臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 戴大森
選任辯護人 林國漳律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101年度偵字第4492號），本院判決如下：
主 文
戴大森無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戴大森於不詳時、地，取得可擊發適用 子彈、具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍(槍枝管制 編號0000000000號、含彈匣2個)1支及具殺傷力之非制式子 彈7顆（下稱系爭手槍、子彈），竟基於持有可擊發適用子 彈、具有殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯意而未 經許可持有之。嗣於民國101年3月12日凌晨0時55分許，駕 駛車牌號碼0000-00號自小客車行經國道五號高速公路18.3 公里處為警攔查，並經警於前開查輛內扣得系爭手槍、子彈 。案經國道公路警察局第九警察隊報由臺灣臺北地方法院檢 察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴，因認被告戴大森涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又按無證據能力、未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第155條第2項 復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實 所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，最 高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可 資參照。
三、公訴意旨認被告戴大森涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍、子彈罪嫌，無非係以㈠扣案之系爭手槍、子彈、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、現場照 片52張、內政部警政署刑事警察局101年5月30日鑑字第0000 000000號鑑定書、㈡被告坦承系爭手槍、子彈係在被告駕駛
之自小客車內查獲、㈢證人周敏智之指證及書寫之陳述書、 ㈣內政部警政署刑事警察局102年3月4日刑鑑字第000000000 0號被告測謊鑑定書、102年4月19日刑鑑字第0000000000號 周敏智測謊鑑定書等為主要論據。訊據被告則矢口否認犯行 ，辯稱：伊與周敏智當日晚間相偕前往台北找綽號「阿龐」 之男子，系爭手槍、子彈係周敏智攜帶放置於伊車輛，嗣因 途中想起伊手機遺忘在羅東的檳榔攤內，所以就在礁溪交流 道先放周敏智下車去拿伊手機，伊則獨自前往台北，嗣於國 道五號高速公路上遭員警攔查，員警未經伊同意強行要求伊 打開該黑色包包，搜索同意書是事後回到警局才被員警要求 簽寫，實際上並未同意搜索，是遭違法搜索而起獲系爭手槍 、子彈等語。
四、經查，被告於101年3月12日凌晨0時55分許，駕駛車牌號碼0 000-00號自小客車行經國道五號高速公路18.3公里隧道內變 換車道，為警攔查，經員警在原放置於上開自小客車內之黑 色包包內查獲系爭手槍、子彈，及彈頭8顆、底火5條、鞭炮 1包、大麻（毛重10.5公克）、含海洛因煙頭1枝、K他命1包 （毛重10.05公克）、擦槍工具等物，嗣於被告所穿著長褲 口袋內扣得海洛因1包（毛重1.50公克），又於上開自小客 車駕駛座中央扶手內查獲子彈3顆、三角彈頭7顆、安非他命 1包（毛重0.30公克）、安非他命吸食器1組等情，除據被告 於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦言不諱，並有國道公路 警察局第九警察隊扣押物品目錄表（其中海洛因1包係在被 告身著長褲口袋內尋獲，業據員警、被告製作警詢筆錄時詢 問、供述在卷，該目錄表記載係在黑色包包內查獲應係誤載 ）、查獲現場及扣案物照片共52張在卷可稽（見101年度偵 字第6613號偵卷第33、16-28頁），堪以認定。又系爭手槍 、子彈，經內政部刑事警察局鑑定認定分別係具有殺傷力之 改造手槍、子彈，其餘扣案之彈頭8顆、底火、子彈3顆、三 角彈頭7顆則均不具殺傷力一情，亦有內政部刑事警察局101 年5月30日鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽，亦堪認 定。是本件所應審究者應為前揭國道公路警察局員警之搜索 是否合法？扣案之前揭系爭手槍、子彈是否足資認定為被告 所持有者？經查：
㈠按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司 法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之 製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日日公布，7月1日 施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意 之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後
順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押 筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或 稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分 別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生 效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先 查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆 錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能 在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之 製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載 搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。受搜索 人對其簽署自願受搜索之同意書面有所爭執，攸關是否出於 自願性同意之判斷及搜索所取得之證據有無證據能力之認定 ，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊或搜索人員已證述 非事後補簽同意書面，即駁回此項調查證據之聲請。該項證 據如係檢察官提出者，依刑事訴訟法第156條第3項之相同法 理，檢察官應就該自願性同意搜索之生效要件，指出證明之 方法（最高法院100年度台上字第7112號刑事裁判要旨）。 又者，刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜 索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人 有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜 索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意 識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明 身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有 參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意 或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不 當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院100年度台上字 第376號刑事裁判要旨）。是以，員警進行同意搜索時，於 形式上應經過受搜索人事前或當時之同意並簽立同意書，且 實質上必須出於受搜人自願性之同意。
㈡本件被告抗辯係遭違法搜索等語，而檢察官則提出勘查採證 同意書、國道公路警察第九警察隊搜索扣押筆錄為證（見10 2年度偵字第6613號偵卷第32-33、37頁），且傳訊證人即查 獲本件之國道員警葉承諭、盧建羽到庭作證。查本件查獲搜 索之過程，係因被告駕駛上開自小客車行駛於國道五號高速 公路隧道內變換車道，為國道公路警察局員警葉承諭、盧建 羽駕車攔停查問，被告下車時原攜帶一白色包包，經員警目 視車內副駕駛座下方另有一黑色包包，被告隨後上車將該黑 色包包亦隨身攜帶下車，此時獲報支援之其他員警到場，並 開始錄影，嗣經員警要求被告將該黑色包包打開後，發現其 內有系爭手槍、子彈等物，繼而以附帶搜索之方式搜尋被告
身體、上開自小客車，該勘查採證同意書係在將被告帶回警 局製作筆錄時始由被告簽立等情，業據證人即員警葉承諭、 盧建羽到庭證述在卷（見本院卷第59-64頁），是該勘採證 查同意書、搜索扣押筆錄應非於搜索當場所簽立，則被告當 時受搜索時究竟有無出於自願性同意顯有疑問。再者，經本 院勘驗搜索光碟，顯示被告將該黑色包包攜帶下車後，先打 開該白色包包倒出其內物件，並未立即將黑色包包打開，而 係持續與員警交談，嗣某一員警對被告被告朗讀權利後即稱 ：戴大森先生，剛剛在國道五號北上18公里處發現你變換車 道，將你攔下，發現你前科很多條，發現你有攜帶可疑的物 品，剛剛有一個包包給我們看，另一個不給我們看，發現非 常可疑，要給你實施搜索，這個部分，會在事後24小時內向 地檢署聲請搜索票，向你告知等語，並要求被告將該黑色包 包內物品倒出察看，隨即查獲系爭手槍、子彈，繼而搜索被 告身體、將被告雙手往後並上口銬等情，有本院當庭勘驗之 筆錄在卷可稽（見本院卷第84-87頁），據此，被告於員警 要求搜索該黑色包包時，未見其有何同意之舉，當係因員警 聲稱有權搜索、得事後聲請搜索票等語而被迫自行打開該黑 色包包倒出內容物供員警檢視。是雖證人葉承諭、盧建羽於 本院證稱被告當時有同意搜索云云，惟與前揭勘驗內容迥異 ，不足採信。是以，本件搜索應係未經被告同意所為，縱被 告於事後遭逮捕至警局製作筆錄時有簽署勘驗採證同意書、 搜索扣押筆錄，亦不能認其已有同意搜索之事實，且本件員 警於事後並無依刑事訴訟法第131條逕行搜索之規定向本院 陳報，況本件亦未符合逕行搜索之要件，是本件搜索自屬無 令狀之違法搜索甚明。
㈢按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規
定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背 法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜 索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） 。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生 之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據 之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然 性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情 狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上 字第664號刑事判例要旨參照）。本件搜索過程，員警係因 被告駕車交通違規而攔查，並無其他任何足認被告有現行犯 罪嫌疑或可資逮捕被告之事由，且依上開勘驗搜索光碟內容 ，係因員警向被告陳稱依法有權搜索、事後會向檢察官聲請 搜索票等語，被告始自行將該黑色包包內容物倒出檢視而遭 查獲，而事後製作筆錄時再由被告簽署勘查採證同意書等同 意搜索，顯不符合同意搜索之要件，亦無刑事訴訟法第131 條所謂逕行搜索之事由，況事後員警亦未依法陳報法院核准 ，則本件違法搜索，違背法定程序之程度不輕，且員警係受 偵查犯罪專業訓練之人，對於本案情節尚無構成逕行搜索事 由自不得推稱不知，稽之當時亦無何情況急迫或不得已之情 形，非不得即時向檢察官依法聲請搜索票，而侵害被告個人 隱私權利，雖被告持有系爭手槍、子彈所犯依法係屬3年以 上10年以下之重罪，所生危害不輕，但如禁止此一證據應得 有效遏止員警以此方式迫使受搜索人接受不法搜索之情形一 再發生，是本院認以本件搜索之手段，與被告公平受審利益 之權衡下，若容認此等證據作為不利被告之證據資料，將有 害於公平正義，爰宣告本件對被告搜索所得之證物均無證據 能力，不得作為不利於被告證據。至於檢察官所提出之槍彈 鑑驗書，係針對系爭手槍、子彈有無殺傷力鑑定後所出具之 報告書，亦當失所附麗，不能作為認定被告犯罪之證據資料 使用。
㈣至證人周敏智雖於102年2月21日赴內政部刑事警察局測謊時 供稱系爭手槍、子彈係被告所有，伊僅係為被告頂罪，並書 寫陳述書稱：因被告對伊很好，供伊吃住，伊想幫被告，以 前曾經看過被告有這些東西，所以這些東西應該是被告的等 語（見101年度偵字第4492號偵卷第38、43頁），且嗣經內 政部刑事警察局測謊呈現並無不實反應一節，有該局測謊鑑 定書在卷可憑（見前揭卷第61頁），並於102年4月10日檢察
官偵訊時證稱：槍彈應該是被告的，被告在警察局時用電話 跟我說被查到槍彈，我就自願幫他頂罪，我當天坐被告車時 就有看到該黑色包包，但我不知道裡面裝什麼，但我以前從 未看過扣案槍彈等語（101年度偵字第4492號偵卷第57-59頁 ）。然此僅係證人周敏智單方說詞，況其證詞亦有前後不一 之情，自難僅憑證人周敏智之證詞，遽認被告涉有本案持有 槍彈之犯行。
五、從而，本件系爭手槍、子彈，既係因違法搜索所得而經本院 權衡後禁止做為證據使用，證人周敏智之證詞及其餘事證亦 不能單採遽認被告有其所指之持有槍彈犯行，則檢察官所提 出之上開證據，自不足為被告有罪之積極證明，無從說服本 院形成被告有罪之心證，本院就檢察官所指述被告之犯行仍 有合理懷疑存在，未達有罪之確信，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 謝佩玲
法 官 辜漢忠
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建宇
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日