臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第240號
原 告 張鴻圖
訴訟代理人 葉玲秀律師
被 告 謝義勝
訴訟代理人 謝萬生律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年12月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所複丈日期民國一○二年四月十九日土地複丈成果圖所示編號A部分面積十四平方公尺之鐵架遮陽板走廊及同段同小段三四七之二地號土地上，如附圖所示編號A-1部分面積五平方公尺之鐵架遮陽板走廊、編號B部分面積七十七平方公尺之磚造鐵皮屋全部拆除，並回復原狀後，將該部分土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟壹佰肆拾柒元，及自民國一○二年四月四日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；並應自民國一○二年四月四日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟零玖元，暨自應民國一０二年五月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五，餘由被告負擔。本判決原告勝訴部分，如原告以新台幣壹佰捌拾萬元預供被告擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰參拾捌萬參仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 事實同一者，不在此限；且被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第2項定有明文。查原告原起訴聲明為「 被告應將將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地 上如附圖56.3平方公尺（實際面積以地政事務所實測為準） 上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應自102年4月起至返 還土地日止按月給付原告新臺幣（下同）8339元；被告應給 付原告133424元暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按 年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行 」等語。嗣於102年6月5日具狀變更聲明為「被告應將坐落 彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地上，如附圖所示 編號A面積14平方公尺之鐵架遮陽板走廊及同段同小段347-2
地號土地上，如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之鐵架遮陽 板走廊、B面積77平方公尺之磚造鐵皮屋等全部拆除後，將 上開土地返還予原告，暨應自民國102年4月起至返還土地日 止按月給付原告8339元；被告應給付原告新臺幣133424元， 暨自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之5計 算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見卷一 112頁）等語。復於102年12月3日具狀變更聲明為「被告應 將坐落彰化縣彰化市○○段○○○段000地號土地上，如附 圖所示編號A面積14平方公尺之鐵架遮陽板走廊及同段同小 段347-2地號土地上，如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之 鐵架遮陽板走廊、編號B面積77平方公尺之磚造鐵皮屋等全 部拆除，並回復原狀後，將該部分土地返還予原告；被告應 給付原告140488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日 止按年息百分之5計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日 起至返還前項土地之日止，按月給付原告8348元，暨自應給 付之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；原告願 供擔保，請准宣告假執行。」（見卷二第149頁）。核其基 礎事實同一，且被告等對原告之變更及追加並無異詞，更為 本案言詞辯論，依前揭規定，原告之變更核屬有據，應予准 許。
二、原告主張：
（一）緣彰化縣彰化市○○段○○○段000地號、347-2地號土地 （下稱系爭土地），係屬原告所有，詎為被告無權占有。 又被告無權占有原告所有之系爭土地，並於其上擺設豬肉 攤等，已侵害原告之權利，依法原告自得依物上請求權請 求被告拆屋還地，被告無權占有原告系爭土地其中系爭34 5地號土地占用14平方公尺、系爭347-2地號土地占用82平 方公尺，原告爰依民法179條前段、民法第184條第1項前 段規定，請求被告給付以申報地價年息百分之10計算相當 於租金之不當得利即每月8348元，計算如下： 1.系爭345地號土地：
17924（元/平方公尺，申報地價）×14（平方公尺）×10 ﹪÷12（月）＝2091元（4捨5入）。
2.系爭347-2地號土地：
9156（元/平方公尺，申報地價）×82（平方公尺）×10 ﹪÷12（月）＝6257元（4捨5入）。
3.合計：2091＋6257＝8348元。（二）原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，故原告 請求自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金 之損害140488元，計算如下：
1.系爭345地號土地：
17774.4（元/平方公尺，申報地價）×14（平方公尺）× 10 ﹪÷12（月）＝2074元（四捨五入）。 2.系爭347-2地號土地：
9058（元/平方公尺，申報地價）×82（平方公尺）×10 ﹪÷12（月）＝6190元（四捨五入）。
3.合計：（2074＋6190）×17（月）＝140488元。並聲明如 前述最後一次變更及追加聲明。
（三）對被告答辯所為之陳述：
1.被告就系爭建物具有事實上處分權：蓋被告謝義勝已自承 系爭建物係由先父謝添發所興建，現由其占有使用中，復 由系爭建物之歷年房屋稅籍異動相關資料可知，系爭建物 雖非由被告謝義勝出資原始建造，但係由謝添發之繼承人 即謝義勝等6人共同繼承而取得系爭建物，嗣因買賣最終 由被告謝義勝取得系爭建物，因此被告謝義勝因買賣取得 系爭建物之事實上處分權，從而原告以謝義勝為被告提起 本件訴訟與法相符，先予敘明。
2.被告提出地價稅繳款書並辯稱系爭土地之前所有權人祠廟 三官大帝之管理人廖木與被告先人謝添發間存有租地建屋 之法律關係云云，顯非可採，原告否認訴外人祠廟三官大 帝有將系爭土地出租予被告之先父謝添發，亦否認被告所 主張以繳納承租範圍內之土地（56.3平方公尺）之官租及 分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備妥備三牲、酒禮 、菜碗等敬獻三官大帝及以擲筊輪流擔任三官大帝神明會 之頭家爐主等費用為租金之約定云云。被告所提證據並無 任何足以證明系爭土地前所有權人即訴外人祠廟三官大帝 管理人之一廖木（已於49年5月22日死亡）有將系爭土地 出租予被告之先父謝添發之書證甚明。被告之所以繳納95 -99年地價稅，據訴外人祠廟三官大帝之管理人陳勝森告 知，乃因訴外人祠廟三官大帝之前任管理人之一「廖木」 死亡後，訴外人祠廟三官大帝之會務荒廢，名下土地亦長 期遭人無權占有，嗣「廖木」之孫廖清圳於89年11月7日 ，檢附祠廟三官大帝會員名冊、會員（信徒）系統表、不 動產清冊、推舉書、神明會沿革等文件，向彰化縣政府申 請公告，經公告二個月期滿無人異議，而由該府於90年2 月14日以90彰府民宗字第29699號函發給「祠廟三官大帝 會員名冊」，嗣於90年2月25日推舉陳勝森為祠廟三官大 帝管理人，然卻因訴外人廖銀漢即廖木之3子於91年5月間 具狀提起確認管理權不存在等訴訟，歷經最高法院三次發 回更審，直至101年11月14日最高法院駁回廖鴻志（按為
廖銀漢死亡後承受訴訟之人）對於臺灣高等法院臺中分院 98年度重上更（三）字第38號民事判決所提上訴後，該纏 訟長達10多年之另案確認管理權不存在訴訟始確定在案， 在此之前，訴外人祠廟三官大帝無力繳納所積欠高額地價 稅，甚至遭稅捐機關移送強制執行，因此訴外人祠廟三官 大帝才依據土地稅法第4條第1項第4款規定申請由占用人 繳納地價稅，此有彰化縣地方稅務局函文可證，又無權占 有土地之實際土地使用人，依據土地稅法規定，亦為土地 稅捐之法定納稅義務人之一，從而縱有繳納地價稅之事實 ，亦不足以作為合法占有使用土地之權源甚明，因此被告 欲以其繳納95-99年地價稅證明與系爭345、347-2地號土 地之前手即訴外人祠廟三官大帝之前任管理人之一廖木間 存有租地建屋之有權占有云云，顯非足採。廖木係49年5 月22日死亡，則被告提出廖木死亡多年後才由廖銀漢對外 宣稱為管理人之74至90年間之所謂三官大帝樂捐簿，故不 論該書面之真正與否，則該書面顯然無法用來證明是廖木 生前舉行祠廟三官大帝祭祀活動時所為。又廖木死亡後， 廖銀漢非系爭土地前手祠廟三官大帝之管理人，業經臺灣 彰化地方法院判決敗訴確定，當時廖銀漢之承受訴訟人廖 鴻志對此部分亦未提起上訴，因此廖銀漢確非祠廟三官大 帝之管理人甚明。
3.被告另主張：「被告早在88年10月5日與林洪月足等8人， 因祠廟三官大帝之表見管理人廖銀漢年紀老邁，致忘記將 所收取之租金如期為地主繳至稅捐機關，遂主動向稅捐機 關申請分單繳納地價稅…」云云，惟被告所陳顯屬無據， 蓋：訴外人廖銀漢非祠廟三官大帝之表見管理人，此部分 曾在祠廟三官大帝另案請求拆屋還地時，經鈞院另案之93 年訴更字第1號民事判決認定在案，並此案業經最高法院 判決確定，此有前述民事判決可證，且地價稅繳款書所載 管理人係指納稅義務管理人（代繳義務人），土地之合法 管理人仍應依據地政機關之土地登記簿謄本所載為準，有 彰化縣稅捐稽徵處函文足證。被告並未證明曾與系爭土地 之前所有權人祠廟三官大帝（按當時管理人為廖木）存有 租地建屋之法律關係並以繳納地價稅為租金之約定，又無 權占用人本來就可以繳付地價稅並以此作為抵付使用期間 應付之地租或向納稅義務人求償，此觀土地稅法第4條至 明，因此縱然被告曾向稅捐稽徵處表示要分單繳付地價稅 云云，亦非得以證明被告與系爭土地之前所有權人祠廟三 官大帝間存有租地建屋之法律關係。
4.廖木早在49年5月22日死亡，此後訴外人祠廟三官大帝即
無合法管理人存在，則被告縱然曾於88年10月5日向稅捐 稽徵處表示要分單繳付占用系爭土地之地價稅，惟此非得 以證明與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝間存有租地 建屋之法律關係甚明。再者，依據彰化縣地方稅務局102 年10月30日彰稅地字第0000000000號函覆資料，則彰化縣 地方稅務局函覆內容業於說明項下載明：『…二、根據本 局地價稅總歸戶冊記載，旨揭地段345地號於67年上期即 已課徵地價稅，347-2地號係自76年上期課徵地價稅。』 等語，足證被告所無權占用之原告所有系爭土地，均係系 爭土地之前所有權人祠廟三官大帝之管理人之一廖木死亡 （49年5月22日）超過十多年後始課徵地價稅，則既然廖木 生前並無所謂繳納官租（即地價稅）之情事，則廖木又豈 會以繳納官租約定為使用系爭土地之對價，因此被告辯稱 ：「…被告之先父謝添發於光復初期延襲日據時期相關借 地法之規定…，向訴外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木 承租系爭土地建屋，並以由承租人謝添發繳納承租範圍內 之土地之官租及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備 妥備三牲、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及以擲筊輪流擔任 三官大帝神明會之頭家爐主等費用為租金…」云云，與事 實不符。
5.證人廖鴻志、林洪月足於鈞院之證詞，顯與事實不符，不 足為有利被告之認定，分述如下：
⑴系爭土地係分別於67年上期、76年上期始開始課徵地價 稅，足證證人廖鴻志102年9月10日到庭證稱：「（問： 是否看過廖木及廖銀漢去向謝義勝或其父母收取租金？ ）答：見過。收租金的時候我父親會帶我去」「（問： 有無親眼看見或親耳聽到廖木跟謝添發就祠廟三官大帝 的土地約定租賃？）答：有，親自見聞，那是讀國小的 時候我爺爺跟父親帶我去的。」、「（問：你說有約定 租賃，條件是什麼？）答：要向祠廟三官大帝租土地建 屋，還要繳稅金。每年祠廟三官大帝祭拜的時候要來準 備祀禮來參加及參加選爐主負責辦理。」、「（問：你 第一次看到你父親廖銀漢或是祖父廖木去收租金，剛剛 說是國小，是國小何時？）答：國小二年級。」云云， 顯屬不實，不足採信。
⑵又證人林洪月足102年9月10日到庭證稱：「（問：住在 南瑤路的祠廟三官大帝土地上多久？）答：民國48年嫁 給我先生後就住在那裡。」「（問：有看過廖木去向被 告或其父母收取錢？）答：我沒有去看，我是有聽到被 告的母親問我他父親有無向我收錢，我說有收，被告的
母親也說她也有出。」「（問：妳剛剛說的事情是何時 發生的？）答：那是廖銀漢接管的時候收的，廖木的時 候是向我公婆收的。」、「（問：所以妳沒有看過廖木 去收錢？）答：我是聽我公公說的。」云云，證人林洪 月足係48年始住在南瑤路的祠廟三官大帝土地上，則證 人顯然不可能見聞被告所主張之：…36年間其父親謝添 發與廖木約定租地建屋之情，又依據證人證詞可知，證 人係曾將地價稅繳付給廖銀漢，姑不論真實與否，廖銀 漢非系爭土地前手祠廟三官大帝之管理人，故縱然曾繳 付地價稅給廖銀漢，然非得以證明與祠廟三官大帝間存 有租賃關係。又本案系爭土地既然在廖木生前無須繳納 地價稅，則證人證稱曾聽公公說廖木去收錢云云，顯非 屬實。
6.又被告提出『訴外人廖木與訴外人廖卻間之杜賣盡根契字 』（詳見卷一第151-155頁）顯無法證明被告或其先人謝 添發對系爭土地存有租地建屋之法律關係，蓋：該契字與 本案完全無關（蓋買賣標的與本案無關），被告以此主張 ：「…足證廖木為三官大帝神明會出借土地時，均有收取 借地料…」云云，顯屬無據。退步言之，既然廖木就與他 人間之權利義務懂得訂立書面，則本案中若確有被告所主 張之租地建屋法律關係云云，則應該亦有書面相佐證才是 。被告所提廖木與他人訂立之契約（見卷一第161-162頁 ），亦與本案完全無關，不能作為被告或其先人與系爭 土地之前所有權人祠廟三官大帝間存有租地建屋之法律關 係之佐證，且如系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝管理 人廖木在將祠廟三官大帝名下土地與他人為法律關係會訂 有書面，則若確有被告所主之法律關係存在，則被告即應 提出書面以證明之，而非一再空言主張，事實上，應該是 被告等人自恃與廖木存有親屬關係，因此才長期無權占用 系爭土地。
7.被告主張為系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝之會員， 原告否認之，且縱然為會員，則使用系爭土地亦非即屬有 權占用，又被告並未提出證據證明神明會會員即屬有權占 用神明會名下土地。
8.被告辯稱：已因時效取得系爭土地之地上權，非為無權占 用云云，顯然不足採信，蓋：按「地上權為一種物權，主 張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有， 若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者， 非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效 ，不能開始進行。」最高法院64年台上字第2552號判例意
旨參酌。依據前揭最高法院之判例要旨可知，主張時效取 得地上權，若無行使地上權之意思者，則取得時效不能開 始進行，本案被告於先位抗辯既係主張伊先父謝添發向訴 外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木承租系爭土地建屋 ，則依據被告所辯，足見被告主觀上自始即係以承租人之 意思而非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，是被告 抗辯對於系爭土地時效取得地上權為有權占有云云，顯非 可採。故被告與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝間既 無所謂租地建物之關係，對系爭土地亦未有地上權，自無 土地法第104條所定之優先承買權。
9.綜上，被告顯然並未能提出證據證明其父謝添發於臺灣光 復前、光復後曾與系爭土地之前所有權人祠廟三官大帝當 時管理人廖木約定租地建屋而占用系爭地號土地，又被告 占有系爭土地之始，並非基於行使地上權之意思而占有， 被告復無法舉證證明其自何時起依民法第945條規定將其 以承租之意思而占有變為以地上權之意思而占有，自無所 謂優先承買權，因此原告主張係無權占有而請求拆屋還地 ，洵屬正當，應予准許。
三、被告則以：
（一）先位抗辯：
1.按系爭土地，原為訴外人祠廟三官大帝所有，而被告之父 謝添發於光復初期沿襲日據時期相關借地法之規定，向訴 外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木（被告外祖父）承租 ，座落系爭土地上，門牌號碼彰化縣彰化市○○路000號 之建物（下稱系爭建物），係謝添發（廖木之婿）於36年 間本於租地建屋之法律關係而興建，謝添發係以繳納承租 範圍內之土地之官租、分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，及 以擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家、爐主等費用為租 金，嗣被告謝義勝之父謝添發於49年1月間持申請書、切 結書、位置圖、平面圖等資料，向彰化縣稅捐稽徵處申請 系爭房屋設籍課稅，足徵被告之父謝添發與訴外人祠廟三 官大帝間自36年間起確有租地建屋之租賃關係存在。且系 爭建物早於48年4月間即已向台灣電力公司申請裝錶供電 ，而斯時廖木仍然健在，可證被告之父母聲請設籍課稅、 裝錶供電，及占有租用系爭土地係經祠廟三官大帝神明會 之同意。本件被告及被告之前手均依被告之父謝添發與訴 外人祠廟三官大帝所約定之租金，繳納承租系爭土地之官 租（地價稅）、分攤祭祠費用，及輪值擔任祠廟三官大帝 神明會之頭家、爐主等租金迄今，被告之父謝添發、母親 廖追確有向原告之前手承租原告所有系爭土地建築房屋，
並按年給付使用系爭土地之對價，且經原告之前手允受， 並登載於稅賦機關之事實，堪認兩造間自36年起確有租賃 關係存在，且因未以字據訂立，應視為不定期限之租賃。 2.次按，民法第426條之2第3項規定：「出賣人未以書面通 知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先 承買權人。」、另土地法第104條規定：「基地出賣時， 地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。 房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。 其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出 賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未 通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不 得對抗優先購買權人。」。本件原告之前手祠廟三官大帝 出售系爭土地予原告前，並未依法通知被告優先承買，依 最高法院91年度台上字第1033號判決意旨：『…基地出賣 時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之 權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。此所謂「 優先購買權」，係指成立買賣契約之形成權而言，亦即學 說上所稱之「先買權」或「先買特權」，依同條第二項後 段「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約 者，其契約不得對抗優先購買權人」之規定，該優先購買 權，具有物權之效力。』所示，本件原告自不得以之對抗 優先承買權人之被告，不言可喻。
3.查陳勝森為祠廟三官大帝管理人期間，猶要求被告謝義勝 與其他租地建屋人共同繳納系爭系爭土地95年度至100年 11月之地價稅，是本案出租人確有要求被告給付地價稅（ 即使用系爭土地之對價）之事實，猶無疑義。且依祠廟三 官大帝與原告於100年10月5日所訂立之土地買賣所有權移 轉契約所示，原告就系爭土地上，有被告本於租地建屋之 建物等情，知之甚詳。是依最高法院98年度台上字1319號 判決意旨：「…惟按權利之行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法。民法第148條定有明文。而不動產之使用借 貸等債之關係，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係 而占有不動產之人（債權人），不得執以對抗未繼受該法 律關係之第三人，是受讓該不動產之第三人行使物上請求 權，請求占有人返還所有物，於通常情形，固應認係權利 之正當行使，但受讓人若明知占有人係基於與債務人間之 債之關係而占有該不動產，非屬無權占有，惟為使占有人 無從基於債之關係為抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而 受讓該不動產者，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占
有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為 主要目的，而為法所不許。」所示，本件原告以損害他人 權利為主要目的之請求，自為法所不許
（二）備位抗辯：
1.系爭建物為被告所有，被告之父謝添發、母廖追自36年間 ，即以行使地上權之意思，公然、和平在系爭土地上建 築房屋，並於49年初經原告之前手祠廟三官大帝之管理人 廖木同意，由被告之父謝添發，擴大租地建築之面積至77 平方公尺。依民法第772條準用第769條及947條規定，被 告占有系爭土地之期間與其父母謝添發、廖追之占有期 間合併計算已達66年，核已逾20年時效取得地上權之要件 ，被告於101年12月12日檢呈申地上權登記理由書、土地 登記、房屋稅籍証明、戶籍謄本等資料，請求地政複丈位 置圖申請辦理時效取得地上權登記，嗣經彰化地政事務所 受理後，並於102年4月11日核發時效取得地上權之位置 圖，被告旋於同日再併入前案申請彰化地政事務所審查、 公告、登記。嗣彰化地政事務所於102年4月26日以登記補 登字第000561號函令被告補正，被告旋於同日依函令補正 。惟彰化地政事務所以逾期未補正之為由，逕於102年6月 25日以登記駁回字第000103號函通知駁回被告時效取得地 上權登記之申請案，被告不服該行政處分，遂向彰化地縣 政府提起訴願，惟該訴願案件於102年11月8日遭彰化縣政 府訴願審議委員會決定駁回訴願，被告不服該訴願委員會 之訴願決定，業已於102年12月9日向台中高等行政法院提 起行政訴訟，現該案繫屬於台中高等行政法院審理中。 2.本件被告謝義勝占有系爭土地已具備時效取得地上權之要 件,且已向該管地政機關聲請地上權登記，並經地政機關 受理，依最高法院80年6月4日第二次民事庭會議決議意旨 ：『占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已 具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上 權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條 所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2 項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通 知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆 屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？決議：占 有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取 得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如 經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效 取得地上權之要件，自應為實體上裁判。』。準此，本件 鈞院自應就被告有無因時效取得地上權等情，為實體上之
裁判，要無疑義。
3.查系爭建物為被告之父親謝添發、母謝黃追（原名黃追由 廖木收養，改為廖追後，嫁予謝添發）於36年初興建及48 年初陸續增建者，而謝添發於77年2月22日死亡，系爭建 物及戶口由廖追繼任戶長，被告及其妻子繼續占有、使用 ，嗣廖追於91年2月18日死亡，由被告繼任戶長並占有、 使用迄今，有房屋稅籍証明書、及自48年4月起即已申請 裝表供電之電力公司証明書函、及55年8月5日已申請自來 水管路之自來水公司用戶用水之動態查詢表，及戶籍謄本 影本等件可證，自應認為真實。本件被告謝義勝就附圖所 示房屋之占有與謝添發、謝廖追之占有合併計算已逾20年 ，足徵被告謝義勝公然、和平占有系爭不動產已逾20年， 應堪認定。又按被告父親謝添發、母親謝黃追占有之初， 係以在系爭土地建築房屋使用為目的，與單純占有有別， 依該占有所由發生之事實觀之，可認被告之父親謝添發、 母親謝廖追及被告等於占有之始，即係以行使地上權之意 思占有系爭土地，應可認定。是本件被告謝義勝占有系爭 土地，依卷附繳付地價稅証明書等証據所示，應認被告之 占有系爭土地有支付使用對價，屬有權占有。茲退萬步而 言，如認其繳付地價稅猶不足以証明被告謝義勝及其父與 祠廟三官大帝間有借地建屋之關係時，仍請審酌被告及其 父母自36年2月14日起即在系爭土地建築房屋行使地上權 之意思占有系爭土地已達66年以上，被告及其父母從未變 更以行使地上權之意思占有系爭土地，應認被告亦已因時 效取得地上權。基上，被告謝義勝就附圖所示之建物之占 有已符合因時取得地上權之要件，本件原告請求被告將附 圖所示建物拆除，並將土地返還原告乙節，核無理由。（三）就原告主張之租金數額及相當於租金之不當得利之計算方 式等爭議，爰答辯如下：
1.本件原告請求被告應給付原告相當於每月租金之損害賠償 額為8348元乙節，顯有疑義，按本件被告之先父與原告之 前手三官大帝神明會就承租系爭土地所約定之租金為：由 出租人向承租人收取上開承租土地面積之官租、收取分攤 相關祭祀三官大帝之費用，及執筊輪流擔任祠廟三官大帝 神明會之頭家、爐主等義務。且被告謝義勝並依此約定繳 納60餘年之租金。是本件原告主張以申報地價年息百分之 10作為計算相當於租金之不當得利之基準，即有與上揭兩 造所約定之租金數額不符。茲退萬步而言，苟兩造間並無 租賃關係或未約定租金，原告依土地法第105條準用第97 條之規定，請求以「申報地價年息百分之10」之最高標準
」作為計算本件相當於之租金之不當得利乙節，亦有計算 基準偏高之違誤，本件應以申報地價年息之百分之5為計 算不當得利之基準，較為允洽。
2.原告係於100年10月28日取得系爭土地之所有權，故原告 請求自100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金 之損害140488元，為無理由。因本件被告之租金債務為屬 往取債務，已如前述，是在原告未依約往取之前，被告自 不負延遲給付之責任。本件原告僅以書狀請求被告給付上 開相當租金之損害乙節，核其請求之數額，顯已逾越兩造 約定之租金數額，是其逾越兩造約定租金數額範圍外之請 求，自屬於法無據，不應准許。矧本件被告應付之租金， 被告已付至100年12月31日止，本件原告就100年11月、12 月份之租金再為請求，亦有重複請求之違誤，且本件原告 迄今猶未前往收取租金，而被告亦已通知其前往收取，本 件原告拒不前往收取，則其所為法定遲延利息之請求，亦 屬於法無據，要無疑義。
（四）原告雖主張訴外人祠廟三官大帝無力繳納所積欠高額地價 稅，因此訴外人祠廟三官大帝才依據土地稅法第4條第1項 第4款規定申請由占用人繳納地價稅，故無權占有土地之 實際土地使用人，依據土地稅法規定，亦為土地稅捐之法 定納稅義務人之一，縱有繳納地價稅之事實，亦不足以作 為合法占有使用土地之權源云云，然查，廖木於49年5月 22日死亡後，由其3子廖銀漢續任為戶長，並由廖銀漢依 台灣民俗習慣由戶長繼續主持系爭祠廟三官大帝聖誕之祀 祭活動及祠廟三官大帝神明會之會務，並由其代理出租人 向承租人收取租金繳納稅賦，主持祭典等。祠廟三官大帝 相關會員之子孫對廖銀漢主事三官大帝之祭祀活動均無異 議，類此情形，實難謂祠廟三官大帝無創造一個足使第三 人信賴廖銀漢代理權存在之表象，即有繼續表見之事實存 在。相關稅捐機所製作之繳稅通知單上亦均記載廖銀漢為 管理人，而廖銀漢依憑地價稅繳費通知單，向承租人收取 地租，並代祠廟三官大帝神明會繳納地價稅，數十年均如 是為之，且所有三官大帝神明會會員之子孫均無異議。則 廖銀漢依政府所出具之公文書及三官大帝所有派下之默許 下收取租金及代三官大帝神明會繳納地價稅之行為，實難 謂無使第三人信賴其為有代三官大帝神明會收取租金權之 人，合先敘明。本件祠廟三官大帝神明會就廖銀漢自49年 5月23日起至90年2月25日止（即選出陳勝森為系爭神明會 管理人之日），此期間就廖銀漢對外表示為其代理人或管 理人等事，知之甚詳，惟三官大帝神明會從未為反對之表
示，是依民法第169條規定，三官大帝神明會自應對被告 等第三人負授權人之責任。
（五）系爭土地之原納稅義務人為陳金村等4位使用人（含被告 母親謝黃追在內），嗣於74年至80年經彰化縣稅捐處准予 使用人分擔繳納系爭地價稅。嗣因彰化縣稅捐稽徵處於81 年11月17日以彰稅人第91111號函辦理祠廟三官大帝管理 人變更為廖銀漢後，被告等否准自行分單繳納系爭地價稅 ，故自81年至88年均由廖銀漢向被告等收取租金繳付地價 稅，嗣因廖木祠廟三官大帝創始會員資格，究應由廖木之 嫡3子廖銀漢繼承，抑或由廖木之養孫廖清圳繼承乙事， 發生爭訟，廖銀漢因而疏未繳納系爭地價稅，故被告在88 年10月5日即與林洪月足、陳金村……等8人，主動向稅捐 機關申請祠廟三官大帝所有座落彰化市○○段○○○段00 0○000○000地號3筆土地依申請人使用面積分單繳納地價 稅，又稅捐機關函示仍應經代繳人或管理人同意，承租人 始可分單繳納，直至95年間因新任管理人同意後始由被告 及其他承租人分單繳納，據上堪認上開3筆土地至少自74 年起至100年之地價稅，均係由被告等人及其他使用人依 占有使用面積比例所繳納，非如原告所述係之經祠廟三官 大帝新任管理人陳勝森之要求後始繳納。本件被告確有依 約繳納租金予三官大帝神明會管理人廖木或廖木之子（即 表見代理人廖銀漢）之事實，且表見代理人廖銀漢亦有為 本人（即祠廟三官大帝神明會）收取被告所繳納之租金並 以祠廟三官大帝神明會管理人名義繳納地價稅之事實。祠 廟三官大帝神明會，知悉他人表示為其代理人而不為反對 之表示，自應負對三人授權人之責任，而廖木或廖銀漢向 被告或被告之父母收取地租，及為祠廟三官大帝神明會繳 納地價稅之效力均及於祠廟三官大帝神明會。
（六）被告為三官大帝神明會原始創立會員廖木之外孫，被告及 其父母參與祭祀三官大帝之活動迄今長達66年餘，是被告 主張其為系爭神明會原始會員廖木之子孫，為三官大帝神 明會之會員之一，自非於法無據。矧三官大帝神明會對非 原始會員之子孫，租用神明會之土地所約定之租金，素來 均以承租人須參與祠廟三官大帝之祭祀活動、分擔三官大 帝聖誕之祭祀費用，及擲筊輪流擔任三官大帝神明會之頭 家、爐主等費用，及繳納占有租用祠廟三官大帝神明會土 地範圍之官租為租金。本件被告為原始會員廖木之外孫， 被告之母為管理人廖木之女兒，是祠廟三官大帝神明會與 被告之父母約定，以繳納承租範圍內之土地祠廟三官大帝 之官租及分攤祭祀三官大帝聖誕之費用，並自行備妥三牲
、酒禮、菜碗等敬獻三官大帝及擲筊輪流擔任三官大帝神 明會之頭家、爐主等費用為租金，自無違反祠廟三官大帝 神明會歷來出租習慣之論理法則及經驗法則，要無疑義。（七）綜上，本件被告之前手占用系爭土地建屋，其占用之權源 係依前述兩造之前手於36年、48年間成立之不定期租約， 且該租賃關係並未經原告合法終止，而仍為有效存在，是 被告係有權占有使用系爭土地，本件原告主張被告無權占 有，而依民法第767條物上請求權之規定，請求被告拆屋 還地為無理由，應予駁回。另原告未依兩造之約定至債務 人之住所收取租金，即逕向被告請求給付相當租金之損害 及遲延利息，均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回 ；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查：原告主張系爭土地為其於100年10月28日購入登記所 有，其上有被告占有使用、未辦保存登記之系爭建物（門牌 號碼：彰化市福安里○○路000號），占用之位置、面積及 使用現況均如附圖所示，被告對系爭建物有事實上處分權等 情，業據其提出土地登記謄本、現場照片為證，並經本院會 同兩造及彰化縣彰化地政事務所到現場履勘測量，分別製有 勘驗筆錄、複丈成果圖（即附圖）在卷可稽，復為被告所不 爭執，堪認原告此部分所陳為真實。惟原告主張被告為無權