臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1880號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 彭盈璟
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第14688 號），本院判決如下：
主 文
彭盈璟犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共陸罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑肆年拾月；扣案如附表二所示之物均沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、彭盈璟明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非 法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 以其所持用之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之IP HONE廠牌手機）作為聯絡工具，分別於如附表一編號1至6所 示之時間、地點，各以如附表一編號1 至6 所示之交易數量 、金額及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予沈相皇2 次、 江依鈴2 次、李孟臻1 次、賴勇瑜1 次。
二、彭盈璟明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-meth ylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）均係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮之犯意，於民國102 年5 月26日23時許，在 址設新北市○○區○○路0 段00巷00號「QMOTEL」第888 號 房內，同時無償轉讓量微、數量不詳（均無積極證據證明轉 讓數量已達淨重20公克以上）之第三級毒品愷他命及3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮予賴勇瑜施用1 次。
三、嗣於102 年5 月27日2 時25分許，經警在上址旅館房內執行 搜索，查獲彭盈璟及賴勇瑜，並扣得彭盈璟所有如附表二、 三所示之物，始悉上情。
四、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣新北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，皆無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，又檢察官、被告彭盈璟及其辯護人 於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據而不予爭執
（見本院卷第28頁反面、第103 頁），且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之 規定，本案認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，仍俱 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，迭據被告於檢察官偵訊時、本院審理中均坦 承不諱（見偵查卷第62頁至第63頁、本院卷第28頁、第29頁 、第104 頁至第104 頁反面、第106 頁），核與證人沈相皇 、江依鈴、李孟臻、賴勇瑜、江依鈴之母田貴香於警詢時及 偵查中具結證述之情節大致相符（見偵查卷第136 頁至第14 0 頁、第32頁至第34頁之1 、第117 頁至第122 頁、第12頁 至第16頁、第129 頁至第135 頁、第25頁至第28頁、第111 頁至第116 頁、第39頁至第42頁、第123 頁至第128 頁、第 12頁至第16頁），復有本院102 年度聲監字第293 號、102 年度聲監續字第649 號、第883 號通訊監察書各1 份、被告 所持用之門號0000000000號行動電話分別與證人沈相皇所持 用之門號0000000000號行動電話、與證人江依鈴所持用之門 號0000000000號行動電話、與證人李孟臻所持用之00000000 00號行動電話、與證人賴勇瑜所持用之門號0000000000號行 動電話之相關通訊監察譯文各1 份、門號0000000000號行動 電話之申登人資料1 紙、證人賴勇瑜尿液檢體代碼對照表（ 檢體編號：102006號）、檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股 份有限公司102 年6 月24日濫用藥物檢驗報告各1 份、本院 102 年度聲搜字第1359號搜索票、本院102 年度聲搜字第13 50號搜索票、自願受搜索同意書各1 紙、內政部警政署國道 公路警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、扣案物品照片11張附卷可稽（見本院卷第31頁至第36頁 、偵查卷第36頁至第38頁、第19頁至第24頁、第30頁至第31 頁、第44頁至第47頁、本院卷第38頁、偵查卷第81頁、第82 頁、第88頁、第142 頁至第146 頁、第147 頁至第151 頁、 第152 頁至第155 頁、第159 頁至第164 頁），且有如附表 二、三所示之物扣案可證。又扣案之白色結晶2 包（驗前毛 重8.0280公克，驗前淨重7.6280公克，因鑑驗取樣0.0005公 克，驗餘淨重7.6275公克）、白色香菸1 支（驗前淨重0.79 80公克，因鑑驗取樣0.0247公克，驗餘淨重0.7733公克）、 白色香菸1 支（驗前淨重0.7380公克，因鑑驗取樣0.0370公 克，驗餘淨重0.7010公克），送請交通部民用航空局航空醫 務中心鑑定結果，俱含有第三級毒品愷他命成分，另扣案之 褐色液體8 瓶（驗前毛重167.3270公克，驗前淨重76.2920
公克，因二次鑑驗各取樣1.1572公克、3.89公克，驗餘淨重 71.2448 公克），送請交通部民用航空局航空醫務中心、內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，則含有第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦有交通部民用航空局航空醫務 中心102 年6 月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內 政部警政署刑事警察局102 年7 月24日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、本院102 年11月22日辦理刑事案件電話記錄查詢 表各1 紙、扣案香菸照片4 紙在卷足查（見偵查卷第238 頁 至第238 頁反面、第261 頁至第261 頁反面、本院卷第89頁 、第97頁至第100 頁），足資擔保並補強證人沈相皇、江依 鈴、李孟臻、賴勇瑜上揭指證之真實性，且與被告上揭任意 性自白相侔，誠值採信。再查，販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定 價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有 差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。本院審諸被告與證人沈相皇、江依鈴、李孟臻、賴勇 瑜委無特殊情誼或至親關係，被告復於偵查中及本院準備程 序均明確供認：伊販入愷他命1 公克之成本價格約為新臺幣 （下同）190 元，伊如以300 元之價格販賣愷他命1 公克予 購毒者，伊賺得利潤約為100 元，伊如以3 百元之價格販賣 愷他命0.6 公克予購毒者，伊賺得利潤則約為70元，伊確係 意圖營利販賣愷他命予本案購毒者等語無訛（見偵查卷第61 頁、本院卷第28頁），堪認被告確有如附表一所示之販賣第 三級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實。綜上所述 ，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈按愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販 賣、轉讓。
⒉核被告如附表一編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條
例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共6 罪）。 ⒊核被告如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪。又按藥事法第20條規定：「 本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之 一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四 、塗改或更換有效期間之標示者。」，同法第22條第1 項 規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者 ：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸 入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進 口者，不在此限。」，而愷他命雖係管制藥品管理條例第 3 條所稱之第三級管制藥品，然未經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，即非屬藥事法第22條第1 項第 1 款所稱之公告禁藥，如該成分係未經核准擅自製造或輸 入，始屬藥事法第20條第1 項所稱之偽藥或同法第22條第 1 項第2 款所稱之禁藥，此經行政院衛生署98年2 月10日 衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理 局101 年8 月17日FDA 藥字第0000000000號函及FDA 藥字 第0000000000號函釋明確，亦均為本院職務上所已知之事 實。茲卷內尚無積極事證可資證明被告所轉讓之愷他命係 未經核准擅自製造或輸入，依據「罪證有疑，利歸被告」 原則，已無從認定被告所轉讓之愷他命合致藥事法第20條 第1 項所稱之偽藥或同法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥 ，遑論本案尤難謂被告於無償轉讓愷他命予證人賴勇瑜之 際，確具知悉所轉讓之愷他命為藥事法所定「偽藥」或「 禁藥」之主觀認識，其所為顯與藥事法第83條第1 項構成 要件中之「明知」迥然不符，要無另行成立藥事法第83條 第1 項犯行之餘地，附此說明。
⒋本案尚無積極證據足資證明被告各次販賣、轉讓愷他命或 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮所持有之愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮分別已達毒品危害防制條例第11條第5 項 所定之法定數量，原即不成立犯罪，自無吸收於販賣、轉 讓行為之問題，附此敘明。
㈡罪數關係：
⒈被告如事實欄二部分，係以一無償提供行為同時轉讓第三 級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予證人賴勇瑜 施用，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉 讓第三級毒品罪處斷。
⒉被告所犯之販賣第三級毒品罪（共6 罪）、轉讓第三級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊起訴意旨雖未載明被告轉讓3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予 證人賴勇瑜施用之事實，惟此部分與已敘及之部分，具有 想像競合之裁判上一罪關係，係同一案件，依刑事訴訟法 第267 條之規定，應為起訴效力所及。再按刑事訴訟法第 95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此 乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使 被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂 「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事 實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴 效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變 更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名， 固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期 日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權， 始能避免突襲性裁判，而確保其權益（最高法院99年度台 上字第2270號、98年度台上字第6947號、第1211號判決皆 同此意旨）。經查，就上揭起訴效力擴張之犯罪事實，本 院業於審理期日當庭踐行犯罪嫌疑及所犯所有罪名之告知 ，供被告及其辯護人充分行使防禦權（見本院卷第106 頁 ），被告復為承認犯罪之答辯，承據上揭說明，本院自得 一併審究，併此指明。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。據此，如被告僅供出毒品 來源，但未查獲其他正犯或共犯，仍不能減免其刑。查被告 雖於警詢時、偵查中供出其毒品來源為「阿傑」、「達達」 、林俊廷、許修瑋等人，惟經本院分別函詢臺灣新北地方法 院檢察署檢察官、內政部警政署國道公路警察局、新北市政 府警察局土城分局，各據函覆略稱：「被告彭盈璟於102 年 5 月27日經本署執行到案後，共計供出4 個毒品來源，其中 綽號阿傑之人所持用之0000000000號，早經懷疑係被告之上 游，而於102 年5 月7 日，向貴院聲請通訊監察，有本署10 2 年度聲監字第1362號卷可稽，惟此一門號經通訊監察後， 未獲有販毒事證，故未再聲請續監；至被告所供出之林俊廷 所持用之0000000000號，因林俊廷於102 年7 月初經本署翔 股檢察官執行到案，認已無追查之價值，故未聲請上線；而 許修瑋所持用之門號則於林俊廷執行到案後，改換為000000
0000門號，有被告102 年7 月9 日詢問筆錄及同年月29日訊 問筆錄各1 份在卷可參，另被告所供陳販售神仙水予其之綽 號『達達』之人，係持用0000000000號，本署就上揭尚有追 查價值之門號（0000000000、0000000000），先於102 年7 月23日聲請貴院准予通訊監察，惟遭以『無可信其通訊與聲 請監察犯罪有關聯性之具體事證』為由駁回，再經通知被告 到庭具結後，再於同年8 月7 日聲請通訊監察，仍遭以相同 理由駁回，有貴院102 年7 月23日新北院清刑乙102 聲監字 第001100號及102 年8 月7 日新北院清刑淨102 聲監字第00 1186號函可證，本件被告所供陳有追查價值之上游電話，因 接連遭貴院駁回通訊監察之聲請，致未能查獲。」、「本局 目前未有因被告彭盈璟於警詢筆錄中供出毒品來源為『阿傑 』、『達達』而查獲正犯或共犯之情事；惟相關情資本局曾 於102 年7 月22日以國道警刑偵字第0000000000號函、102 年8 月6 日以國道警刑偵字第0000000000號函向貴院申請核 發通訊監察書均遭駁回，且目前無新事證，致案件無法有進 一步發展。」、「有關提供被告彭盈璟違反毒品危害防制條 例警詢筆錄1 案，經查本分局無偵辦該案件。」等語明確， 此有臺灣新北地方法院檢察署102 年11月12日新北檢龍秋10 2 偵14688 字第349281號函暨所附資料、內政部警政署國道 公路警察局102 年11月19日國道警刑字第0000000000號函暨 所附資料、新北市政府警察局土城分局102 年11月22日新北 警土刑字第0000000000號函各1 份存卷供憑（見本院卷第47 頁至第75頁、第77頁至第84頁、第90頁），難認被告有何「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，容與毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定不符，亦予說明。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認 犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次（或1 次以上）自白 ，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自 白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自 白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊 問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後 在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處 所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響 其為自白（最高法院100 年度台上字第5642號、第3172號、 99年度台上字第5731號判決參照）。查被告於偵查中及審判
中均已自白如附表一所示之販賣第三級毒品犯行及如事實欄 二所示之轉讓第三級毒品犯行（見偵查卷第102 頁、第62頁 、本院卷第28頁、第106 頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，各予減輕其刑。
㈤刑法第59條之適用：
辯護人雖主張被告本案販賣第三級毒品之對象僅為5 人（應 為「4 人」之誤繕），次數雖有6 次，然每次獲利祇5 百元 至1 千元不等，扣除賒欠未實際取得之金錢，獲利不過數千 元而已，是被告圖得利益實甚輕微，其主觀惡性與犯罪情節 顯與大盤毒梟或中盤毒販明顯歧異，犯罪所生危害亦非至鉅 ，且被告係因一時失慮，為圖小利而販賣第三級毒品，犯罪 後即知坦承犯行，深具悔意，其犯罪情狀確有情輕法重堪值 憫恕之處，請求法院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟 按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院24年上 字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號、 69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法 （最高法院88年度台上字第6683號判決參照）。查辯護人上 揭主張，本院量刑時皆已綜合參酌並敘明如下，茲被告犯本 案販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上 尚無有任何情堪憫恕或特別之處，且被告前因於101 年間之 販賣、轉讓第三級毒品等案件，業經最高法院以102 年度台 上字第2675號分別判處有期徒刑1 年5 月、4 月，緩刑4 年 確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭歷審刑 事判決各1 份附卷可參，詎其猶不知悔悟，現仍於緩刑期間 ，復犯本案相類罪質之販賣第三級毒品罪，綜觀被告犯罪當 時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一 般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社 會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑 度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕 毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級 毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第三級毒品 之法定刑顯然較輕，再關於被告如附表一編號1 至6 之販賣 第三級毒品犯行，本院業已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定各予減輕其刑，是就被告本案販賣第三級毒品犯行
量處下述之刑，核無法重情輕之情形，本院思酌再三，爰不 依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護人執此請求酌減其刑， 尚無可採。
㈥量刑：
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命 足以戕害人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而 販賣第三級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者 導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之 成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會 安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、 國家法益甚鉅；又無視於國家禁毒政策，無償轉讓毒品予 他人施用，亦足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健 康及社會秩序，確非可取；再審酌被告前因於101 年間之 販賣、轉讓第三級毒品等案件，業經最高法院以102 年度 台上字第2675號判處有期徒刑1 年5 月、4 月，緩刑4 年 確定，現仍於緩刑期間，業如前述，詎未見改過遷善，猶 復犯本案相類罪質之販賣、轉讓第三級毒品罪，顯未知珍 惜前案緩刑宣告之寬典，難認有何真誠悔悟之心，殊值非 難；兼衡被告犯罪後坦承全部犯行之態度、其貪圖一己私 利而為本案販賣第三級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段 、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、 轉讓毒品之次數及數量，暨其年歲、高職肄業之智識程度 （見本院卷第12頁個人戶籍資料查詢結果1 紙）、經濟小 康之生活狀況（見偵查卷第100 頁被告警詢筆錄受詢問人 欄）等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至6 「罪名及 宣告刑」欄所示及如主文欄所示之刑，並就轉讓第三級毒 品部分諭知易科罰金之折算標準。
⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整 體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則 下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量
權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰 衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式 ，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是 數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目 的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼 此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所 反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一 再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參 酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意 旨，為妥適之裁量。查本案被告所犯如附表一所示之6 次 販賣第三級毒品罪之時間皆在102 年3 、4 月間，間隔期 間甚近，顯係於短時間內反覆實施，其各次販賣第三級毒 品犯行之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性應屬較 高，6 次犯行之對象購毒者合計僅有證人沈相皇、江依鈴 、李孟臻、賴勇瑜等4 人，各行為所侵害法益之專屬性或 同一性較為集中，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。 職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內 、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行 為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、 對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品 罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰就其如附表一 編號1 至6 部分依法酌定其應執行刑如主文所示，以資懲 儆。
⒊被告如附表一編號1 至6 所示之6 罪，因均屬不得易科罰 金之罪，依刑法第50條第1 項第1 款規定，爰不與得易科 罰金之如事實欄二所示之罪併合處罰定其應執行刑，併予 敘明。
㈦從刑：
⒈如附表一販賣第三級毒品部分：
①按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵
償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依 該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物 業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第 2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又本條項 規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可 ，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須 沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行 貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財 產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會 議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定 確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上 字第3724號判決參照）。然所稱因犯罪所得之財物，係 以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為 沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上 字第5840號判決參照）。
②扣案如附表二編號1 所示之物，係被告所有、供被告為 如附表一編號1 至6 所示聯繫販賣毒品事宜所用之物， 業據被告供承無誤（見本院卷第104 頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，分別在被告如附表一 編號1 至6 所示之罪刑項下，併予宣告沒收，復因該等 物品均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭 知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」（最高法 院98年度台上字第5542號判決參照）。
③被告如附表一編號1 至6 所示各次販賣第三級毒品犯行 所實際取得之犯罪所得（合計4 千8 百元），均已扣案 ，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別
在被告如附表一編號1 至6 所示之罪刑項下，併予宣告 沒收，不贅諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之」；至其餘扣案之現金5 千9 百元，經核與本案 犯罪均無直接關聯，卷內亦查無其他積極證據堪認係被 告販賣毒品或為其他犯罪所得之財物，自無從諭知沒收 ；另被告如附表一編號1 販賣愷他命予沈相皇部分，雖 與購毒者沈相皇達成買賣愷他命之合意，並已交付毒品 且收取價金1 千元，然仍有價金5 百元尚未實際收取， 業經本院認定如前述，依據上揭說明，被告既尚未實際 取得該部分犯罪所得之財物5 百元，亦無從為沒收之宣 告。
④扣案門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，雖係供被 告為如附表一編號1 至6 所示聯繫販賣毒品事宜所用之 物，惟業經被告於本院審理時陳明：門號0000000000號 行動電話SIM 卡1 張係黃芊佩即伊母親申辦後借予伊使 用，上開門號SIM 卡最終仍須返還予伊母親，故上開門 號SIM 卡為伊母親所有之物等語明確（見本院卷第104 頁），並有門號0000000000號行動電話之申登人資料1 紙在卷足考（見本院卷第38頁），堪認扣案門號000000 0000號行動電話SIM 卡1 張要非被告所有之物甚明，自 無從於本案諭知沒收。
⒉如事實欄二轉讓第三級毒品部分：
①按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係 違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命， 係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所 用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違 禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自 應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院 100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。次按依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上 字第727 號、第728 號、第89號判決皆同此見解）。 ②查扣案之愷他命2 包（驗前毛重8.0280公克，驗前淨重 7.6280公克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重7.6275
公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮8 瓶（驗前毛重16 7.3270公克，驗前淨重76.2920 公克，因二次鑑驗各取 樣1.1572公克、3.89公克，驗餘淨重71.2448 公克【計 算式：76.2920 公克－1.1572公克－3.89公克＝75.134 8 公克－3.89公克＝71.2448 公克】），均為查獲被告 犯本案轉讓第三級毒品罪所剩餘之第三級毒品，亦據被 告坦認無訛（見本院卷第104 頁），復經鑑驗屬實，此 有交通部民用航空局航空醫務中心102 年6 月11日航藥 鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察 局102 年7 月24日刑鑑字第0000000000號各1 份存卷可 按（見偵查卷第238 頁至第238 頁反面、第26 1頁至第 261 頁反面），核屬違禁物甚灼，不問屬於犯罪行為人 與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒 收，至各因鑑驗用罄之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮等部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。 ③包裝上開海洛因之包裝袋2 只、包裝上開3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮之包裝瓶8 個，係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，及便於持有攜帶，且經鑑定機關將上開包裝 袋、包裝瓶與愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別 鑑秤重量，亦有前揭鑑定書2 份附卷為佐，足認與扣案 之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮並無不可析離之 關係，而與扣案K 盤1 個、K 卡1 張均為被告所有、供 犯本案轉讓第三級毒品罪所用之物，則經被告自承在卷 （見本院卷第104 頁），爰依毒品危害防制條例第19條 之規定，在被告如事實欄二所示之罪刑項下，俱予宣告 沒收。
④按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係 以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手 段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單 獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關 聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其 查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體 言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒 品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該 買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為 賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級 毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第1 項及 刑法第38條第1 項第1 款均規定義務沒收，且依毒品危
害防制條例第18條第1 項中段規定，亦兼採行政上之沒 入銷燬即明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有 交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手 後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭 知，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之餘地。查被告 轉讓予證人賴勇瑜之愷他命香菸1 支（驗前淨重0.7380 公克，因鑑驗取樣0.0370公克，驗餘淨重0.7010公克） ，固經檢出第三級毒品愷他命成分，惟業經交付予證人 賴勇瑜收受，而與被告本案轉讓第三級毒品案件脫離關 係，亦非被告被查獲之毒品，而為證人賴勇瑜所有之物 ，核與被告本案販賣、轉讓愷他命等犯行要無直接關涉 ，爰不予宣告沒收。
⑤扣案之愷他命香菸1 支（驗前淨重0.7980公克，因鑑驗 取樣0.0247公克，驗餘淨重0.7733公克），係供被告自 行施用愷他命所用，容與被告本案販賣、轉讓愷他命等 犯罪無涉，自無從於本案諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第50條第1 項第1 款，判決如主文。