臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第498 號
101年度訴字第1273號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝登淵
選任辯護人 朱浩萍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第3392、4957號）及追加起訴（101 年度偵字第71
44號）暨移送併辦（101 年度偵字第5323號），本院合併審理並
判決如下：
主 文
謝登淵犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年貳月，從刑部分併執行之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、謝登淵知悉海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 應予更正）各係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級 毒品，均不得擅自販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附 表一所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予董浚豪、吳建璋、鄭碧娥、胡伸芪 、黃村成、許浚傑、陳煒鑫、劉建顯、王志寶、盧秀金等人 。
二、謝登淵與周雅婷（通緝中待本院另行審結）皆知悉海洛因、 甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二 級毒品，均不得擅自販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分 別於附表二所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛 因予鄭文昌、盧秀金，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭碧 娥。
三、謝登淵知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，亦明知甲基安非他命是藥事法列管之禁藥，均不得持有或 轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號 1 所示之時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予胡伸芪；基 於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於附 表三編號2 所示之時間、地點，同時轉讓第一級毒品海洛因 及禁藥甲基安非他命予劉伯生。
四、嗣經警持本院核發之通訊監察書，對謝登淵持以販賣毒品所 用之行動電話執行通訊監察，並察覺其於民國101 年4 月5 日8 時許（本判決以24時制記時，合先敘明），欲往彰化縣 二林鎮華倫里挖仔路與二溪路路口，與謝保桐（所涉妨害公
務犯行業經本院以101 年度簡字第119 號判決確定）見面疑 似交易毒品（謝登淵此次被訴販賣第一級毒品未遂犯行詳本 判決乙、無罪部分），遂於上開地點持本院核發之搜索票執 行搜索，當場在謝登淵隨身攜帶皮包內查獲販賣所餘之甲基 安非他命10包（毒品合計驗餘淨重13.2101 公克）、海洛因 2 包（毒品合計驗餘淨重2.73公克），及均係謝登淵所有之 ：為販賣毒品用以秤重分裝之電子磅秤1 台、分裝袋1 包、 塑膠鏟管1 個、聯絡販賣或轉讓毒品事宜所用之NOKIA 牌行 動電話（搭配其向不知情之母借用之門號0000000000號含SI M 卡1 枚）1 具、在謝登淵之女友周雅婷身上扣得聯絡販賣 或轉讓毒品事宜所用之APOLLO牌行動電話（搭配門號000000 0000號SIM 卡1 枚）及OKWAP 牌行動電話（搭配門號000000 0000號SIM 卡1 枚）各1 具等物，而悉上情。五、案經彰化縣警察局和美分局及北斗分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件附表一、二、三交易對象或轉讓對象欄及證據 出處欄其他所示之人，於偵查中經檢察官以證人身分予以訊 問，並依法具結在卷者，均查無證據顯示檢察官在偵查時有 不法取供之情形，或有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明， 上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下述其餘所引用 具傳聞性質之言詞或書面陳述，被告謝登淵及其辯護人於準 備程序時均未爭執或同意有證據能力（見本院101 年度訴字 第498 號卷第一宗【下簡稱本院498 號卷一，餘類推】第93
頁背面、第271 頁、卷二第115 頁背面），並經本院於審判 期日逐一提示予檢察官、被告謝登淵及其辯護人表示意見， 迄至本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議，本院 審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書面陳述亦 得為證據。
三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。本 判決所引用如附表四所示之通訊監察譯文，係依本院核發之 通訊監察書，對被告謝登淵所持用之門號0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話執行合法監聽，有本院101 年聲監字第55、110 號通訊監察書（見臺灣彰化地方法院檢 察署101 年度偵字第3392號卷第二宗【下稱偵3392號卷二， 餘類推】第195 頁至第199 頁）、101 聲監字第28、227 號 、101 年聲續監字第93、153 、218 號通訊監察書（見偵71 44號卷一第6 頁至第11頁）在卷可稽，再根據監聽之錄音所 得予以翻譯製作而成。被告謝登淵及其辯護人於本院審判期 日踐行提示及告以要旨之程序時，對於該通訊監察譯文之真 實性均無爭執，是該等通訊監察譯文自有證據能力。四、另本判決所援引之非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案 待證事實具有關連性，又無證據證明係違法取得或製作之物 ，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告謝登淵於偵查及審理時均坦承不諱 ，核與證人即共犯周雅婷、購毒者董浚豪、吳建璋、鄭碧娥 、胡伸芪（兼受轉讓者）、黃村成、許浚傑、陳煒鑫、劉建 顯、王志寶、盧秀金、鄭文昌、受轉讓者劉伯生於警詢、偵 查中之證述俱相符，並經渠等指認無訛（卷證出處均詳附表 一之證據出處欄）。又門號0000000000、0000000000、0000 000000號行動電話，被告謝登淵自承為其使用（見偵7144號 卷一第15頁正、背面，偵3392號卷二第10頁），且確分別於 附表一、二、三所示之交易或轉讓時間不久前（除附表一編 號2 、17外，詳後述），與上揭證人聯絡約定購買毒品事宜
及交易地點，核與證人上揭證人於警詢、偵查中證述之情節 相符，並與被告謝登淵與上揭證人之通話內容互核一致，有 如附表四所示之通訊監察譯文在卷供憑（卷證出處詳附表四 來源出處欄）。
二、又附表一編號2 之部分，被告謝登淵於101 年1 月16日交易 後發現房間內現金遭竊，遂於翌日（17日）去電責問吳建璋 等情，除據被告供承不諱外，亦核與證人吳建璋於警詢及偵 訊之證述情節相符，而附表四編號2 所示之通訊監察譯文亦 可見被告謝登淵於101 年1 月17日9 時55分許持門號000000 0000號行動電話撥打給吳建璋持用之門號0000000000號行動 電話，言明「昨晚只有我們在這裡，沒有別人來」等語，懷 疑吳建璋「拿」走某物，要其出來處理等通話內容，足佐證 人吳建璋證稱伊於101 年1 月16日22時許確實在彰化縣永靖 鄉「遠東汽車旅館」房間內與被告謝登淵見面交易海洛因等 節屬實。附表一編號17之部分，證人陳煒鑫於101 年4 月4 日18時許為警自身上扣得之粉末4 包經鑑驗均含第一級毒品 海洛因成分、透明結晶4 包均含第二級毒品甲基安非他命成 分等情，有彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄（含扣押物品目 錄表）、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年5 月7 日調科 壹字第00000000000 號鑑定書、行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）草屯療養院101 年5 月29日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書各1 份、蒐證照片2 張在卷可稽（卷證位置均詳 附表一編號17證據出處欄），足佐證人陳煒鑫證述伊於101 年4 月4 日11時許在彰化縣員林鎮中山路某處向被告謝登淵 購買海洛因、甲基安非他命等情可信。
三、再邇來政府鑑於毒品戕害人民甚深，為杜絕氾濫，再三宣導 教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均價格不貲、物稀 價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任 何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下
，將毒品無償交付，且被告謝登淵於本院審理時亦自承：「 因為我自己有在施用第一、二級毒品，開銷不夠，要賺一點 錢來施用」、「自己有在施用，藉由販賣獲利來施用」等語 （見本院498 號卷二第179 頁、卷三第56頁背面），是被告 謝登淵就附表一、二所示之販賣第一級、第二級毒品犯行， 應均欲從中賺取利潤，牟利之意圖甚明。
四、此外，復有其餘附表一、二、三證據出處欄所示之各行動電 話門號申登人資料、交易現場照片等在卷可參（詳附表一證 據出處欄）；警於101 年4 月5 日於被告隨身皮包內扣得之 透明結晶10包，經送鑑定含有第二級毒品甲基安非他命（合 計驗餘淨重13.2101 公克），粉塊狀粉末2 包含有第一級毒 品海洛因（合計驗餘淨重2.73公克）等情，有彰化縣北斗分 局搜索扣押筆錄（見偵3392號卷二第18頁至第22頁）、行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院101 年5 月8 日草療鑑字第0000000000鑑定書（偵3392號卷一第161 頁至 第162 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年5 月7 日 調科壹字第00000000000 號鑑定書（見本院498 號卷三第44 之2 頁）各1 份卷內可考，均係被告謝登淵販賣所餘，並據 其供述無訛；以及用以分裝毒品所用之電子磅秤1 台、分裝 袋1 包、塑膠鏟管1 個、用以對外聯絡販賣、轉讓毒品事宜 之NOKIA 牌行動電話（搭配謝登淵之母所有之門號00000000 00號含SIM 卡1 枚）、APOLLO牌行動電話（搭配門號000000 0000號SIM 卡1 枚）、OKWAP 牌行動電話（搭配門號000000 0000號SIM 卡1 枚）各1 具等物扣案可佐。綜上所述，由前 述證人證詞、通訊監察譯文、相關書證、扣案物證等補強證 據，足資擔保被告謝登淵之自白均核與事實相符，是被告謝 登淵之犯行事證皆臻明確，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、論罪部分
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，均 不得持有、販賣或轉讓。又依經中央衛生主管機關行政院 衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第 1 項第1 款定有明文；甲基安非他命又屬安非他命類藥品 ，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用 在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22 條 第1 項第1 款 所列之禁藥；轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已 達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之
標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款 規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2 項之法定 刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月 23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且 為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非 字第397 號判決參照）。
（二）核被告謝登淵附表一編號1 至16所為，各係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪；附表一編號17所為，係犯同條例 第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。被 告於附表一編號17之犯行係以一販賣行為同時販賣海洛因 、甲基安非他命給陳煒鑫一人，乃一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。核被告 附表二編號1 至3 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪，被告謝登淵與共犯周雅婷均有犯意聯絡與行為 分擔，為共同正犯。核被告附表三編號1 所為，係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，又被告該 次轉讓第一級毒品海洛因之數量，並無其他積極證據，足 認其所轉讓海洛因之淨重已逾行政院所公布「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」之第一級毒品淨重達5 公克以上，依 罪疑有利被告原則，自無適用毒品危害防制條例第8 條第 6 項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。核被告附表三編 號2 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品罪與藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；因被告該次 轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量 ，並無其他積極證據，足認其所轉讓海洛因、甲基安非他 命之淨重已逾行政院所公布「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」之第一級毒品淨重達5 公克以上、第二級毒品淨重達 10 公 克以上，依罪疑有利被告原則，均不得遽依毒品危 害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之餘地，又就轉 讓甲基安非他命部分，則應依藥事法第83條第1 項規定論 處，併此指明；而被告以一轉讓行為同時轉讓第一級毒品 海洛因、禁藥甲基安非他命予劉伯生一人，乃一行為觸犯 數罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品海洛 因罪處斷（蓋此兩罪最重主刑均為有期徒刑，且最高度刑 均為7 年有期徒刑，再比較最低度刑，讓轉第一級毒品罪 最低度刑為1 年有期徒刑，轉讓禁藥罪為2 月有期徒刑， 又因兩罪最重主刑有期徒刑之最低度已有輕重之別，自毋
庸再比較選科罰金之部分，故應以轉讓第一級毒品罪為重 ，刑法第35條及修正理由可資參照）。
（三）被告於各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命、或轉讓第一級毒品海洛因，而持有海洛因、甲基安 非他命之低度行為，均各為其販賣、轉讓之高度行為所吸 收，皆不另論罪。至於被告於附表三編號2 轉讓前持有禁 藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第 2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因法條競 合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪 （此部分與轉讓第一級毒品罪又有想像競合關係詳如前述 ），而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防 制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非 他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題， 併此敘明（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照 ）。被告所犯上述（即附表一、二、三所示）各罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由
（一）查被告謝登淵前於94年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以94年度訴字第1033號分別判處有期徒刑8 月、 4 月，定應執行有期徒刑10月確定（甲案）；又因公共危 險案件，經本院以94年度訴字第1379號判處有期徒刑3 年 8 月，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院及最高法院，各分 別以95年度上訴字第120 號、96年度台上字第6138號判決 上訴駁回而確定（乙案）；另於95年間，因詐欺案件，經 本院以95年度簡上字第78號判處有期徒刑6 月確定（丙案 ），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實施，上開得減 刑之甲案減為有期徒刑4 月、2 月，與不得減刑之乙案、 丙案，經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲減字第41號裁 定定應執行有期徒刑4 年5 月確定，甫於99年5 月6 日假 釋出監，於100 年9 月13日假釋期滿未經撤銷而視為執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其 受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑（惟販賣第一級毒品罪中法定本刑為死刑、無期徒刑部 分及販賣第二級毒品罪中法定本刑為無期徒刑部分，依法 均不得加重）。
（二）按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾
經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊 問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符 ，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響 其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資 參照。查被告謝登淵就其所犯如附表一、二、三所示之各 犯行，均於檢察官偵訊及本院審理時，曾就前揭所示之各 次犯行自白在卷，從而其所犯如附表一、二、三所示之各 次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。其中就法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，係 先加後減之。
（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按 販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查 被告謝登淵如附表一、二所示販賣第一級毒品海洛因部分 之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬 不當，應予非難，然被告謝登淵本案販賣第一級毒品之對 象、次數、所得非多、數量應甚微，情節尚非嚴重，所販 售之對象為慣習施用毒品者，再者，被告謝登淵亦染有施 用毒品之惡習，而毒癮戒除並非易事，吸毒者收入常不足
支應購毒，故鋌而走險，以毒養毒，人為物役，莫甚於是 ，其對社會治安及國民健康之危害程度，顯然難以與長期 大量販賣毒品之大毒梟比擬，是從被告謝登淵犯案情節觀 之，其販賣第一級毒品之犯行，倘仍遽處以最低刑度無期 徒刑，不免苛酷，縱經前述依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑後，最輕本刑仍達15年以上有期徒刑（刑法 第65條第2 項參照），猶屬情輕法重，且難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其 上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條規定，酌予遞減輕其刑，其中就法定刑為死刑、無期 徒刑以外部分，係先加後遞減輕其刑。至被告謝登淵除販 賣第一級毒品海洛因外，亦兼販賣第二級毒品甲基安非他 命、轉讓第一級毒品海洛因，此部分本院審酌其偵、審自 白而依法減刑如前，尚難認有何科以最低度刑仍有情輕法 重，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌 減其刑，附此敘明。
（四）至於被告謝登淵雖辯稱：其於偵查階段供出毒品上游為顏 瑋廷、簡志成，希望請求減刑云云；及其辯護人陳稱被告 謝登淵曾於偵查中供出毒品來源，請依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕或免除其刑等語，惟查：顏瑋廷部 分並未查獲其販賣毒品之相關事證，有臺灣彰化地方法院 檢察署101 年7 月31號彰檢文和101 偵6309字第32184 號 函可稽（見本院498 號卷一第294 頁）；另簡志成部分， 係檢察官偵辦被告謝登淵及同案被告周雅婷本件販毒案時 ，監聽獲悉被告謝登淵與簡志成互傳之簡訊內容，經提示 予被告謝登淵閱覽後，被告謝登淵始證稱曾與同案被告周 雅婷前往特定地點購買毒品等節，有同署101 年9 月6 日 彰檢文和101 偵6765字第37700 號函（見本院498 號卷一 第341 頁），是以檢察官乃依本件通訊監察結果而先掌握 簡志成販毒嫌疑，已難謂係被告謝登淵提供情資「因而」 查獲，再者，簡志成販賣毒品犯嫌經同署檢察官提起公訴 後，業經本院以101 年度訴字第955 號判決無罪確定，有 該判決書在卷可稽，並經本院調取該案卷宗核閱無誤，自 無所謂查獲販毒犯行可言。是偵查機關既未因被告謝登淵 之供述而查獲其所指認之毒品來源，自無從對其再依同條 例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，附此敘明。三、爰審酌被告謝登淵均知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例所列之毒品，甲基安非他命亦是藥事法列管之禁藥 ，並經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案如附表一、
二所示之販賣第一、二級毒品及附表三所示轉讓第一級毒品 與禁藥等犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外， 並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟 、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣 對象可能面臨之困境，尤以被告身染毒癮，更應知之甚稔， 實應嚴懲，惟被告於偵查及本院審理中坦認全部犯行，犯後 態度尚可，非全無悔意，並斟酌被告為賺取購毒花費之犯罪 動機與目的，及販賣毒品之種類、數量、次數、所獲取之利 益非鉅，兼衡其智識程度、素行等一切情狀，分別量處被告 如附表一、二、三「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑 如主文所示，以示懲儆。又被告為本件各犯行後，刑法第50 條雖已修正施行，該條增列併合處罰之例外與受刑人之聲請 權，惟對於本案而言，不論修正前後，均應併合處罰之，此 部分自無新舊法比較適用之問題，併此指明。
四、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條 第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查：
（一）被告謝登淵就附表一、二各次販毒實際所得款項雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，以其實際 收取的價款為限，於各該罪項下諭知沒收，如全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之。又共同正犯犯罪所得之財 物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而 合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產 抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故 各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告 共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之， 是就被告謝登淵於附表二與周雅婷共同販賣第一級、第二 級毒品之販賣毒品所得，應宣告其與共同正犯周雅婷間連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償 之。
（二）扣案之NOKIA 牌行動電話1 具為被告謝登淵所有，用以搭 配自其母借用之門號0000000000號SIM 卡1 枚，供聯絡販 賣、轉讓毒品之用，業據被告謝登淵坦認無訛（見本院 498 號卷二第174 頁背面、卷三第53頁），再由附表四之 通訊監察譯文顯示確有聯絡之情，是該扣案之NOKIA 牌行 動電話1 具，為被告謝登淵所有供犯販賣、轉讓毒品所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 謝登淵所犯各該犯行下宣告沒收。扣案之APPOLO牌行動電 話1 具搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚，以及OKWAP 牌 行動電話1 具搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚，均為被 告謝登淵所有，用來聯絡販賣、轉讓毒品之用，已據被告 謝登淵供承無誤（見本院498 號卷二第174 頁背面、卷三 第53頁），核與附表四之通訊監察譯文顯示有聯絡之情相 符，是該扣案之APPOLO牌行動電話1 具及門號0000000000 號SIM 卡1 枚、OKWAP 牌行動電話1 具及門號0000000000 號SIM 卡1 枚，均為被告謝登淵所有供販賣毒品所用之物 ，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告謝 登淵各該犯行下宣告沒收。
（三）扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 包、塑膠鏟管1 個，為被 告謝登淵所有，供販賣毒品時秤重分裝所用，業據其於本 院審理時供陳在卷（見本院498 號卷二第174 頁背面、卷 三第53頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項，於被 告謝登淵所犯各該附表一、二之罪刑項下，宣告沒收。二、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第 3337號判決參照）。查本件自被告謝登淵身上扣得之粉塊狀
粉末2 包含有第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重2.73公 克），透明結晶10包含有第二級毒品甲基安非他命成分（合 計驗餘淨重13.2101 公克），分屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，已如上 述，且是被告謝登淵販賣所餘，並據其坦認屬實（見本院 498 號卷二第174 頁背面、卷三第53頁），是應於被告謝登 淵最後一次販賣第一級、第二級毒品罪名項下即附表一編號 17，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收 銷燬，又上揭盛裝海洛因、甲基安非他命之夾鏈袋因直接包 覆該毒品，與之難以完全析離，應整體視之為毒品，併予宣 告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品海洛因、甲基安非他命既已 滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
三、至扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告謝登淵自其 不知情之母借來使用，雖有用以聯絡販賣、轉讓毒品，然非 其所有之物；以及其餘扣案物品，與被告謝登淵之犯行均無 關聯，皆據被告於本院審理時坦認無訛（見本院498 號卷二 第174 頁背面、卷三第53頁），核與沒收要件不符，爰均不 予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：一、被告謝登淵另於101 年2 月19日1 時許 ，持門號0000000000號行動電話與鄭碧娥持用之門號000000 0000號行動電話聯絡買賣毒品事宜並約定見面地點後，在彰 化縣北斗鎮工業區路邊，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包 予鄭碧娥，並收取價金1 千元（即追加起訴書附表編號四④ ）；二、被告謝登淵基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 101 年4 月5 日上午8 時40分許，在彰化縣二林鎮華倫里挖 仔路與二溪路口，欲販賣第一級毒品海洛因予謝保桐，因遭 現場埋伏警員欄查，謝保桐旋即逃逸，未及交付，被告謝登 淵此次販賣第一級毒品海洛因之犯行因而未遂（即起訴書犯 罪事實欄一末段）。因認被告謝登淵另分別涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪嫌、同 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判
例自明。又按被告之任意性自白，與事實相符者，始得為證 據，且被告或共犯之自白不得為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條第1 項、第2 項規定意旨可參。而依行為階段理論立 場觀之，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯 罪構成要件之行為而言，毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內 容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦 即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項 販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第 2248號、99年度台上字第5210號判決意旨可參）。參、公訴意旨認被告謝登淵涉嫌於上揭時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予鄭碧娥，無非係以被告謝登淵之自白、證人即 購毒者鄭碧娥於警詢及偵查之證述、附表四編號9(2)之通訊 監察譯文為主要論據；涉嫌於上揭時、地販賣第一級毒品海 洛因予謝保桐未遂，無非係以被告謝登淵之自白、證人即現 場查緝員警曾永宏、鄭川達、王耀緯於偵訊之證述、證人即 購毒者謝保桐之妻王麗秋（與謝保桐共乘同車）於警詢及偵