採。
⑶關於被上訴人主張應抵銷損害賠償110,582元部分： ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文；又同法第400 條第2 項對 經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人 就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任 。本件被上訴人既就上訴人所主張關於系爭裝修工程，被上 訴人尚有工程款金額未予付清之事實並不爭執（見本院卷第 90頁反面），惟以伊對上訴人尚有瑕疵之損害賠償債權110, 582 元得主張抵銷相抗辯，依法自應就對上訴人有前開債權 存在負舉證責任。
②被上訴人雖主張上訴人所施作之工程有瑕疵或因上訴人之施 作導致被上訴人受有客廳壁面油漆、廚房水槽等等之損害， 被上訴人因而需另外聘請工程行修繕，其修繕金額共計為11 0,582 元，此部分之金額依民法第493 條、第495 條及第22 7 條之規定，自得請求上訴人負損害賠償責任，並據以主張 抵銷云云。然此既為上訴人所否認，依前揭舉證責任分配原 則，即應先由被上訴人就確有所稱之瑕疵情形、因施工造成