臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王伊芸
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第20044 號），本院判決如下：
主 文
王伊芸共同連續與依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。緩刑貳年。
事 實
一、王伊芸自民國89年間某日起至93年6 月間某日止，任職於址 設臺北縣三峽鎮（現改制為新北市○○區○○○○○○路0 段00號「榮肆仔鮮花店」（下稱榮肆花店），擔任店員兼任 會計業務；曾國基則係榮肆花店負責人；而陳佳烜於91年3 月1 日起擔任臺北縣三峽鎮鎮長，負責綜理臺北縣三峽鎮公 所（下稱三峽鎮公所）各項政務，並指揮監督所屬機關及員 工，有關三峽鎮公所財務支出部分，應經陳佳烜核定，經費 之動支與核銷，亦為陳佳烜身為三峽鎮鎮長職務本身固有之 事機；鄭念益自89年間起在臺北縣三峽鎮公所行政室任職課 員，並於陳佳烜接任鎮長後兼任總務及採購業務，陳佳烜與 鄭念益均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員；又陳賴秀桃係陳佳烜之妻。二、緣陳佳烜於擔任三峽鎮鎮長前，因積欠曾國基借款新臺幣（ 下同）50萬元，且為支應其在地方上紅白帖之開銷，乃於91 年3 月1 日起就任三峽鎮鎮長後，與其妻陳賴秀桃共同謀議 ，擬於接獲民眾紅白帖後，利用陳佳烜身為三峽鎮鎮長職務 本身固有核定三峽鎮公所支出及動支與核銷經費之機會，先 指示三峽鎮公所向曾國基所開設之榮肆花店訂購花圈、花籃 、罐頭塔，由榮肆花店浮報請款金額，使三峽鎮公所相關主 計、會計與撥款人員誤信請款金額均係支付予榮肆花店之款 項而開立支票予以核撥，再由榮肆花店人員領得核撥款項後 ，除將浮報之款項抵償陳佳烜積欠曾國基之借款外，並將其 餘款項之現金交付予陳賴秀桃收執。待陳佳烜與陳賴秀桃共 同謀議既定後，陳佳烜於91年3 月1 日甫上任後數日，在三 峽鎮公所親自指示鄭念益日後有關三峽鎮公所及其個人接獲 紅白帖所需之花圈、花籃、罐頭塔均向榮肆花店訂購，此事 直接與陳賴秀桃聯繫即可；陳賴秀桃亦向鄭念益表示因陳佳
烜資金短缺，必須透過榮肆花店浮報款項方式支應紅白帖。 曾國基明知浮報請領款項將使陳佳烜夫妻有機會可以從中牟 利，為了承作上開供應花圈、花籃、罐頭塔之業務，推由時 任榮肆花店店員店員兼任會計之王伊芸向鄭念益表示陳佳烜 在擔任三峽鎮民代表會主席期間積欠借款尚未清償完畢，同 意由榮肆花店以浮報款項之方式償還該債務。基此，王伊芸 遂與曾國基、陳佳烜、陳賴秀桃、鄭念益共同基於公務員利 用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書及行使 業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自91年3 月起至93年 6 月止（即附表編號1 至28，王伊芸於93年6 月離職後，將 上開業務交接予曾國基之妻黃婉婷），按月向三峽鎮公所請 領款項前，先由陳賴秀桃決定該月浮報請款之金額後告知王 伊芸或鄭念益，由王伊芸提供榮肆花店實際應領取之貨款明 細表予鄭念益，再由鄭念益親自或指示不知情之三峽鎮公所 臨時雇員周欣慧調整單價、數量，使請領款項高於榮肆花店 應領取之款項；復由榮肆花店王伊芸依調整後金額較高之明 細表，將不實之出貨明細登載在其業務上所掌之受貨一覽表 及免用統一發票收據後，持該業務上登載不實之受貨一覽表 及免用統一發票收據向三峽鎮公所請領款項而行使之，足以 生損害於三峽鎮公所對於經費核撥之正確性；嗣鄭念益將該 內容不實之單據，黏貼於其公務員職務上製作之「臺北縣三 峽鎮公所粘貼憑證用紙」上，製作內容不實之請款憑證後， 依請款流程，持之呈報予單位主管即行政室主任詹亦樹、主 計主管即主計室主任、機關長官即陳佳烜層層核可而行使之 ，足以生損害於三峽鎮公所對於經費核撥之正確性，並使主 計、會計及撥款人員陷於錯誤，誤信榮肆花店所請領之款項 無訛，而據以核撥如附表所示之款項（詳如附表所示「向臺 北縣三峽鎮公所請領之金額」）；迨榮肆花店於實際領取前 開所請領之款項後，扣除陳佳烜積欠之款項後，其餘浮報之 款項，由王伊芸與陳賴秀桃聯繫後，前往陳佳烜、陳賴秀桃 位於臺北縣三峽鎮○○街0 巷00號住處交付現金予陳賴秀桃 收執。陳佳烜、陳賴秀桃以前揭方式，實際取得之現金合計 158 萬1,760 元以及扣抵陳佳烜積欠曾國基債務之總額40萬 2,590 元，渠等詐騙所得共計198 萬4, 350元（計算期間自 91年3 月起至93年6 月止；業經陳賴秀桃全數繳回）。嗣於 97年3 月26日，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣 新北地方法院檢察署，下同）檢察官因另案指揮法務部調查 局臺北縣（現改制為新北市，下同）調查站持搜索票前往上 址榮肆花店實施搜索，扣得榮肆花店帳單1 冊、三峽鎮公所 訂貨明細3 冊、電腦主機1 台、電腦列印三峽鎮公所帳目料
4 頁、存摺17本，始查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦。 理 由
壹、查陳佳烜、陳賴秀桃、鄭念益、曾國基及黃婉婷，就事實欄 所為上開公務員利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載 不實公文書及行使業務上登載不實文書等犯行，經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第11150 號提起公訴， 迭經本院以97年度訴字第2344號（下稱前案一審）、臺灣高 等法院以98年度上訴字第2722號（下稱前案二審）、100 年 度上更㈠字第128 號（下稱前案更審）及最高法院以100 年 度台上字第1446號判決確定（下稱前案三審）。陳佳烜經臺 灣高等法院以98年度上訴字第2722號判處應執行有期徒刑13 年，併科罰金新臺幣100 萬元，褫奪公權5 年，經最高法院 以100 年度台上字第1446號駁回上訴確定；陳賴秀桃經臺灣 高等法院以98年度上訴字第2722號判處應執行有期徒刑2 年 ，緩刑5 年，褫奪公權1 年確定；鄭念益經本院以97年度訴 字第2344號判處應執行有期徒刑2 年，褫奪公權1 年，緩刑 5 年確定；曾國基經臺灣高等法院以100 年度上更㈠字第12 8 號判處應執行有期徒刑1 年10月，褫奪公權1 年確定；黃 婉婷經本院以97年度訴字第2344號判處應執行有期徒刑2 年 ，褫奪公權1 年，緩刑3 年確定，先予敘明。
貳、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查 證據程序，被告王伊芸就上開證據之證據能力均表示沒有意 見（本院卷第22頁背面、第38至40頁），且於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上 開規定，應有證據能力。
㈡本案認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據 並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權 即已受保障，故各該證據均得採為證據。
參、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱，並為認罪陳述（見本院卷第22頁、第42至43頁）。又查 ：
㈠前述由陳賴秀桃決定當月份應浮報請款之金額並告知王伊芸 或鄭念益後，由王伊芸按月提供該月榮肆花店實際應領取之 貨款明細表予鄭念益，再由鄭念益親自或指示不知情之臨時 雇員周欣慧調整單價、數量，使請領款項高於榮肆花店應領 取之款項，再由王伊芸依調整後金額較高之明細表，將不實 之出貨明細登載在其業務上所掌之受貨一覽表及免用統一發 票收據後，持該業務上登載不實之受貨一覽表及免用統一發 票收據向三峽鎮公所請領款項而行使之。嗣由鄭念益將該內 容不實之單據，黏貼於其公務員職務上製作之「臺北縣三峽 鎮公所粘貼憑證用紙」上，以製作內容不實之請款憑證後， 依請款流程，持之呈報予單位主管即行政室主任詹亦樹、主 計主管即主計室主任、機關長官即陳佳烜層層審核核可而行 使之，並使主計室人員陷於錯誤，誤信榮肆花店所請領之款 項無訛而據以核撥如附表編號1 至28所示之款項（詳如附表 一所示「向三峽鎮公所請領之金額」）；迨榮肆花店於實際 領取前開所請領之款項後，扣除陳佳烜積欠被告之借款（詳 如附表編號2 至4 、10至28所示「扣抵陳佳烜積欠曾國基債 務之金額」）後，其餘浮報金額，由王伊芸至陳佳烜與陳賴 秀桃共同位於臺北縣三峽鎮○○街0 巷00號住處交付予陳賴 秀桃收執（詳如附表編號1 至24、所示「王伊芸實際交付予 陳賴秀桃收執之金額」），陳賴秀桃於附表編號1 至28以榮 肆花店91年3 月起至93年6 月請領之款項，總計收取158 萬 1,760 元及扣抵陳佳烜積欠被告債務金額總計40萬2,590 元 之事實，並據被告於前案一審時以證人身份審理時到庭具結 證述不諱（見前案一審卷二第129 頁至135 頁），核與證人 陳賴秀桃、曾國基於調查站詢問、偵查、前案一審時供承相 符（偵查卷第20頁、第33頁至第34頁、第195 頁反面至19 6 頁、第200 頁、第240 頁、第276 頁至第278 頁、第281 頁 至第282 頁、前案一審卷一第156 頁、第208 頁、前案一審 卷二第123 頁至第124 頁、第125 頁至第126 頁），復與證
人黃婉婷、鄭念益於調查站詢問、偵查及原審訊問時、證人 周欣慧、周麗瓊於調查站詢問及偵查時證述情節一致（偵查 卷第7 頁反面至第10頁、第33頁至第34頁、第176 頁反面至 第179 頁、第182 頁至第184 頁、第188 頁反面至第189 頁 、第192 頁至第193 頁、第204 頁至第205 頁、第209 頁至 第210 頁、第217 頁至第220 頁、第223 頁至第225 頁、前 案一審卷二第114 頁、第116 頁、第117 頁、第118 頁、第 119 頁反面至第123 頁），並有法務部調查局臺北縣調查站 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、扣押物品編號V-2 電 腦主機（即前案共同被告曾國基所有）內資料所複製之光碟 片1 片列印三峽鎮公所帳目資料5 紙（偵查卷第12至15頁、 前案一審審卷二第1 頁至第6 頁）、三峽鎮鎮長陳佳烜96年 12月訂貨明細1 份（偵查卷第21頁至第26頁）、臺北縣三峽 鎮公所支出傳票查詢明細6 份（偵查卷第233 頁至第235 頁 反面、前案一審卷一第236 頁至第241 頁）、鄭念益分別於 91年3 、4 、5 月、96年2 、6 月擬簽之簽文各1 份（偵查 卷第236 頁至第238 頁）、臺北縣三峽鎮97年度總預算歲出 計畫說明提要與各項費用明細表1 份（偵查卷第249 頁至第 250 頁）、94年度電腦列印三峽鎮公所帳目資料1 份（偵查 卷第270 頁）、扣押物品清單97年度保管字第2998號（即由 陳賴秀桃提出犯罪所得：2,631,760 元，詳見偵查卷第289 頁）、臺灣高等法院98年贓字第2 號保管款收據（前案二審 卷第182- 1頁，由被告提出犯罪所得）1 紙在卷可稽，並有 扣案之被告所有之電腦主機及筆記型電腦各1 臺、三峽鎮公 所訂貨明細3 冊（97年保字第4147號）、臺北縣三峽鎮公所 所有之91至96年一般行政- 事務管理- 業務費- 一般事務費 報銷相關憑證及傳票共計6 冊（97年保管字第4149號）可證 ，是被告與曾國基持渠等業務上所掌登載不實之受貨一覽表 及收據向三峽鎮公所請領款項而行使，鄭念益取得前開不實 內容之單據後據以填載在其所掌之「臺北縣三峽鎮公所粘貼 憑證用紙」而製作該內容不實之公文書後，持之呈報核銷而 行使，並由被告於取得三峽鎮所核撥款項後，扣除附表編號 2 至4 、10至28所示之扣抵債務金額後，將其餘如附表編號 1 至24、所示之實際交付金額之現金交予陳賴秀桃收執之事 實，堪以認定。至被告於本院審理中供稱：申報流程係由伊 先行傳真實際應領取貨款之明細表予鄭念益，無庸蓋章或再 開收據，由鄭念益持空白收據自行填寫申報金額即可領款云 云，則與被告於前案一審審理中證述請款流程未符（見前案 一審卷二第132 頁），亦與前案中鄭念益供述之請款核銷流 程有異，當屬被告因事隔久遠，記憶出入所致，尚難採憑。
㈡按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照） 。另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任，司法院大法官會議釋第109 號 解釋可資參照。查被告知悉曾國基與陳賴秀桃以榮肆花店每 月浮報請款方式向三峽鎮公所請領款項，猶依曾國基指示， 依據陳賴秀桃、鄭念益調整後之明細向三峽鎮公所請款乙節 ，業據被告於前案第一審審理時坦認不諱（前案一審卷二第 129 頁至第135 頁），並據證人陳賴秀桃及曾國基供認在卷 （偵查卷第200 頁、第228 頁至第230 頁、偵查卷第20頁、 第33頁至第34頁、第136 頁），復與證人黃婉婷、鄭念益證 述相符（偵查卷第7 頁反面至第10頁、第33頁至第34頁、第 210 頁、第218 頁至第221 頁、第224 頁、前案一審卷二第 140 頁反面至第141 頁）。是以，被告明知曾國基與陳賴秀 桃係以浮報款項之方式向三峽鎮公所詐領款項，目的均為了 將浮報所得款項交予陳賴秀桃收執，基於此同一犯罪目的， 先由陳賴秀桃決定該月份應浮報之金額後，由被告持渠業務 上登載不實之單據向三峽鎮公所辦理請款手續，並由鄭念益 將被告持前開不實之單據登載在其公務上所掌之黏貼憑證用 紙以完成請款流程，且被告、曾國基與陳賴秀桃確已分別實 行行使業務上登載不實文書、行使公務員登載不實公文書以 及施以詐術之構成要件行為無訛。被告與曾國基、陳賴秀桃 及鄭念益等就渠等所為向三峽鎮公所詐取財物、行使業務上 登載不實文書及行使公務員登載不實公文書之行為，在渠等 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達渠等犯罪之目的。則揆諸前揭判例意旨及說明
，被告就渠等以前開不實請款之詐術方式詐騙取得三峽鎮公 所核撥之款項、行使公務員登載不實之公文書及行使業務上 登載不實文書等行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同 正犯甚明。
㈢綜上，足認被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠貪污治罪條例部分：
被告行為後，貪污治罪條例分別於95年5 月30日、98年4 月 22日、100 年6 月29日經總統修正公布，關於第5 條規定， 係將第1 項第2 款對於利用職務詐欺取財部分，作文字之修 正，惟就相關刑罰構成要件及法定刑均未變更，自不生新、 舊法比較之問題，應適用裁判時法。
㈡有關被告自91年3 月起至93年6 月止，其為附表編號1 至28 所示之行為後，刑法修正後之適用部分：按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文 ，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應 一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決 議可資參照。
1.前案被告陳佳烜行為後，刑法第10條第2 項關於公務員之定 義，雖將原條文「依法令從事於公務之人員」修正為「依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」，是修正後刑法第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1 款之職務公務員及第2 款之受 託公務員，已涉及公務員定義之變更者，應依新法第2 條第 1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度 第8 次刑庭會議決議參酌）。經比較新、舊法後，依刑法第 2 條第1 項之規定，以修正前刑法第10條第2 項之規定，較
有利於被告。
2.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著 手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立 共同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新、舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正 ，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告（ 最高法院97年度臺上字第1408號判決參照）。 3.新修正刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前第31條第1 項規 定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之 規定。刑法第31條第1 項之修正，雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新 法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應以修正後刑法 第31條第1 項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。 4.關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元） 以上」，而依廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後 修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33 條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算 之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣 後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新 臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正 前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民 國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未 修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而，被 告等所犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文 書罪部分，該條所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後 並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定較 有利於被告。
5.修正後刑法第55條規定，已刪除牽連犯之規定，故有方法結 果關係而犯不同罪名，依修正前刑法第55條後段之規定，應 以一罪論，而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即將 各行為以數罪併合處罰。是以修正前關於牽連犯之規定，較 有利於被告。
6.修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論 ，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用 ，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以修正前關於連續犯 之規定，較有利於被告。
7.刑法第59條係規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑」；修正後刑法第59條係規定：「犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，為法院就 酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應依一般法 律適用原則，最高法院95年第21次刑事庭會議可資參照。 8.綜上所述，個別比較修正前、後之刑法第56條、第55條後段 、第10條第2 項及第28條之規定，應適用修正前規定，而刑 法第31條第1 項則以修正後之規定對被告有利，但經整體綜 合比較結果，仍以修正前刑法之規定對被告較為有利，故依 上開最高法院決議意旨，上開條文應一體適用行為時即修正 前之規定。
9.至刑法第37條第2 項褫奪公權之規定，雖有修正，惟依從刑 附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律 ，而毋庸為新舊法適用比較，附此敘明。
三、應適用之法條、科刑審酌事由、緩刑及沒收部分： ㈠核被告為附表一編號1 至28所示以浮報款項之方式詐騙三峽 鎮公所之所為，係犯貪污治罪條例第5 第1 項第2 款利用職 務上機會詐取財物罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務 員登載不實公文書罪及刑法第216 條、第215 條之行使業務 上登載不實罪。被告與陳佳烜、陳賴秀桃、鄭念益及曾國基 間，就前開利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實 公文書及行使業務上登載不實文書之犯行，分別有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告雖非公務員，但其與公務員 共犯貪污治罪條例規定之詐取財物犯行，依貪污治罪條例第 3 條規定，應依該條例處斷，是其與具有公務員身分之陳佳 烜及鄭念益之間，就前揭利用職務上行為詐取財物犯行，有 犯意聯絡與行為分擔，依照前揭規定，仍應論以共同正犯。 再者，被告與陳佳烜、陳賴秀桃、鄭念益及曾國基利用不知 情之周欣慧製作不實之「臺北縣三峽鎮公所粘貼憑證用紙」 ，為間接正犯。又被告所為公務員登載不實公文書行為後復
持以行使，及業務上登載不實文書行為後復持以行使，公務 員登載不實公文書及業務上登載不實文書之低度行為均已為 行使之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表編號1 至28部 分所示有關被告各別多次利用職務上機會詐取財物、行使公 務員登載不實公文書及行使業務上登載不實文書之犯行，均 時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯 意而反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定 ，以連續利用職務上機會詐取財物罪、連續行使公務員登載 不實公文書罪、連續行使業務上登載不實文書罪論處，並各 依法加重其刑。其連續利用職務上機會詐取財物罪與連續行 使公務員登載不實公文書罪、連續行使業務上登載不實文書 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段 之規定，均從一重之連續利用職務上機會詐取財物罪（附表 編號1 至28）處斷。
㈡相關減輕其刑之適用：
1.按貪污治罪條例第8 條第2 項規定，犯第4 條至第6 條之罪 ，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪 污治罪條例第8 條第2 項定有明文。經查：被告於偵查中就 前開附表編號1 至28犯行全部坦承不諱，其本身並無犯罪所 得，亦無從繳交自己所得部分之財物，爰依貪污治罪條例第 8 條第2 項前段，予以減輕其刑。
2.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告就附表編 號1 至28之連續利用職務上機會詐取財物罪，因被告於偵查 中就前開附表編號1 至28犯行全部坦承不諱，其本身並無犯 罪所得，縱已依貪污治罪條例第8 條第2 項後段及刑法第66 條前段規定減輕其刑（得減至二分之一），仍須宣告有期徒 刑3 年6 月以上，苟仍科以有期徒刑3 年6 月以上，顯情輕 法重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於榮肆花店兼任會計， 申報公款理應據實檢具核銷，竟不知潔身自愛，盲從被告曾 國基指示，以浮報帳款方式與之利用公務員職務上機會詐取 財物，使被告曾國基因而獲得402,590 元債務之清償，被告 陳佳烜、陳賴秀桃亦因此詐得1,581,760 元，共同敗壞官箴 ，侵害國民對公務員廉潔性之信賴，並肇生公庫額外損失， 所為誠屬可議，應予非難；惟衡其前無犯罪科刑之紀錄，素 行尚可，本案行為時年僅25歲，年歲尚輕，思慮欠周，暨其 犯後坦承犯行，且未分得不法財物等一切情狀，量處如主文 所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第
2 項之規定，宣告褫奪公權。
㈣被告就犯罪事實欄一附表編號1 至28之連續利用職務上機會 詐取財物罪，該等犯罪時間均在96年4 月24日以前，並係犯 貪污治罪條例第5 條之罪，且經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定 ，不在減刑之列，併此敘明。
㈤再被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份（見本院卷第9 頁）在卷可稽，其因一 時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之 宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為 當，予以宣告緩刑2 年，用啟自新。
㈥末貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之 罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被 害人。」，其第2 項規定：「前項財物之全部或一部無法追 繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」。又共同正犯之 犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應 追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追 繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭 知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知追繳。然該條之規定係以所得者為限，其無 所得或已繳還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院 54年臺上字第265 號判例意旨足供參酌）。則前案被告陳佳 烜、陳賴秀桃、鄭念益、曾國基於附表編號1 至28號共同公 務員利用職務上機會詐取財物犯行部分，犯罪所得財物共計 1,581,760 元部分（即被告陳賴秀桃實際收取部分），經共 犯被告陳賴秀桃業於前案偵查中繳回全部犯罪所得乙節，業 據被告陳賴秀桃供述明確，並有扣押物品清單97年度保管字 第2998號1 紙（見97偵11150 卷第289 頁）在卷可證；被告 曾國基所受扣抵被告陳佳烜積欠被告曾國基債務402,590 元 部分，亦據被告曾國基於前案二審中繳回，自均亦從再行追 繳沒收或以財產抵償，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項、第17條，刑法第2 條第1項、第11條、（修正前）第28條、（修正前）第31條第1 項、（修正前）第56條、第216 條、第213 條、第215 條、（修正前）第55條、第59條、（修正前）第37條第2 項、第74條第1 項第1款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 傅明華
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：詐欺所得款項明細
┌──┬───────┬─────────┬─────────┬──────────┐
│編號│榮肆花店所請領│向三峽鎮公所請領之│王伊芸實際交付予陳│扣抵陳佳烜積欠曾國基│
│ │之月份 │金額（新臺幣） │賴秀桃收執之金額（│債務之金額（新臺幣）│
│ │ │ │新臺幣） │ │
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│1 │91年3 月 │91年5 月8 日付款 │75,500元 │0 元 │
│ │ │145,300 元 │ │ │
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│2 │91年4 月 │91年6 月20日付款 │45,000元 │12,200元 │
│ │ │139,500 元 │ │ │
├──┼───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│3 │91年5 月 │91年7 月18日付款 │53,000 元 │13,900元 │
│ │ │144,300 元 │ │ │
├──┼───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│4 │91年6 月 │91年7 月25日付款 │60,000 元 │3,900元 │
│ │ │145,900 元 │ │ │
├──┼───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│5 │91年7 月 │91年9 月9 日付款 │55,000 元 │0 元 │
│ │ │119,700 元 │ │ │
├──┼───────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│6 │91年8 月 │91年10月15日付款 │25,000 元 │0 元 │
│ │ │97,600元 │ │ │
├──┼───────┼─────────┼─────────┼──────────┤