臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1737號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳怡蓉
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
被 告 吳佳蓉
選任辯護人 余俊儒律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第32號），本院判決如下：
主 文
陳怡蓉轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹張）沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM 卡壹張）、第三級毒品愷他命貳包（驗餘總淨重肆點陸零柒伍公克）均沒收。
陳怡蓉、吳佳蓉被訴共同販賣第二級毒品部分，均無罪。 事 實
一、
㈠陳怡蓉明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列管之第三級毒品 ，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品FM2 之犯意，於民國10 1 年7 月12日凌晨4 時3 分許，以其所有門號為0000000000 號行動電話，與持有門號0000000000號行動電話之曾怡君聯 絡，約定轉讓FM2 共5 錠與曾怡君，陳怡蓉並於同日4 時4 分許，在新北市中和區環球百貨公司附近某處無償轉讓FM2 共5 錠與曾怡君施用。
㈡陳怡蓉明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年7 月31日某時許 ，廖煜翔（原名廖子威）持用門號為0000000000號行動電話 撥打陳怡蓉所有供販賣毒品所使用門號為0000000000號行動 電話，欲購買5 公克之愷他命。嗣陳怡蓉於同日下午2 時54 分許，在新北市中和區環球百貨公司附近之全家便利商店， 以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣重量約5 公克之愷他 命與廖煜翔，廖煜翔於收受前揭愷他命後，因未攜帶足額金 錢，故當日並未交付1,000 元金額與陳怡蓉。嗣經警對陳怡 蓉上開門號行動電話實施通訊監察，並於101 年12月6 日上 午7 時40分許，持拘票在陳怡蓉友人位於基隆市○○○路00 0 巷00號2 樓處所執行拘提，另經警持本院核發之搜索票搜
索上開住處及陳怡蓉位於新北市○○區○○路000 巷0 ○0 號2 樓住處執行搜索後，扣得其使用之行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）及第三級毒品愷他命2 包（驗 餘總淨重4.6075公克）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、證人廖煜翔（原名廖子威）於警詢時所言無證據能力： 按證人廖煜翔於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告 以外之人所為之言詞供述，且經被告陳怡蓉之辯護人對此證 據資料以上開原因而認無證據能力（見本院卷第47頁）。查 本案證人廖煜翔於警詢時之陳述，屬被告以外之人於司法警 察調查中所為之陳述，據刑事訴訟法第159 條第1 項規定， 原則上不得作為證據；又該證人於偵查中業經檢察官傳喚到 庭具結作證，復經本院於審理時傳喚到院進行交互詰問，是 證人廖煜翔於警詢中所言，並非證明犯罪事實存否所必要； 另觀諸其於警詢中之陳述並無具有較為可信狀況。從而，證 人廖煜翔於警詢中之陳述，依同法第159 條第1 項之規定， 應認不具證據能力。
二、證人曾怡君於警詢中之陳述有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別 定有明文。被告陳怡蓉之辯護人於本案言詞辯論終結前，未 就證人曾怡君於警詢中之陳述主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，本院復審酌該證據作成時並無違法 取得或證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是證人曾 怡君於警詢中之陳述有證據能力。
三、證人曾怡君、廖煜翔於偵查中之證述有證據能力 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人曾怡君、廖煜翔於檢察官偵查程序中於具 結後所為之證述，經與客觀之通訊監察譯文相較，並無有何 不可信之狀況，故據上揭規定，證人曾怡君、廖煜翔於偵查 中所為之證述有證據能力。
四、至辯護人於本院準備程序時認證人即被告陳怡蓉於警詢、偵 查中之陳述、證人即被告吳佳蓉於警詢時之陳述均無證據能 力等語（見本院卷第51、63頁）。惟本件有罪判決部分並未 援引此部分之證據方法，而為被告犯罪事實之認定，故就此 證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。貳、實體部分
一、犯罪事實一、㈠
㈠訊據被告陳怡蓉對於此部分之犯罪事實均坦承不諱，核與證 人曾怡君於警詢、偵查及本院審理時之證述情節相符，復有 被告陳怡蓉所持用門號為0000000000號行動電話通訊監察譯 文附卷可稽（見偵一卷第82頁）。
㈡又雖本件起訴書所載被告陳怡蓉於101 年7 月12日凌晨4 時 3 分許，係轉讓第三級毒品愷他命5 公克與曾怡君云云。惟 查：
⒈101 年7 月12日凌晨4 時3 分許，被告陳怡蓉與曾怡君之通 聯內容如下（見偵一卷第82頁）：
被 告：妳在哪？
曾怡君：在環球。
被 告：不是要...幾個？
曾怡君：...。
被 告：快一點，他到了，要幾個？
曾怡君：他到了，好，我快一點。
被 告：要幾個啊？
曾怡君：5 啊。
是由上開被告陳怡蓉與證人曾怡君間之通聯譯文，並無法認 定其二人間所交付之毒品種類為何，僅得由其他證據資料加 以認定。
⒉而證人曾怡君於本院審理程序業已證稱：在101 年7 月12日 我使用之行動電話門號為0000000000號，偵一卷第82頁所附 之通訊監察譯文是我與被告陳怡蓉之間的對話，此通電話通 聯目的係因為我要吃FM2 ，我在101 年7 月12日凌晨4 時3 分許與被告陳怡蓉通電話後，相約在環球百貨附近的一個超 商向被告陳怡蓉拿FM2 ，不是向她買，此藥的外觀圓圓的， 很像感冒吃的藥，要撥開式的那一種；我回家有吃被告陳怡 蓉給我的藥；之後在101 年7 月17日與被告陳怡蓉的通聯， 僅是閒聊而已，該次我說吃1 顆半，也是吃FM2 ，但不是被 告陳怡蓉給我的FM2 ；在101 年7 月12日迄至同月17日期間 ，我有將被告陳怡蓉給我的FM2 吃掉等語（見本院卷第86頁 反面至第88頁、第89頁反面）。另於警詢及偵查中均一再證 述：通訊監察譯文中所提及之「兔兔」是安眠藥，是FM2 ，
在101 年7 月12日凌晨4 時3 分許與被告陳怡蓉通聯後，即 相約在新北市中和區環球百貨附近向被告陳怡蓉拿FM2 等語 （見偵一卷第26至27頁、第51頁反面；偵二卷第13至14頁） 。
⒊另證人曾怡君於本院審理時對於施用第三級毒品FM2 後所產 生之反應，則證稱：被告陳怡蓉拿給我FM2 ，我吃下去就馬 上躺平，就會沈睡，就睡著了；別人拿給我的FM2 ，我吃完 後也是一模一樣的感覺；我有吃過愷他命，是用抽菸的方式 ，但感覺不會怎麼樣，不會覺得很想睡，跟吃FM2 的感覺不 一樣；被告陳怡蓉拿給我的藥上面有寫FM2 等語（見偵一卷 第87頁反面、第88頁反面至第89頁）。從而，由證人曾怡君 自警詢、偵查迄至本院審理時之證述，均證稱被告陳怡蓉所 交付之物為FM2 而非愷他命，且其可清楚分辨於施用FM2 及 愷他命後所產生之人體反應不同觀之，證人曾怡君對於被告 陳怡蓉於101 年7 月12日所交付之毒品種類並無混淆之情。 又雖被告陳怡蓉於警詢及偵查中雖均自陳上揭期日伊交付給 曾怡君之物為愷他命云云，然被告陳怡蓉於本院審理程序陳 述：伊也忘記伊拿什麼東西給證人曾怡君，反正不是FM2 就 是愷他命等語（見本院卷第90頁），反觀證人曾怡君之證述 前後均屬相符。是本件被告陳怡蓉於101 年7 月12日凌晨4 時3 分許與證人曾怡君通聯後，在新北市中和區環球百貨附 近之便利商店所交付曾怡君之第三級毒品種類為FM2 ，非愷 他命之事實，應堪認定。
⒋另被告陳怡蓉於上揭日期交付證人曾怡君FM2 之數量，業據 證人曾怡君於101 年12月6 日警詢程序中證述：在101 年7 月12日凌晨4 點多，被告陳怡蓉在中和的環球百貨前拿5 顆 安眠藥給我等語（見偵一卷第51頁反面）；另於同日偵查程 序中證稱：我一次跟被告陳怡蓉拿5 顆等語（見偵一卷第26 頁），核與被告陳怡蓉與證人曾怡君間上開通訊監察譯文中 「要幾個啊」、「5 個」相符，而可採信。至證人曾怡君於 102 年1 月17日偵查程序中證述被告陳怡蓉當日係交付2 、 3 個FM2 云云（見偵二卷第13頁），復於本院審理時，對於 被告陳怡蓉於前揭時地究竟交付幾顆FM2 之問題，先係證述 ：好像3 顆，後再次證述：好像3 顆，我忘記了等語（見本 院卷第87頁反面），顯見證人曾怡君於第二次偵查程序及本 院審理程序中，因距離轉讓事實發生時間較久，記憶已生模 糊，所述與事實尚非一致。是本件應認證人曾怡君於距轉讓 事實較近之時點，即101 年12月6 日警詢及同日偵查中所證 述之被告陳怡蓉轉讓其第三級毒品FM2 數量為5 顆之情，方 為屬實。
㈢綜上，足認被告陳怡蓉任意性自白與事實相符，事證明確， 被告轉讓第三級毒品FM2 之犯行堪以認定，應予依法論科。二、犯罪事實一、㈡
㈠訊據被告陳怡蓉對伊於101 年7 月31日下午2 時40分許，有 以伊所有之門號0000000000號與廖煜翔所持用門號00000000 00號行動電話通聯，並於同日下午2 時54分許，與廖煜翔在 新北市中和區環球百貨附近見面，惟矢口否認有何販賣第三 級毒品愷他命之犯行，辯稱：是廖煜翔於先前曾詢問伊哪裡 可以買到100 公克的愷他命，伊說要問問看；在101 年7 月 31日下午2 時40分許的通聯中，伊與廖煜翔僅是閒聊；之後 第二通通聯伊說「你要拿錢給我喔」是因廖煜翔先前曾欠伊 錢，而要廖煜翔還錢；至廖煜翔說「我只有50隻蝦的錢」， 是廖煜翔說他只有50公克愷他命的錢；嗣後與廖煜翔見面時 ，廖煜翔說身上僅攜帶7,500 元，伊乃對廖煜翔稱這樣無法 幫忙購買100 公克愷他命，且廖煜翔還欠伊錢；故該次伊與 廖煜翔見面，僅是為幫助廖煜翔購買愷他命，並未有何販賣 第三級毒品愷他命之行為云云。
㈡然查，證人廖煜翔於本院審理時業已證述：我之前使用之行 動電話門號為0000000000號，認識被告陳怡蓉，偵一卷第99 頁所附之101 年7 月31日下午2 時40分許之通訊監察譯文為 我與被告陳怡蓉間之對話等語（見本院卷第90頁反面）。又 該日被告陳怡蓉與廖煜翔間之通聯內容如下：
⒈101年7月31日下午2時40分許
被 告：你要拿錢給我喔。
廖煜翔：對啊，可是我只有50隻蝦的錢喔。
被 告：什麼？
廖煜翔：我只有50隻蝦的錢喔。
被 告：你不是說你朋友...
廖煜翔：對啊，我... ，可是他只有拿50隻蝦錢給我，我又 還沒去永和。
被 告：你自己不是...
廖煜翔：我剛搬家，錢拿去付房租了。
被 告：搬去哪？你不是住永和嗎？
廖煜翔：沒有啊，我搬家昨天剛搬，拿去付押金了。 被 告：好。
廖煜翔：我先拿50隻蝦的錢給你，這兩天，或是晚上你再來 跟我拿。
被 告：好。
⒉101年7月31日下午2 時54分許
被 告：我轉個彎就到了。
廖煜翔：全家嗎？
被 告：喔。
廖煜翔：好。
廖煜翔：我盡快啦，反正我不會忘記妳的。
被 告：好。
廖煜翔：妳什麼時候給我？
被 告：（掛電話）。
㈢而證人廖煜翔於本院審理時證述：我於101 年7 月31日撥打 上開電話找被告陳怡蓉，是因為我想抽K 菸，後來是在新北 市中和區環球購物中心旁邊見面等語（見本院卷第90頁反面 ），另於偵查中亦證稱：我於上揭通聯之後，有與被告陳怡 蓉約在中和環球百貨公司附近交易，因為我住在附近，住在 新北市中和區中山路3 段等語（見偵一卷第35頁）。復參酌 上揭被告陳怡蓉與證人廖煜翔間在同日下午2 時54分之通話 內容，被告曾稱「我轉個彎就到了」等語。是被告陳怡蓉與 廖煜翔於101 年7 月31日下午2 時54分許通聯後某時在新北 市中和區環球百貨公司附近見面之事實，應堪認定。 ㈣被告陳怡蓉與廖煜翔於上開時地見面後，被告陳怡蓉是否有 交付第三級毒品愷他命與廖煜翔？又交付之數量、價值為何 ？
⒈證人廖煜翔於偵查中業已具結證述：上開通聯譯文中所稱之 「蝦」指的就是愷他命，我是要跟被告陳怡蓉購買5 公克的 愷他命，1,000 元，我沒有將錢給被告陳怡蓉，但被告陳怡 蓉有把毒品交給我，是用夾鍊袋給我，因為我跟被告陳怡蓉 說我沒有錢等語（見偵一卷第35頁）。再者，證人廖煜翔於 本院審理程序時亦證述：因為被告陳怡蓉都把「蝦」當成是 愷他命；被告陳怡蓉當天確實有將愷他命交付給我；譯文中 提到「我先拿50隻蝦的錢給你」，就是5 公克的錢；我本來 是要用「我有50隻蝦的錢」騙被告陳怡蓉過來，想說下次有 錢再給被告陳怡蓉等語（見本院卷第91、92、93頁、第97至 97頁反面），徵以陳怡蓉於警詢中亦自陳：「蝦」代表愷他 命等語（見偵一卷第45頁反面）。是互核證人廖煜翔於偵查 及本院審理中所為之證述，就被告陳怡蓉當日是否有交付第 三級毒品愷他命乙事，並無前後不一情形，再觀通訊監察譯 文內容，被告陳怡蓉與證人廖煜翔間確實論及毒品種類（按 即「50隻蝦」），且於通話後旋即碰面之事實，可認證人廖 煜翔上開證述尚非虛妄，應可採信。是被告陳怡蓉於101 年 7 月31日下午2 時54分許將愷他命交付證人廖煜翔之情，堪 認屬實。
⒉又證人廖煜翔於偵查中證述：通訊監察譯文中「50隻蝦」，
「蝦」就是愷他命，我要跟被告陳怡蓉買5 公克的愷他命， 1,000 元，我錢沒有給被告陳怡蓉，但被告陳怡蓉有把毒品 給我，因為我跟被告陳怡蓉說我沒有錢，被告陳怡蓉是用夾 鍊袋裝給我等語（見偵一卷第35頁），核與前揭通訊監察譯 文相符，而可採信。至其於本院審理時證述：我希望被告陳 怡蓉有5 公克的愷他命給我，結果被告陳怡蓉來的時候並沒 有那麼多；被告陳怡蓉是將愷他命放在一個夾鍊袋中給我， 我當場倒了一些出來放在鈔票上面磨一磨，做了一根菸，因 為被告陳怡蓉又跟我要欠款1 萬多元，我因此與被告陳怡蓉 間有些爭執，所以我就先走了，剩下的愷他命被告陳怡蓉又 拿走云云（見本院卷第96至第97頁）。復證稱：被告陳怡蓉 當天拿來的愷他命不到5 公克，但那天拿來的份量大約就是 價值1,000 元左右，因為我們去酒店的時候有跟別人拿過， 這樣一點點差不多也是價值1,000 元云云（見本院卷第97頁 反面）。然證人廖煜翔與被告陳怡蓉交易當日，並未攜帶秤 重工具，所稱被告陳怡蓉所交付之愷他命不足5 公克云云， 尚乏佐證，而非可採。又證人廖煜翔所述被告陳怡蓉嗣後將 其捲菸後所剩之愷他命取走云云，然此部分之證述顯與其於 偵查中所述「被告陳怡蓉是用夾鍊袋交給我」等語不符，而 證人廖煜翔於本院審理中多有維護被告陳怡蓉之情，則證人 廖煜翔於本院審理時所為此部分之證述亦非可採。是以，本 件被告陳怡蓉於101 年7 月31日下午2 時54分許，在新北市 中和區環球百貨公司附近交付廖煜翔之愷他命數量為5 公克 之事實，同堪認定。
⒊至證人廖煜翔於本院審理時初證稱：我那次要向被告陳怡蓉 拿上次我們去汽車旅館剩下的愷他命；只是跟被告陳怡蓉拿 剩下的而已，沒有叫她拿多少；當時警察跟我說你就說5 ； 我只是跟被告陳怡蓉說有沒有愷他命，叫她拿過來給我抽一 下菸云云（見本院卷第91至第91頁反面）；惟證人廖煜翔前 揭證述後，旋即又對於該日被告陳怡蓉交付愷他命之數量證 述如上【即㈣⒉】，且於檢察官偵查中明確陳述被告陳怡蓉 當日所交付之愷他命即是5 公克，復觀證人廖煜翔與被告陳 怡蓉之通聯內容，均未有何提及前次前往汽車旅館後剩餘愷 他命情事。從而，證人廖煜翔證述當日係為向被告陳怡蓉拿 前次施用剩下之愷他命云云係屬維護被告之詞，尚非可採， 應認被告陳怡蓉與證人廖煜翔間，就交易愷他命之數量業已 約定之情為真實。
⒋又證人廖煜翔於本院審理程序曾證述：我於上開通訊監察譯 文中所稱「50隻蝦」的錢，就只是說蝦子要錢，因為說蝦子 不用錢的話也很奇怪；我也沒跟被告陳怡蓉購買，我只是跟
被告陳怡蓉說有沒有愷他命，讓被告陳怡蓉拿過來給我抽一 下菸；之前證述1,000 元是因為警察問我那個價值大概多少 錢，我說1,000 元；該次真的沒有談價錢；我提及錢的目的 ，就是說那5 公克價值1,000 元，但是我沒有給被告陳怡蓉 錢；因為我還欠被告陳怡蓉錢，被告陳怡蓉有一直跟我要欠 她的1 萬多元云云（見本院卷第91頁反面至92頁反面）。然 查，證人廖煜翔於警詢中並未有何被告陳怡蓉交付之愷他命 價值1,000 元之陳述（見偵一卷第53至56頁，按證人廖煜翔 於警詢中之陳述無證據能力，惟可作為彈劾證據），又未能 提出證據以佐其於偵查程序所為「5 公克1,000 元」證述係 出他人不正之方法。繼之，證人廖煜翔於審理程序中復又證 述：被告陳怡蓉拿來的愷他命價值看起來像1,000 元，因為 我們去酒店的時候有跟別人拿過，這樣一點點差不多也是1, 000 元。從而，本件被告陳怡蓉與證人廖煜翔於上開地點交 易之5 公克愷他命，雙方業已論及價錢，且所交付之愷他命 之價值約1,000 元的事實，即屬實在。
㈤被告陳怡蓉與證人廖煜翔於上揭通聯中，是否有買賣愷他命 之合意
⒈證人廖煜翔於本院審理時雖曾證述其並非要向被告陳怡蓉購 買云云。然據被告陳怡蓉與證人廖煜翔上揭通訊監察譯文內 容，證人廖煜翔稱「我只有50隻蝦的錢喔」、「我先拿50隻 蝦的錢給你」，被告陳怡蓉尚答稱「好」等情，顯見渠二人 間除有交付愷他命之合意外，對於被告陳怡蓉所交付愷他命 須收取價金亦有所認識。再者，證人廖煜翔於本院審理雖證 述：通訊監察譯文中，被告陳怡蓉說「你要拿錢給我喔」， 是指被告陳怡蓉向其要欠款，另其答稱「對啊，可是我只有 50隻蝦的錢喔」，是指我只有5 公克的錢，我沒有1 萬多元 可以還給被告陳怡蓉云云（見本院卷第94頁）。然觀諸上開 問答，係屬前後連貫之問答，中間並無談論欠款乙事，且倘 證人廖煜翔係欲清償部分借款，大可明確說明金額，而無使 用「50隻蝦的錢」之隱諱說詞。是由上揭被告陳怡蓉與證人 廖煜翔前後應答內容以觀，被告陳怡蓉所稱「你要拿錢給我 」所指即為出賣愷他命之金錢，而非證人廖煜翔之欠款，應 堪明確。
⒉又證人廖煜翔另雖證述：我此通與被告陳怡蓉通聯的目的， 是為請被告陳怡蓉拿一點菸即愷他命來給我抽云云（見本院 卷第94頁反面）。惟又證稱：我是想說叫被告陳怡蓉先過來 ，然後我抽完了跟被告陳怡蓉說沒錢，如果有機會下次再給 被告陳怡蓉；亦即我以「我有50隻蝦的錢要給被告陳怡蓉」 為由，騙被告陳怡蓉過來，但事實上我沒有50隻蝦的錢；我
也沒有不準備付錢，我本來想說下次再給被告陳怡蓉等語（ 見本院卷第94頁反面、第97頁）。是據證人廖煜翔上開證述 ，益徵其向被告陳怡蓉索取愷他命時，主觀上係欲購買之意 ，而此與證人廖煜翔客觀上究竟有無付款能力抑或收取被告 陳怡蓉交付之愷他命後有無給被告陳怡蓉金錢概屬二事，堪 屬明確。
⒊證人廖煜翔於偵查及本院審理時雖一再陳述其當日並未交付 被告陳怡蓉金錢等語（見偵一卷第35頁、第97頁），然被告 陳怡蓉與證人廖煜翔於上開通聯內容中，業已論及毒品種類 、數量，且被告陳怡蓉尚要證人廖煜翔記得將金錢交付，復 證人廖煜翔於本院審理時亦陳述其是要給付愷他命的對價1, 000 元與被告陳怡蓉，僅因其沒錢，故想先賒欠被告陳怡蓉 。從而，被告陳怡蓉就自己所交付之愷他命應取得對價、證 人廖煜翔就自己收受愷他命後應給付對價予被告陳怡蓉之情 已有合意，則渠二人間就交付或收受愷他命之舉，即係基於 買賣之意，應當無訛。
㈥就被告陳怡蓉辯解部分論述如下：
⒈被告陳怡蓉辯以：本件並無扣案之愷他命或證人廖煜翔之尿 液檢驗報告為證，故不可遽認此部分之犯罪事實云云。然查 ，本件證人廖煜翔自陳其有施用愷他命之習慣，且為警拘提 之時間為101 年12月6 日（見偵一卷第38頁），距本次被告 陳怡蓉販賣愷他命與證人廖煜翔之時間業已4 個多月，當無 可能以證人廖煜翔為警拘提時所採驗之尿液為本案佐證；再 者，於販賣毒品案件中須以施用者之尿液檢驗報告為佐者， 乃販賣毒品種類未明，而進一步確認毒品種類情形。本案既 有被告陳怡蓉與廖煜翔間之通訊監察譯文，且經證人廖煜翔 證述當日交易情形如上，則本件認定被告陳怡蓉有販賣第三 級毒品愷他命犯行之證據已足，當無再以證人廖煜翔之尿液 檢驗報告佐證為必要。
⒉另被告陳怡蓉辯以：於101 年7 月31日前幾日，被告陳怡蓉 與廖煜翔見面，廖煜翔曾請被告陳怡蓉幫忙調100 公克之愷 他命，該時被告陳怡蓉亦有請廖煜翔儘速清償借款1 萬多元 ，嗣後被告陳怡蓉有到廖煜翔住處告知愷他命價格，廖煜翔 應允當其將錢湊齊後，會請被告陳怡蓉幫忙購買，是此後才 有上開101 年7 月31日之通聯內容，且該時被告陳怡蓉位於 廖煜翔住處附近，於電話中雖聽聞廖煜翔稱「只有50隻蝦的 錢」，惟仍與廖煜翔見面，並欲收取幫忙購買100 公克愷他 命之價額1 萬5,000 元，且廖煜翔稱「我不會忘記妳的」等 語，伊是以為廖煜翔會儘速還款，是被告陳怡蓉與廖煜翔之 通聯目的係幫忙廖煜翔向他人購買愷他命云云。惟證人廖煜
翔於偵查及本院審理時業已證述如上，復有渠二人間之通訊 監察譯文可佐，而被告陳怡蓉前揭辯稱並未提出相關證據為 佐證，況依被告陳怡蓉所辯，前揭通話內容中既含有廖煜翔 欲給付之50隻蝦的錢，亦含有廖煜翔欲清償之借款，然徵之 渠二人間之通話內容，前後語意甚為一貫，未見轉換話題談 論清償借款之情，是被告陳怡蓉上揭所辯，無足可採。 ⒊被告陳怡蓉再辯以：證人廖煜翔於偵查中所述「50隻蝦」代 表5 公克之愷他命，惟被告陳怡蓉業已自陳應係50公克愷他 命為實，且證人廖煜翔所稱之交易地點在「環球百貨旁的公 園」、時間為「下午快晚上時交易」等語均與通訊監察譯文 不符，況證人廖煜翔自陳其有積欠被告陳怡蓉金錢，被告陳 怡蓉何能於證人廖煜翔未還款前，再由證人廖煜翔以賒欠方 式購買愷他命云云。然證人廖煜翔於偵查中業已結證稱「50 隻蝦」所代表之毒品種類及數量，又於本院審理中再次證述 被告陳怡蓉所交付之愷他命應不滿5 公克等語，此均業如上 述，則證人廖煜翔之前後供述大致相符，並無矛盾之處。被 告陳怡蓉所稱代表應係「50公克」愷他命云云，既未提出證 據為佐，本件即難僅以被告陳怡蓉之供述推論證人廖煜翔之 證述有重大瑕疵。又證人廖煜翔於偵查中所稱之地點實為「 環球百貨旁邊的公園，那邊斜對面有個全家便利商店」等語 （見偵一卷第35頁），而此證述內容亦與二人間當日第一通 通聯內容相符；再者，雖證人廖煜翔所稱交易時間為「下午 快晚上時」，而與通訊監察譯文所載時間稍有差距，然相較 於事物內容，一般之人對於時間記憶本無可能具體而翔實， 本件亦無從以證人廖煜翔此部分之證述，遽認其所有之證述 內容均屬不實。
⒋從而，被告陳怡蓉上揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信 。
㈦綜上，被告陳怡蓉與廖煜翔於101 年7 月31日下午2 時54分 許與廖煜翔通聯後某時，相約在新北市中和區環球百貨附近 之便利商店處，被告陳怡蓉以販賣第三級毒品愷他命之意， 交付數量約5 公克之愷他命與廖煜翔，廖煜翔雖欲給付對價 1,000 元與被告陳怡蓉，嗣因無能力給付金錢而賒欠之事實 ，堪以認定。是被告陳怡蓉此部分之犯行，事證明確，洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按被告陳怡蓉明知曾怡君有濫用氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）之情，且明知FM2 為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列第三級毒品，是核被告陳怡蓉就犯罪事實 一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第
三級毒品罪。
㈡又按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，是核被告陳怡蓉就犯罪事實一、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈢被告陳怡蓉上開所犯轉讓第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本件被 告陳怡蓉所犯轉讓第三級毒品犯行，已於警詢、偵查及本院 審理中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。又被告陳怡蓉所為販賣第三級毒品之犯行固值非難 ，惟被告陳怡蓉本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益， 且被告陳怡蓉所為上述販賣第三級毒品之數量亦非甚鉅，與 一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達 數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以其所犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本 刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金， 與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同 情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過 重，爰就被告陳怡蓉所犯販賣第三級毒品罪部分，依刑法第 59條之規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告陳怡蓉之前案紀錄，素行尚可，學歷為專科肄業 （見警詢筆錄），應具有相當之智識可以辨明毒品對人體之 危害，且明知FM2 、愷他命均屬毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，除轉讓FM2 與他人外，又為圖一己之私利，販 賣愷他命與廖煜翔以牟利，除對國民健康造成危害外，對社 會風氣亦生影響，併衡酌被告陳怡蓉轉讓FM2 及販賣愷他命 之數量非鉅，販賣愷他命犯行部分所得利益非高，兼衡其犯 罪動機、手段、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，另就轉讓第三級毒品部分之刑，諭知如易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
㈥按本件被告陳怡蓉如事實欄一㈠㈡所載行為後，刑法第50條 關於數罪併罰要件之規定，業於102 年1 月23日修正公布， 並於同年1 月25日起施行；修正前刑法第50條原規定：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。」（第1 項）、「前項但
書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之。」（第2 項）；比較新舊法之結果，修正後之規定 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件自應 適用修正後之刑法第50條規定。本件被告陳怡蓉所受宣告之 有期徒刑，分別為得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑，爰 依前揭修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，不定其 應執行之刑，併此敘明。
四、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物， 係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該 項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度臺上字第4389號判決參照）。本件被告陳怡蓉販賣愷他 命與廖煜翔部分，業已認定廖煜翔於收受愷他命後尚未交付 價金1,000 元與被告陳怡蓉，是被告陳怡蓉尚未因此犯罪取 得財物，本件即無從沒收1,000 元或以其財產抵償之諭知， 合先敘明。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項所定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收 之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒 收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣 告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因 其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即 足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題 ；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義， 故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同 條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特 別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之 適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。本件扣案之 行動電話1 支（含門號0000000000號號SIM 卡1 張）業經被 告陳怡蓉於警詢及本院審理時自陳為伊所有，且為被告陳怡 蓉用以轉讓FM2 及販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於各該罪項下併予宣告沒收。 ㈢再按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製
造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰 ，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故僅就 持有第三、四級毒品純質淨重超過一定數量者，始設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條 第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有純質淨重未逾20公克之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍（最高法院95年度 臺上字第911 號號判決參照）。故本件被告陳怡蓉持有之白 色微黃結晶2 包，經囑託交通部民用航空局航空醫務中心鑑 驗，均含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共計4.6075公 克，此有該中心101 年12月26日毒品鑑定書1 份附卷可稽（ 見偵二卷第17頁），均係違禁物，皆應於被告陳怡蓉所犯販 賣毒品項下依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又包 裝上開愷他命之包裝袋2 只，與其內之愷他命毒品，因二者