臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第416號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳樂明
陳凱明
上 一 人
選任辯護人 楊靖儀律師
上列被告等因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第8102、8232號），本院判決如下：
主 文
陳凱明犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑肆年。
陳樂明犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳凱明與陳樂明2 人為兄弟，2 人間具有家庭暴力防治法第 3 條第4 款所定之家庭成員關係，雙方於民國101 年8 月21 日下午4 時30分許，在陳凱明位於屏東縣萬巒鄉○○村○○ 路00號住處前，因故發生爭執，陳樂明因見陳凱明欲離去不 願對談，乃基於傷害之犯意，進而拉扯及毆打陳凱明，致陳 凱明因而受有前額顏面抓痕1 ×0.1 公分、顱頂頭皮壓痛、 兩顴頰壓痛、左肩部壓痛（外觀皆無明顯外傷）及下唇、右 側處挫傷瘀腫0.5 公分×0.5 公分之傷害。陳凱明與陳樂明 之母陳林運妹見狀乃自後方抱住陳樂明，致陳樂明因而重心 不穩跌倒在地，陳凱明見狀後，其主觀上雖無預見，但客觀 上能預見眼睛為人體臉部重要且脆弱、容易受傷之部位，如 遭到重力猛擊，極可能因重擊之力道傷及眼睛部位，致生視 覺機能完全喪失或嚴重減損之重傷害結果，仍基於傷害之犯 意，撿拾放置一旁之木製土地界樁1 支，猛力戳擊陳樂明頭 、臉部，造成陳樂明受有右眼眼球破裂，伴有眼內組織部分 損失，玻璃體出血，視網膜剝離併視網膜缺損，已達右眼視 能毀敗之重傷害結果。
二、案經陳凱明、陳樂明分別訴由屏東縣政府警察局內埔分局報 告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄 對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞
證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當 事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查： 證人即告訴人陳凱明於警詢中之證述，對被告陳樂明而言； 及證人即告訴人陳樂明於警詢中之證述，對被告陳凱明而言 ，均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告陳凱明及其辯 護人、被告陳樂明均不同意作為證據（見本院卷第79頁及第 221 頁），檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159 條 之2 、之3 、之4 所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭 法律規定，上揭證人即告訴人陳凱明於警詢中之證述，對被 告陳樂明而言；及證人即告訴人陳樂明於警詢中之證述，對 被告陳凱明而言，均無證據能力，不得作為判斷之依據。然 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接 作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第16 6 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行 反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之 法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑 定人陳述之證明力（最高法院94年臺上字第6881號判決要旨 參照）。準此，上揭證人即告訴人陳樂明、陳凱明於警詢時 所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據， 但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或 鑑定人陳述之證明力，併此敘明。
二、被告陳樂明、被告陳凱明與其辯護人對其餘卷附具傳聞證據 性質之證據，均表示無意見（見本院卷第79頁及第221 頁） ，且均迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法 第159 條之5 第2 項之規定，視為被告2 人均已同意援引作 為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節 ，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳樂明矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊都沒有動 手云云。經查：
㈠、被告陳樂明與證人即告訴人陳凱明確有於上開時、地發生 爭執等情，為被告陳樂明於警詢中自承：因為陳裕明生病 想回屏東縣萬巒鄉○○村○○路00號的老家休養，但是證 人即告訴人陳凱明堅決不肯，所以伊就為了這件事跟證人 即告訴人陳凱明起了衝突等語（見警卷第11頁），核與證 人即告訴人陳凱明於偵查中證稱：被告陳樂明跟伊講陳裕 明要回來住的事，伊往外走，被告陳樂明就將伊拉回來，
被告陳樂明從後面抓住伊的衣領，用手打伊的頭，不讓伊 走等語（見偵8232卷第9 頁）；及證人陳林運妹於偵查中 證稱：當時告訴人陳凱明要外出，被告陳樂明就把告訴人 陳凱明抓回來等語（見偵8232卷第11頁）之情節均大致相 符，此部分之事實堪信為真。被告陳樂明雖辯稱：伊都沒 有動手云云，然被告陳樂明確有為阻止證人即告訴人陳凱 明離去而動手拉證人即告訴人陳凱明乙情，業據證人即告 訴人陳凱明證述如前，核與證人陳林運妹於偵查中證稱： 當時證人即告訴人陳凱明要出去，被告陳樂明就拉住證人 即告訴人陳凱明，然後證人即告訴人陳凱明就被拉回來， 被告陳樂明有徒手打證人即告訴人陳凱明，他們相互拉扯 等語（見偵8232卷第11頁），及於本院審理中證稱：證人 即告訴人陳凱明要出去，被告陳樂明不讓證人即告訴人陳 凱明出去，就拉住證人即告訴人陳凱明，並用手打證人即 告訴人陳凱明的頭等語（見本院卷第239 頁）相符，衡情 被告陳樂明與證人即告訴人陳凱明當時已因故發生爭執， 而在證人即告訴人陳凱明拒不溝通而欲離去的當下，被告 陳樂明因而有出手拉扯證人即告訴人陳凱明不讓其離去之 舉動並非有悖於常情，從而因認證人即告訴人陳凱明及證 人陳林運妹上開證述為真，被告陳樂明當時確有出手拉扯 證人即告訴人陳凱明無訛。
㈡、又被告陳樂明雖辯稱：伊根本沒有動手，證人即告訴人陳 凱明的傷不知道是哪裡來的云云，然證人即告訴人陳凱明 於事發稍後（即101 年8 月21日下午4 時54分許），隨即 前往國仁醫院急診，經醫師診斷確受有前額顏面抓痕1 × 0.1 公分、顱頂頭皮壓痛、兩顴頰壓痛、左肩部壓痛（外 觀皆無明顯外傷），及下唇、右側處挫傷瘀腫0.5 公分× 0.5 公分之傷害等情，亦有國仁醫院診斷證明書（見警卷 第21頁）在卷可查，而衡以證人即告訴人陳凱明前往醫院 驗傷之時間距離案發時間並非過久，且上述經國仁醫院醫 師診斷之證人即告訴人陳凱明受傷部位，均集中於肩膀以 上，而與前開證人即告訴人陳凱明及證人陳林運妹所證稱 被告陳樂明有拉扯證人即告訴人陳凱明衣領及打證人即告 訴人陳凱明頭部之證述相合；又證人即告訴人陳凱明上開 傷勢均極為輕微，而酌以證人即告訴人陳凱明於偵查中證 稱：伊往外走，被告陳樂明就將伊拉回來，被告陳樂明從 後面抓住伊的衣領，用手打伊的頭，不讓伊走等語（見偵 8232卷第9 頁），可知被告陳樂明當時既僅係為了阻止證 人即告訴人陳凱明離開現場之目的，進而動手傷害證人即 告訴人陳凱明，衡情被告陳樂明下手應不會太重，故從證
人即告訴人陳凱明上開傷勢之位置及程度觀之，因可認證 人即告訴人陳凱明案發當日，確有因被告陳樂明之拉扯行 為致受有上開傷害無訛。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告陳樂明犯行堪以認定，應 予依法論科。
二、訊據被告陳凱明矢口否認有何傷害致重傷犯行，辯稱：伊是 被告訴人陳樂明打，伊沒有還手云云。經查：
㈠、證人即告訴人陳樂明於事發當日（即101 年8 月21日）即 前往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院就診，並於101 年8 月21日至同年月26日間在該院住院治療，有該院101 年8 月26日診斷證明書（見警卷第20頁）在卷可查，又於 101 年8 月27日轉往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 就診，並於101 年8 月28日進行手術，於101 年9 月5日 出院，且於經上開治療後，仍受有右眼眼球破裂（診斷證 明書漏載「球」），伴有眼內組織部分損失，玻璃體出血 ，視網膜剝離併視網膜缺損之傷害等情，亦有該院101 年 11月5 日診斷證明書（見偵8232卷第28頁）附卷可稽，此 部分之事實應堪認定。再按刑法於94年2 月2 日修正時， 其第10條第4 項關於重傷之規定，增列「嚴重減損」視能 、聽能、語能、味能、嗅能與一肢以上機能之情形，使嚴 重減損機能與完全喪失效用之毀敗機能並列，均屬重傷態 樣。而所謂嚴重減損，觀其修正之立法理由，既謂依修正 前刑法第10條第4 項，視能、聽能等機能，須至完全喪失 ，始符合該規定之重傷要件，如僅減損甚或嚴重減損，並 未完全喪失效用者，縱有不治或難治，因不符合該要件， 且亦不能適用同條項第6 款規定，仍屬普通傷害，此與一 般社會觀念已有所出入，且機能以外之身體或健康，倘有 重大不治或難治之傷害，依同條項第6 款規定則認係重傷 ，二者寬嚴不一，殊欠合理，故基於刑法保護人體機能之 考量，並兼顧刑罰體系之平衡，自宜將嚴重減損機能納入 重傷範圍等語。是舉凡對上開各項機能有重大影響，且不 能治療或難於治療之情形，應認均構成重傷（最高法院10 1 年度臺上字第6144號判決參照），而證人即告訴人陳樂 明上開所受傷害，依證人即告訴人陳樂明出院病情及臨床 經驗研判，其右眼視力未來復原之機率極微，應達毀敗一 目視能之程度等情，亦有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院102 年7 月8 日（102 ）長庚院高字第C63268號函（ 見本院卷第109 頁）等在卷可考，揆諸上開最高法院判決 意旨，認證人即告訴人陳樂明所受傷勢已符合刑法第10條 第4 項所稱之重傷至明。
㈡、據證人即告訴人陳樂明於偵查中證稱：當時在老家門口， 伊的媽媽陳林運妹抱住伊，伊就跌倒了，因為伊有腕隧道 症候群，所以無法施力，當時伊在掙扎還沒辦法起身，伊 的媽媽壓在伊後背上，然後感覺有人敲伊的頭，伊的眼睛 一陣刺痛，後來伊的媽媽把伊放開，伊的兒子陳旻暉剛好 進來，就帶伊去就醫，伊要離開時，被告陳凱明還有說「 你們再回來一次，我就要打你一次」等語，事後有去找被 告陳凱明打伊的棒子，是個界樁等語（見偵8232卷第23頁 ），於本院審理中證稱：當時被告陳凱明要離開，伊擋住 他，伊的母親陳林運妹就抱住伊，伊與母親就跌倒在地， 伊的母親抱伊抱得很緊，伊沒辦法掙脫開來，後來感覺眼 睛一陣刺痛，然後伊的母親才放開伊，伊手一摸發現都是 血，當時伊與母親是一起跌倒，伊不確定母親有沒有壓在 伊身上，伊後面又沒有長眼睛，沒有看到母親的動作，總 之伊的感覺就是被母親抱住，然後跌倒，動不了，伊不知 道伊的眼睛是怎麼受傷的，伊並沒有看到被告陳凱明拿木 樁戳伊，是證人陳旻暉告訴伊的等語（見本院卷第224 至 227 頁、第231 頁及第235 頁）；證人陳旻暉於偵查中證 稱：當時伊去領錢剛好開車回來，就看到伊的奶奶陳林運 妹壓在證人即告訴人陳樂明身上，伊奶奶從後面抱住證人 即告訴人陳樂明，並壓在證人即告訴人陳樂明身上，伊有 看見被告陳凱明拿木棒刺證人即告訴人陳樂明的頭，後來 被告陳凱明看到伊回來了，就把木棒丟到一邊，被告陳凱 明當時有說「你們不要回來了，不然見一次，打一次」等 語，伊看到證人即告訴人陳樂明右眼都是血，伊就趕快帶 證人即告訴人陳樂明上車，整個過程中證人即告訴人陳樂 明都沒有起身，是伊的奶奶離開後，證人即告訴人陳樂明 才起身的等語（見偵8232卷第23頁反面至第24頁），及於 本院審理中證稱：伊當時領完錢回家，到門口時就看到證 人即告訴人陳樂明和證人陳林運妹在地上，被告陳凱明手 上拿土地界樁，一直往前動，當時被告陳凱明站在證人即 告訴人陳樂明前面，伊進去後，被告陳凱明馬上就把土地 界樁往後丟，大聲對伊說，不要再回去，不然見一次打一 次，然後伊就趕快送證人即告訴人陳樂明去醫院，當時伊 看到證人即告訴人陳樂明和證人陳林運妹的情形是像疊羅 漢一樣，證人陳林運妹是壓在證人即告訴人陳樂明身上， 被告陳凱明有戳動的動作，靠近的時候伊才知道被告陳凱 明拿的是土地界樁，伊是有看到被告陳凱明戳的動作，但 是怎麼戳的伊不知道，但伊確實有看到證人陳林運妹壓在 證人即告訴人陳樂明身上，及被告陳凱明拿木樁戳證人即
告訴人陳樂明的動作等語（見本院卷第254 至258 頁及第 260 頁）；證人魏婉如於偵查中證稱：當時證人即告訴人 陳樂明叫證人陳旻暉去領錢給奶奶陳林運妹，所以伊就和 證人陳旻暉出去了，回來時剛好看到證人陳林運妹壓住證 人即告訴人陳樂明，被告陳凱明手上拿尖尖的木製器具， 被告陳凱明看到伊和證人陳旻暉後，就將手上的東西丟掉 ，伊叫證人陳旻暉趕快帶證人即告訴人陳樂明去醫院，當 時被告陳凱明就對伊說「你們不要再來了，再來就打你們 」等語，當時他們在吵什麼伊不知道，也沒有看到被告陳 凱明和證人即告訴人陳樂明互毆，伊看到的時候就是證人 陳林運妹和證人即告訴人陳樂明都在地上，被告陳凱明在 證人即告訴人陳樂明前面，證人即告訴人陳樂明的眼睛有 流血和翻出來等語（見偵8232卷第49至50頁），及於本院 審理中證稱：伊當時是看到證人即告訴人陳樂明坐在地上 ，證人陳林運妹有壓在證人即告訴人陳樂明身上，伊確實 有看到被告陳凱明拿1 個木棍，然後伊有看到被告陳凱明 揮木棍的動作，然後要走的時候，被告陳凱明有說不要再 被他看到，不然看見一次打一次的話等語（見本院卷第26 7 頁、第269 頁、第271 至273 頁及第275 頁），是互核 上開證人即告訴人陳樂明、證人陳旻暉、魏婉如之各該證 言，其等之證述情節均大致相符，並無何互相矛盾之處， 應均可信為真。再綜合上開證人即告訴人陳樂明、證人陳 旻暉、魏婉如之各該證言，應可認案發當時應係證人陳林 運妹因故自後方抱住證人即告訴人陳樂明，加以證人即告 訴人陳樂明患有腕隧道症徵候群（此有新北市聯合醫院10 1 年11月14日診斷證明書在卷可證，見偵8232卷第27頁） ，手無法施力以掙脫證人陳林運妹，因而致證人陳林運妹 與證人即告訴人陳樂明2 人因重心不穩而一同跌倒在地， 證人陳林運妹乃壓倒在證人即告訴人陳樂明身上，被告陳 凱明見狀乃持土地界樁之尖端朝證人即告訴人陳樂明頭部 刺去而傷及證人即告訴人陳樂明之右眼，因而致證人即告 訴人陳樂明受有右眼眼球破裂，伴有眼內組織部分損失， 玻璃體出血，視網膜剝離併視網膜缺損之傷害，嗣被告陳 凱明因見證人陳旻暉及魏婉如歸來，乃將手中之土地界樁 丟棄，並由證人陳旻暉帶同證人即告訴人陳樂明前往就醫 始離開現場至明。
㈢、被告陳凱明雖辯稱：證人即告訴人陳樂明前後說詞不一， 可見證言不可信，且證人即告訴人陳樂明比母親身材壯碩 許多，不可能將證人即告訴人陳樂明壓住，況若母親將證 人即告訴人陳樂明壓住，伊打證人即告訴人陳樂明可能會
打到母親，所以伊根本不可能會這樣做云云。然查：證人 即告訴人陳樂明固曾於偵查中證稱：伊的媽媽陳林運妹從 側面把伊抱住，媽媽把伊扯跌倒，伊沒有辦法起來，當時 伊與媽媽都倒在地，伊正面朝下，伊媽媽壓在伊後背上， 伊沒有辦法活動，後來伊覺得伊的頭有人敲，伊就感覺眼 睛一陣刺痛，伊就對媽媽說伊的眼睛瞎了等語（見偵8232 卷第23頁），及於本院審理中證稱：伊的母親從右側環抱 伊，跌倒時伊的臉朝下，伊媽媽也跟著伊倒下，伊不知道 媽媽有沒有壓在伊身上等語（見本院卷第225 至226 頁） ，從而對於跌倒後證人陳林運妹是否確有壓在其身上乙情 ，證人即告訴人陳樂明於偵查及本院審理中前後確有所不 同之處，惟參以證人即告訴人陳樂明於本院審理中證稱： 依照伊的感覺，伊就是被抱住，然後跌倒動不了，至於媽 媽有沒有壓住伊，因為伊後面沒有長眼睛，所以沒有看見 等語（見本院卷第231 頁），可見證人即告訴人陳樂明於 本院審理中改證稱：伊不知道媽媽有沒有壓在伊身上等語 （見本院卷第226 頁），僅係對於眼睛未見之事不敢輕易 為肯定之言，亦不貿然就未親眼所見之事單憑己身之感覺 任意為證述而已，從而由此可知證人即告訴人陳樂明上開 於本院審理中所為不確定是否被證人陳林運妹壓住之證言 ，乃係基於證人即告訴人陳樂明對於具結作證乙事之慎重 ，僅就其親身眼見之事為肯定之證言，尚難以此認證人即 告訴人陳樂明有推翻其己身偵查中證言之意。況細觀證人 即告訴人陳樂明對於其為何跌倒之原因及其跌倒後之狀態 ，於偵查至本院審理中均證稱係「遭證人陳林運妹自側面 抱住」及「跌倒後是面朝下」，從而可認證人即告訴人陳 樂明對於己身當時之狀態，始終證述相合，益加可證證人 即告訴人陳樂明之證言為可信，而衡情證人即告訴人陳樂 明係遭證人陳林運妹抱住而跌倒，證人陳林運妹因而跌在 證人即告訴人陳樂明身上亦合常情，加以證人陳林運妹確 有壓在證人即告訴人陳樂明身上乙情，業經證人陳旻暉及 魏婉如證述在卷業如前述，是可認證人即告訴人陳樂明之 證言為真，並無何悖於真實之處。又證人即告訴人陳樂明 身高為172 公分，體重超過100 公斤乙情，業據證人即告 訴人陳樂明於本院審理時證述在卷（見本院卷第228 頁） ，而證人陳林運妹則為女性，一般而言不論體型或力氣均 會比證人即告訴人陳樂明小得多，亦屬合理，然證人陳林 運妹當時既已抱住證人即告訴人陳樂明，而證人即告訴人 陳樂明既患有腕隧道症候群業如前述，從而在證人即告訴 人陳樂明無法單單用手施力以掙開證人陳林運妹之環抱的
情況下，改以全身扭動之方式嘗試掙脫證人陳林運妹，進 而因重心不穩而跌倒，亦非悖於常情。同時也正是因為證 人即告訴人陳樂明與證人陳林運妹有體型上之差異，才會 使得證人即告訴人陳樂明在己身跌倒之時，其龐大的身軀 倒下的力道亦致當時抱住證人即告訴人陳樂明之證人陳林 運妹一同跌倒，從而益加可證證人即告訴人陳樂明之證言 確屬可信。再者，被告陳凱明乃係持土地界樁攻擊證人即 告訴人陳樂明業經認明如前，可見當時被告陳凱明與證人 即告訴人陳樂明所在位置之距離並非遙遠，加以證人即告 訴人陳樂明身高為172 公分，體重超過100 公斤，其身形 確較一般人龐大，是縱使證人陳林運妹與證人即告訴人陳 樂明一同跌倒在地，然被告陳凱明係在近距離攻擊的情況 下攻擊大體型之證人即告訴人陳樂明，目標極為明顯，實 在不太容易有失手誤打中證人陳林運妹之虞，故被告陳凱 明此部分所辯均不可採，尚難以此否定證人即告訴人陳樂 明證言之證明力。
㈣、被告陳凱明又辯稱：證人陳旻暉的說詞亦有重大瑕疵，對 於伊究竟是用1 隻手還是2 隻手前後證述不一，且均係維 護證人即告訴人陳樂明之語，況證人陳旻暉當時人在車內 ，可能因車內視線受阻而誤判云云。然查：證人陳旻暉確 曾於偵查中證稱：伊有看到被告陳凱明雙手拿木棒一直刺 證人即告訴人陳樂明的頭等語（見偵8232卷第24頁），復 於本院審理中證稱：伊進去時看到被告陳凱明2 手都拿界 樁，但沒辦確定是用哪一隻手戳等語（見本院卷第261 頁 及第264 頁），從而證人陳旻暉對於被告陳凱明確實係2 手都均持界樁乙情，於偵查及本院審理中均證述相符，並 未有何不一之處。且倘證人陳旻暉確實有蓄意維護證人即 告訴人陳樂明以誣陷被告陳凱明之意，對於整個過程應該 要一口咬定，並且指證歷歷，然證人陳旻暉於本院為證言 時，卻未如此為之，對於被告陳凱明的傷害行為，證人陳 旻暉僅證稱：伊有看到戳的動作，但是有距離，所以被告 陳凱明怎麼戳伊不知道等語（見本院卷第258 頁），且對 於不確定之事亦誠實回答：看不清楚證人即告訴人陳樂明 的頭朝哪裡，手是不是伸在地上也不清楚，亦不清楚證人 魏婉如有沒有看到過程等語（見本院卷第257 頁、第260 頁及第263 頁），從而可認證人陳旻暉並非為維護證人即 告訴人陳樂明始為前開被告陳凱明確有持土地界樁攻擊證 人即告訴人陳樂明之證言，上開證言乃證人陳旻暉基於其 所確知之事而為，而屬可信。至被告陳凱明辯稱：證人陳 旻暉當時人在車內，可能因車內視線受阻而誤判云云部分
，證人陳旻暉當時確係正在駕車乙情，業據證人陳旻暉證 述在卷（見本院卷第257 頁），然被告陳凱明並未能舉證 或說明駕車之證人陳旻暉的視線究係受何物阻攔而有誤判 可能，況倘駕駛座之視線無故就會有受阻進而致駕駛誤判 之情形，那世界上根本就不應該有汽車行駛在馬路上，否 則危險之高實與殺人機器無異，可見被告陳凱明此部分所 辯實屬謬論，加以駕車本即須專注注視前方，更加可證證 人陳旻暉確實親眼看見被告陳凱明有持土地界樁攻擊證人 即告訴人陳樂明之行為至為酌明。
㈤、被告陳凱明復辯稱：證人魏婉如雖於偵查中證稱有看見伊 戳證人即告訴人陳樂明，惟已於本院審理中證稱沒有看見 伊戳證人即告訴人陳樂明，可見證人魏婉如之證言不可信 云云。經查：證人魏婉如確於偵查中證稱：看見被告陳凱 明拿尖尖的木製器具往證人即告訴人陳樂明的頭部戳等語 （見偵8232卷第49頁），復於本院審理中改證稱：伊是聽 證人陳旻暉講的等語（見本院卷第272 頁）。然據證人魏 婉如於本院審理中證稱：現在時間過比較久了，應該是當 時偵查講得比較實在等語（見本院卷第267 頁），且衡以 案發（即101 年8 月21日）迄本院審理期日（即102 年11 月14日）已逾1 年，證人魏婉如對於當時情形有記憶消退 、模糊之情，進而為與偵查中不符之證言，亦合於常情， 然證人魏婉如在事情久遠，記憶已模糊之情況下，仍於本 院審理中證稱：伊確實有看到被告陳凱明拿尖尖的東西揮 的動作，且離開時被告陳凱明確實有說不要再讓他看到， 不然看見一次打一次等語（見本院卷第273 至275 頁）明 確，加以證人魏婉如與證人陳旻暉在本院審理時早已分手 而不聯絡（業據證人魏婉如證述在卷，見本院卷第274 頁 ），衡情證人魏婉如實無偏袒證人陳旻暉之父（即證人即 告訴人陳樂明）之必要，可見被告陳凱明當時確實手持有 尖物，並有揮動該尖物之舉無訛，而綜合前開證人陳旻暉 與證人即告訴人陳樂明之證言，應可認被告陳凱明確實有 持土地界樁攻擊證人即告訴人陳樂明無訛。
㈥、被告陳凱明另辯稱：當時伊的母親陳林運妹全程在場，證 人陳林運妹所證述係證人即告訴人陳樂明為搶回土地界樁 而導致自傷之證言才屬可信云云。然查：證人陳林運妹確 於偵查中證稱：被告陳凱明當時係被證人即告訴人陳樂明 壓在地上，證人即告訴人陳樂明左手掐住被告陳凱明脖子 ，被告陳凱明快沒氣了就用左手拿起棍子，然後證人即告 訴人陳樂明就用右手搶棍子結果就弄到自己的右眼等語（ 見偵8232卷第11頁），及於本院審理中證稱：當時是被告
陳凱明被掐到不能呼吸，然後不知道那隻手拿到棍子，後 來證人即告訴人陳樂明要搶棍子才自己弄到眼睛等語（見 本院卷第239 頁），惟被告陳凱明於偵查中自承：伊是用 右手拿木棍等語（見偵8232卷第12頁）而與證人陳林運妹 於偵查中所證稱：被告陳凱明快沒氣了就用左手拿起棍子 等語（見偵8232卷第11頁）不符，況證人即告訴人陳樂明 患有腕隧道症候群業如前述，是證人即告訴人陳樂明實無 力氣自被告陳凱明手中搶下木棍至明。加以證人陳林運妹 係與被告陳凱明同住於屏東縣萬巒鄉○○村○○路00號， 有證人陳林運妹及被告陳凱明之資料在卷可憑（見本院卷 第238 頁及第219 頁），是縱使證人即告訴人陳樂明與被 告陳凱明均同為證人陳林運妹之子，證人陳林運妹對於同 住之子感情更深且更為偏愛亦屬常情，況前開證人即告訴 人陳樂明、證人陳旻暉、魏婉如之證言均確屬真實業經本 院認明如前，而證人陳林運妹所證述之情節實與前開3 位 證人之證述情節實相差過大，益加可證證人陳林運妹所為 之證述，確係為維護被告陳凱明之偏袒之詞而不可採信。 ㈦、被告陳凱明末辯稱：是證人即告訴人陳樂明先攻擊伊的頭 部，伊才基於正當防衛傷到證人即告訴人陳樂明云云。經 查：按正當防衛須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院 30年上字第1040號判例意旨參照），而被告陳凱明當天確 受有前額顏面抓痕1 ×0.1 公分、顱頂頭皮壓痛、兩顴頰 壓痛、左肩部壓痛（外觀皆無明顯外傷），及下唇、右側 處挫傷瘀腫0.5 公分×0.5 公分之傷害乙情，固經認明如 前，然觀諸證人即告訴人陳樂明所受傷勢，乃係右眼眼球 破裂，伴有眼內組織部分損失，玻璃體出血，視網膜剝離 併視網膜缺損之傷害等情，亦經本院認明如前，是證人即 告訴人陳樂明傷勢明顯較被告陳凱明嚴重許多，可見被告 陳凱明下手傷害證人即告訴人陳樂明之際，已非單純基於 排除對方不法侵害所為，而係基於傷害之犯意為之，應可 認定。況被告陳凱明動手傷害證人即告訴人陳樂明之際， 證人即告訴人陳樂明已跌倒在地乙情業經認明如前，揆諸 前開判例意旨，被告陳凱明之行為乃係侵害已過去之報復 行為，尚無成立正當防衛之可能，而無解於被告陳凱明傷 害犯行之成立至明。
㈧、按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始
為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生 重傷之結果，亦係刑法第277 條第2 項後段普通傷害罪之 加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第27 8 條第1 項之重傷罪論科（最高法院59年臺上字第1746號 判例意旨參照）。次按重傷害之成立，以有毀敗或嚴重減 損他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或 嚴重減損他人身體機能之結果為要件，故個案中有關重傷 害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人 受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以 為判斷。經查，被告陳凱明與證人即告訴人陳樂明乃係一 時因故起爭執乙情，業經認明如前，則被告陳凱明非無可 能僅係一時氣憤，基於普通傷害之犯意，攻擊證人即告訴 人陳樂明之頭部，致不慎造成證人即告訴人陳樂明右眼受 有上開傷害；況檢察官亦無提出其他積極證據證明被告陳 凱明確係基於重傷害之犯意，攻擊證人即告訴人陳樂明之 右眼，基於有疑唯利被告之原則，本院尚難認被告陳凱明 於行為初始即具有使證人即告訴人陳樂明受重傷害之直接 或間接故意存在，應認被告陳凱明攻擊證人即告訴人陳樂 明之行為，係基於普通傷害之犯意，而非重傷害之故意。 ㈨、末按刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷罪，係對於犯 普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法 第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為要件（ 最高法院93年度臺上字第871 號判決意旨參照）。查被告 陳凱明起初雖無重傷害證人即告訴人陳樂明之犯意，然被 告陳凱明既有攻擊證人即告訴人陳樂明頭部之舉，徵諸一 般人之常識，在客觀上人體臉部、頭部有眼睛等脆弱部位 ，如對之出手猛力重擊，極可能因此傷害眼球，易致生視 覺機能完全喪失或嚴重減損之危害，即客觀上應能預見其 重傷結果之發生。被告陳凱明為思慮成熟之成年人，對此 結果，在客觀上顯有預見之可能性，主觀上卻疏未加以注 意防範，則被告陳凱明自無從解免其所為傷害行為，因而 致證人即告訴人陳樂明之右眼受重傷之結果，故依被告陳 凱明行為時之主觀犯意、行為方式、攻擊情節、證人即告 訴人陳樂明傷害部位及程度等因素綜合考量，足認被告陳 凱明行為所該當者，應係以普通傷害身體之故意，因未注 意致生重傷害之加重結果至明。
㈩、綜上所述，本件事證明確，被告陳凱明此部分之犯行洵堪 認定，應予依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實 施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力
罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法 律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款及第2 款分 別定有明文。查被告陳樂明、陳凱明為兄弟乙情，分別據被 告2 人供陳在卷（見本院卷第222 頁及偵8232卷第9 頁）， 故2 人間為2 親等之旁系血親關係，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員，而被告陳樂明上開傷害告訴人陳凱明 之行為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪；被告陳凱明所 為，則係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪，均 屬家庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴 力罪，公訴人未論及此項法律規定，容有疏漏，又因家庭暴 力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自分別應依刑 法第277 條第1 項之傷害罪及同法第277 條第2 項後段之傷 害致人重傷罪論科。又檢察官認被告陳凱明係犯刑法第278 條第1 項之重傷罪部分，尚有未合，業如前述，惟因本院認 定被告陳凱明之犯罪事實與公訴意旨所述之基本社會事實同 一，且本院業已於審理中當庭告知被告陳凱明罪名（見本院 卷第220 頁）而無礙其防禦權，是爰由本院就被告陳凱明犯 行部分依法變更起訴法條。爰審酌被告陳樂明不思循理性和 平方式解決問題，而與告訴人陳凱明發生爭執並致告訴人陳 凱明成傷，所為實不足取；及被告陳凱明於告訴人陳樂明已 跌倒在地並無再為攻擊行為可能之際，竟仍出手攻擊告訴人 陳樂明，並擊中告訴人陳樂明右眼，致告訴人陳樂明今後右 眼視能無法恢復，影響告訴人陳樂明日後之生活非小，所造 成之實害甚鉅，且被告2 人犯後均否認犯行，難認具有悔意 ，暨衡酌其等犯罪之情狀、動機、手段、素行、智識程度、 下手之輕重程度、各自所受傷勢等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並就被告陳樂明部分，諭知易科罰金之折算標 準。至扣案之土地界樁2 支，係證人即告訴人陳樂明於101 年8 月26日報案時所提供，有屏東縣政府警察局內埔分局扣 押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第17至19頁）在卷可憑， 並非於案發當日當場扣得，從而並無從證明扣案之土地界樁 2 支確實即為供被告陳凱明前開傷害證人即告訴人陳樂明所 用之物，且土地界樁係供劃分地界所用，理應為國家所有， 並非被告陳凱明所有之物，爰不予宣告沒收；另被告陳凱明 用以攻擊證人即告訴人陳樂明之土地界樁1 支，未據扣案， 且亦應為國家所有而非被告陳凱明所有之物，亦不予宣告沒 收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第2 項後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 潘怡珍
法 官 薛侑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 歐慧琪
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。