臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1421號
原 告 謝馥禧
訴訟代理人 李偉誌律師
複 代理人 俞浩偉律師
訴訟代理人 董晉良律師
複 代理人 徐嘉明律師
陳為元
被 告 劉月霞
訴訟代理人 蔡金獅
被 告 基春工業股份有限公司
法定代理人 林信一
訴訟代理人 曾昭牟律師
複 代理人 楊佳純律師
王心瑜
追加被 告 林麗芬
洪淑華
黃春森
張士英
王全偉
蒼弘慈
張麗鳴
兼 上1 人
訴訟代理人 范瑜芳
追加被 告 楊明祥
上 1 人
訴訟代理人 楊儀麟
追加被 告 巢慧敏
林玉美
蔡嘉德
謝美麗
上 1 人
訴訟代理人 盧益煌
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國102 年12月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉月霞應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，如附圖一編號A 部分（面積二六點九四平方公尺）地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。
被告劉月霞應給付原告新臺幣參萬壹仟壹佰捌拾玖元，及自民國一○二年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算
之利息，暨自民國一○二年五月二十三日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟玖佰陸拾玖元。被告基春工業股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上，如附圖一編號C 部分（面積一一○點三八平方公尺）地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。被告基春工業股份有限公司應給付原告新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰壹拾玖元，及自民國一○二年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年五月二十三日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬陸仟肆佰捌拾參元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告劉月霞負擔百分之十六，被告基春工業股份有限公司負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬元及按月以新臺幣壹仟參佰元供擔保後得假執行，但被告劉月霞如以新臺幣參萬壹仟壹佰捌拾玖元及按月以新臺幣參仟玖佰陸拾玖元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣肆萬參仟元及按月以新臺幣伍仟伍佰元供擔保後得假執行，但被告基春工業股份有限公司如以新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰壹拾玖元及按月以新臺幣壹萬陸仟肆佰捌拾參元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告原起訴請求被告劉月霞、基春工業股份有限公司（下稱 基春公司）應各將無權占用坐落臺北市○○區○○段○○段 ○000 地號土地（於訴訟繫屬中分割為同段第625 、625 之 1 及625 之2地號土地，詳後述）上如附圖一編號A 、B 、C 部分地上物拆除返還原告，並給付自民國101 年2 月23日起 計相當租金之不當得利，嗣追加占有人即追加被告林麗芬、 洪淑華、黃春森、張士英、王全偉、蒼弘慈，張麗鳴應與劉 月霞共同拆除如附圖一編號B 部分之地上物，並將土地返還 原告，並連帶給付原告該部分租金（減縮自101 年9 月26日 取得所有權起計之相當租金之請求）新臺幣（下同）63,222 元及自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲 延利息，並至返還日止按月連帶給付8,046 元，上開被告其 中任一被告為給付時，他被告於該給付範圍內，同免給付義 務；以及追加被告范瑜芳、楊明祥、巢慧敏、林玉美、蔡嘉 德、謝美麗應與基春工業股份有限公司應共同拆除如附圖一 編號C 部分之地上物，並將土地返還原告，及與基春工業股
份有限公司連帶給付該部分租金259,037 元（亦減縮自101 年9 月26日起之相當租金之請求），及自民事準備書㈡狀繕 本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並至返還日止按 月連帶給付32,966元，上開被告其中任一被告為給付時，他 被告於該給付範圍內，同免給付義務等語，嗣業已按如附圖 一編號A 、B 、C 部分分割為不同地號土地，而分別就被告 及追加被告部分為變更及減縮訴之聲明為如後述原告之訴之 聲明所示，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款之規定，應予准許。
二、又追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、王全偉、蒼弘慈經合 法通知，曾於言詞辯論期日到場，復經通知仍不到場，爰依 職權由一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地 （嗣分割為同段第625 、625 之1 、625 之2 土地，下合稱 系爭土地）為原告所有。被告劉月霞、基春公司無合法權源 而分別占用系爭625 、625 之2 土地如附圖一編號A 、C 所 示部分（面積各26.58 、110.38平方公尺），作為其前庭院 及部分建物使用；追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、張士 英、王全偉、蒼弘慈、張麗鳴、范瑜芳、楊明祥、巢慧敏、 林玉美、蔡嘉德、謝美麗等13人（下稱追加被告等13人）則 占有系爭625 之1 土地如附圖一編號B 所示部分（面積26.9 4 平方公尺），而建為通道及花台使用，致原告就土地所有 權之行使有所妨害，自得請求被告拆除並返還該部分占用之 土地。如附圖一編號A 、C 部分為前庭院花台等附屬建物， 於被告劉月霞、基春公司購買門牌號碼為臺北市○○區○○ ○路○段000 巷00○00號1 樓房地（下稱系爭38、40號房地 ）時，及追加被告則各為門牌號碼為臺北市○○區○○○路 ○段000 巷00○00號2 樓至7 樓住戶，其購買系爭區分所有 權建物（不包括1 樓部分，下稱系爭建物）時，亦一同買受 取得花台、階梯、通道等附屬建物，即均一同買受而取得事 實上處分權，並有占有之事實。又被告劉月霞、基春公司及 追加被告等13人雖為系爭土地鄰地同段624 上坐落合法建物 ，即系爭38、40號房地及系爭建物之所有權人，本可選擇自 後方開設一大門，卻因自己任意行為而建築圍牆，使土地不 能對外為適宜聯絡，且由相關土地位置，亦非僅得通行系爭 土地，自不得主張必要通行權。縱認有通行之必要，亦無需 在系爭土地上蓋設花台、圍牆及階梯等地上物，而被告及追 加被告等13人於購入系爭38、40號房地及系爭建物時，均已 知悉系爭土地屬道路用地，本即有受所有權人請求拆屋還地
之危險，亦無權利濫用至明。又系爭土地位於城市，經被告 無權占用而受有相當租金之利益，致原告受有損害，原告自 得請求自101 年9 月26日起占用期間，按申報地價年息百分 之10計算租金之不當得利，如附圖一編號A 、B 、C 部分各 為62,377元、73,538元及259,037 元（計算式如附表所示） 及法定遲延利息，暨A 、C 部分自民事準備㈡狀，B 部分則 自民事準備㈢狀送達翌日起至返還系爭土地止，A 、B 、C 各按月給付7,938 元、8,046 元及32,966元（計算式如附表 所示）。爰依民法第767 條第1 項前段之規定，提起本件訴 訟，並聲明：㈠、被告劉月霞應將系爭625 土地上，如附圖 一編號A 部分地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。㈡、 被告劉月霞應給付62,377元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及被告 劉月霞自民事準備㈡狀繕本送達之翌日起至將土地騰空返還 與原告之日止，按月給付7,938 元。㈢、被告劉月霞與追加 被告等13人應將系爭625 之1 土地上，如附圖一編號B 部分 地上物拆除，並將土地謄空返還與原告。㈣、被告劉月霞應 與追加被告等13人應與劉月霞給付原告73,538元，及自民事 準備㈢狀繕本送達翌日起至將土地騰空返還原告之日止，按 月給付原告8,046 元。如其中一被告為給付時，其餘被告就 該給付範圍內，免給付義務。㈤、被告基春公司應將系爭62 5 之2 土地上，如附圖一編號C 部分之土地物拆除，並將土 地謄空返還與原告。㈥、被告基春公司應給付原告259,037 元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。被告基春公司應自民事準備㈡狀 繕本送達翌日起至將土地騰空返還原告之租金，按月給付原 告32,966元。㈦、第㈡、㈣、㈥項聲明部分，願供擔保准為 假執行之宣告。
二、被告劉月霞則以：伊於購買系爭38號房地前，就如附圖一編 號A 之前院即已存在，並非伊所建，伊並無以該前院占有使 用系爭625 土地。另系爭625 土地及系爭38號房地原均為訴 外人張嘉音所有，且彼此相鄰，後方為有近2 公尺之高度落 差，無法通行，而系爭房地需經由系爭625 土地始得連至對 外道路，倘不允許系爭38號房地通行系爭625 土地，即無得 以居住系爭38號房地，是依民法第787 條第1 項規定，伊得 主張法定通行權；況伊於82年3 月22日向張嘉音購買系爭38 號房地時，即以系爭625 土地為通行，張嘉音並保證伊得無 償及無限期通行，伊始願購買系爭38號房地，是類推適用民 法第789 條第3 項規定，伊對系爭625 土地之通行，亦無需 支付償金，而此通行權利係屬土地之物上負擔，隨土地而存
在，縱張嘉音事後將系爭625 土地輾轉讓與他人，亦不影響 系爭38房地通行之權利。而被告自82年購入系爭38號房地以 來，已通行系爭625 土地達20年之久，期間均無人表示異議 ，原告於購入系爭625 土地前，就現況應知之甚詳，且已編 為計劃道路用地，亦無法於系爭625 土地上為建築或其他使 用，其提起本件訴訟所獲利益甚微，而被告若不通知系爭62 5 土地，將致無法繼續居住使用系爭38號房地，所受損害甚 大，是原告提起本件訴訟之主張，當屬權利濫用。又系爭38 號房地前方之系爭625 土地與相鄰道路有相當之高度落差， 無法逕由前方通行道路，始需借用系爭建物前方即如附圖一 編號B 所示之通道及階梯出入，非屬伊占有使用範圍等語置 辯，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免 為假執行之宣告。
三、被告基春公司另以：伊於購買系爭40號房地前，併同前方如 附圖一編號C 之庭院、圍牆即已買受取得，並經允諾可占有 使用。系爭40號房地係坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地，與系爭土地均原屬訴外人許阿針所有，並分割自 同地號，而其於70年提供建築7 層樓之系爭建物及38、40號 房地時，建物大門即朝向系爭土地，而無其他出入口、大門 可供出入，僅能穿越系爭土地始能通行，有約定供通行之用 ，是依民法第789 條第1 項規定，伊對於系爭625 之2 土地 自有通行權。又系爭土地提供系爭40號房地使用迄今已30年 之久，始將系爭土地返還原告，將造成合法之系爭建物、38 、40號房地居住之人均無法出入，而遭受重大經濟、財物損 失，是原告訴請拆除地上物及返還土地，要有權利濫用之情 。如認僅得於系爭625 之2 土地上為通行使用，則就附圖二 編號C 部分（面積33.16 平方公尺）則主張通行權，非屬無 權占用。再者，系爭土地位處巷道內，交通及生活機能不佳 ，原告請求相當租金應屬過高等語置辯，聲明求為駁回原告 之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。四、而追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、張士英、王全偉、蒼 弘慈則以：追加被告等人分別購入系爭建物時，系爭土地上 如附圖一編號B 部分之通道、花台即已存在，並非追加被告 等人建造，復未重建，亦未占有，惟追加被告等人須經由系 爭土地始得連通至對外道路，如附圖一編號B 部分即系爭建 物之唯一出入通路，被告等人對系爭625 之1 地號土地即如 附圖一編號B 部分得依民法第787 條第1 項規定主張通行權 。系爭土地與系爭建物所坐落鄰地即同段第624 地號土地原 均為訴外人張嘉音所有，並同意供系爭建物所有權人得以無 償及永久通行，張嘉音於出賣系爭建物予被告等人時，已預
見將成袋地而為事先安排，則參酌民法第789 條第1 項立法 理由，被告等人自僅得請求通行系爭土地，原告不得復要求 被告等人通行他人所有之鄰地，且依同條第3 項之規定亦無 須支付償金，且此土地上通行權利為物上負擔，隨土地而存 在，縱張嘉音事後將系爭土地轉讓他人，亦不影響被告等人 之通行權利。況且，被告等人購買系爭建物而以系爭土地上 如附圖編號B 部分出入通行迄今已近數十年之久，均無人表 示異議，為公用地役權，原告購入系爭土地前對此亦知之甚 詳，縱被告等人將系爭土地返還原告，因系爭土地早已規劃 為道路用地，原告亦無法於系爭土地上為任何通行以外之使 用，則其請求被告等人返還利益甚微，而被告等人若無法通 行系爭625 之1 地號土地，則無法居住於系爭建物上，所受 損害至大，是原告提起本件訴訟，顯以損害被告等人為主要 目的，屬權利濫用等語，追加被告張麗鳴、范瑜芳、楊明祥 、巢慧敏、林玉美、蔡嘉德、謝美麗則除引用前詞外，復另 以：渠等從未在系爭土地上擅自搭設花台、圍牆而侵害原告 之所有權，自無拆除之權能。再者，原地主提供建築公司興 建系爭建物取得使用執照後，並不能任意變更通道，系爭62 5 之1 地號土地即如附圖一編號B 部分原即為取得使用執照 時之通道，如無通道，如何為建築使用，且有取得原系爭土 地所有權人之同意書，則其先後賣予不同之人或分割，受讓 人亦應受拘束。被告楊明祥、林美玉除引用上開陳述外，另 再以：系爭土地應屬系爭建物法定空地，原告買受應不合法 等語置辯。而追加被告等13人則均聲明駁回原告之訴，暨如 受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告（追加被告林 麗芬、洪淑華、黃春森、王全偉、蒼弘慈未於最後言詞辯論 期日到場，係據渠以前辯論及所具書狀）。
五、不爭執事項：
㈠、原告於101 年9 月26日，以買賣為原因，登記為系爭土地所 有權人，並經分割為系爭625 、625 之1 及625 之2 土地， 有原告提出之土地登記謄本在卷可按（見調解卷第12 -14頁 、本院卷一第111-113頁）。
㈡、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人分別為系爭38、40 號房地所有權人及系爭建物區分所有權人，系爭38、40號房 地及系爭建物係坐落與系爭土地相鄰之同段624 地號土地上 ；系爭625 、625 之2 土地如附圖一編號A 、C 所示部分， 分別為系爭38、40號房地前方相連之部分建物及庭院所占用 （面積各26.58 、110.38平方公尺）；系爭625 之1 土地如 附圖一編號B 所示部分（面積26.94 平方公尺），則有如附 圖二編號B2、B3、B4所示之花台及如附圖二編號B1所示之通
道所占用，而如附圖二編號B2所示之通道連接系爭建物大門 ，現為系爭建物唯一出入通道，並為系爭38號房地由前方庭 院側方開口通行之通道，業經本院會同地政機關分別勘驗屬 實，並有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可按（見本 院卷一第23-26 頁、第38、39頁、第55、75、76頁、第 114-13 9頁、卷二第32-35 頁、第47、48頁）。㈢、系爭土地重測前分別為臺北市○○區○○○段○○○○段○ 00000 ○00000 地號土地，係於69年間分別分割自重測前同 段第77之57、77之58地號土地，嗣於71年間合併，而均係分 割自重測前同段77之19地號土地（即系爭建物及系爭38、40 房地基地坐落之同段624 地號土地），重測前77之19、77之 58地號土地，於69年4 月24日申請系爭建物及系爭38、40房 地之建造執照時，均為許阿針所有，並由許阿針出具土地使 用同意書，而於70年核發使用執照時，系爭土地即已全數編 為8 米計劃道路用地（尚未全部開通）迄今，而由許阿針及 起造人簽立切結書承諾於8 米計劃道路全部開通時，將配合 開通及移轉所有權等情，業據本院依職權向臺北市建築管理 工程處調閱69年建（士林）122 號建造執照、70使2147使用 執照全卷查核無訛，並有臺北市士林地政事務所函覆系爭土 地地籍異動索引表、分割始末表、重測分割沿革表及臺北市 政府工務局新建工程處函覆系爭土地使用分區、面積範圍等 可資佐證（見本院卷一第85-90 頁、第99頁、第172-190 頁 、第274 、275 頁）。
六、爭執事項：
㈠、原告是否合法取得系爭土地所有權？
㈡、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無拆除及返還系 爭625 、625 之2 、625 之1 土地上各如附圖一編號A 、C 、B 所示部分之權能？
㈢、承上，被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無對原告 主張合法之占有權源（兼論原告有無權利濫用，被告劉月霞 、基春公司及追加被告等13人得否主張通行權利、範圍及是 否支付償金）？
㈣、承上，原告得否請求被告劉月霞、基春公司及追加被告等13 人給付相當租金之不當得利？其金額各為何為適當？七、原告是否合法取得系爭土地所有權部分：
經查，系爭土地並非建築基地之法定空地，僅係編為都市計 劃道路用地，有前述土地登記謄本及臺北市政府工務局新建 工程處覆函在卷可按，被告楊明祥、林美玉抗辯系爭土地不 得買賣，原告取得土地不合法等語，尚屬無據。八、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無拆除及返還系
爭625 、625 之2 、625 之1 土地上各如附圖一編號A 、C 、B 所示部分之權能部分：
㈠、被告劉月霞就系爭625土地上如附圖一編號A所示部分： 查如附圖一編號A 所示部分，為系爭38號房地前之庭院，有 圍籬包圍（無頂蓋），並以側面開門通如附圖一編號B 所示 之通道以為出入（詳如附圖二編號A1、A2情形），而成為封 閉空間，僅能由系爭38號房地之人出入及使用，尚不具經濟 上及使用上之獨立性，應認屬系爭38號房地主建物之附屬物 ，而無獨立之所有權；又被告劉月霞稱自購入時即已如現狀 等語，既為原告所不爭執，則應認被告劉月霞自前手購入時 應已連同主建物一併移轉而取得其所有權，並因其空間上之 封閉，而取得其所圍成空間內之事實上管領力，而形成事實 上之占有，是被告劉月霞就此部分確實有拆除及返還土地之 權能。
㈡、被告基春公司就系爭625 之2 土地上如附圖一編號C 所示部 分：
經查，如附圖一編號C 所示部分，為系爭40號房地之部分建 物及庭院，亦為圍牆所圍繞及包圍（無頂蓋），並以前方獨 立之大門為出入，亦屬僅能由系爭40號房地之人出入及使用 之空間，而不具經濟上及使用上之獨立性，而屬系爭40號房 地主建物之部分建物及附屬物，無獨立之所有權能，縱曾有 改易其出入口之位置之情形，亦不影響原告因取得系爭40號 房地主建物而併同取得如附圖一編號C 所示所有權之事實， 且亦為實際上之占有人，是被告基春公司就此部分亦具有拆 除及返還土地之權能。
㈢、追加被告等13人及被告劉月霞就系爭625 之1 土地上如附圖 一編號B 所示部分：
1.原告固主張如附圖一編號B 所示之階梯及花台為系爭建物之 一部分等語，已為追加被告等13人及被告劉月霞所否認。而 查，如附圖一編號B 所示之地上物，即為如附圖二編號B2、 B3、B4之花台及B4之通道（含階梯），而其中B2、B3花台係 緊連如附圖二編號A2花台及A1庭院旁之圍牆，即如附圖一編 號A 所示之圍牆，而編號B4花台則緊鄰如附圖一編號C 所示 之圍牆，而編號B1之通道則無任何大門阻隔，並無封閉空間 ，雖其通道通連至系爭建物大門，而事實上成為系爭建物住 戶出入之通道，是如附圖一編號B 上所示之地上物，尚非當 然附屬於系爭建物之部分或附屬建物，是原告主張追加被告 等13人既為系爭建物所有權人，自就如附圖一編號B 所示之 通道、階梯及花台有所有權及占有等情，尚不能認屬可採。 2.再者，依系爭建物謄本所載，被告等13人所各自購買之系爭
建物區分所有部分，並未包括此部分之面積，再參照系爭建 物於申請建築物使用執照，系爭建物基地大門前方雖有高低 落差，惟並未圍有任何庭院、亦未設置任何花台、階梯，而 係以留通道之方式，逕由如附圖一所示系爭625 、625 之1 、625 之2 土地（由高至低）轉入系爭625 之2 土地與同段 543 地號土地（道路）交接之較低處，再轉至同段543 地號 之道路，即於系爭625 、625 之1 、625 之2 土地尚未開闢 之計劃路上打P.C ，與現有道路（同段543 地號土地）間， 以原有卵石駁崁為高低界線，有申請使用執照之現場圖及照 片為證，並與使用執照所附之切結書：「民許阿針等14人於 天母四路79街9 號興建七層集合住宅…因基地鄰接為8 米計 劃道路，而道路目前僅為4 米寬度尚未依計劃開闢，待有關 單位依計劃之標高及寬度施工時，本起造人等於基地面前寬 3 米半計劃道路內，無條件與之配合，且產權移轉時列入交 代…」等語，而發照時就此則會簽：「…經查現地8 米計劃 道路尚未開闢，且道路計劃標高與現有路高程相差甚大（如 附略圖及照片），今起造人等會章申請並切結於日後打通8 米計劃道路時，無條件配合打通並列入產權交待。查本案現 地尚可通至已完成計劃道路，且該基地均做排水溝可通至公 共排水溝，擬准予所請依現況發照」等語內容互核相符，則 並無證據顯示如附圖一編號B 所示花台及通道、階梯確屬系 爭建物之一部分或附屬建物，或已有將其移轉予系爭建物所 有權人之情形，更難認其與系爭建物間有何附屬性，而與系 爭建物同一所有權之情形，且僅供為通道使用，而尚無事實 上占有管理之情形，則原告既不能證明追加被告等13人及被 告劉月霞就其所有系爭625 之1 土地上為如附圖一編號B 所 示之花台及通道有拆除權能及占有管領之事實，是請求追加 被告等13人及被告劉月霞為拆除及返還土地，尚難認為有理 由。
九、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無對原告主張合 法之占有權源部分：
㈠、原告所有如附圖一編號B 所示部分既已不得向追加被告等13 人及被告劉月霞請求拆除及返還，則就追加被告等13人及被 告劉月霞有無對原告主張合法占有權源及是否給付相當租金 不當得利部分，則毋庸再予贅述，先予敘明。
㈡、被告劉月霞就系爭625 土地上，如附圖一編號A 所示部分有 無對原告主張合法之占有權源部分：
⒈經查，系爭土地重測前合併之一部分土地，於分割前曾與相 鄰之同段624 地號土地，於69年間同屬許阿針所有，並出具 土地使用同意書供系爭建物及系爭38號、40號房地之基地建
築使用，而由許阿針與訴外人張嘉音等13人為共同起造人， 而於建築完成後，即規劃以前方即由合併重測後之系爭土地 為出入通道以接鄰路，業如前所述，而系爭土地於86年間因 夫妻聯合財產更名為張承宗所有，並辦理分割繼承登記為張 承宗、張嘉音、張宣信、張立信、張悅慈、張靜安所有，而 張承宗、張嘉音、張宣信、張立信、張悅慈、張靜安亦均為 系爭建物及系爭38、40號建物使用執照上之原始起造人，惟 使用執照所附之切結書上所稱之8 米計劃道路迄未開通，致 系爭建物及系爭38、40號房地無法逕鄰連通8 米道路，而實 際上係經系爭土地為出入，有前述系爭土地異動索引表及使 用執照可資參照；而查，系爭38號房地係位於同段624 地號 土地三角形之其中一角位置，其前方所鄰系爭625 地號土地 與道路間有高度落差，亦如前所述，而其後方則有高達1 樓 以上之高度落差坡崁空地，並為隔壁大廈以圍牆遮住，且有 鐵門進出，無法供公眾使用，而其與另一邊如附圖一所示同 段550 地號土地上之道路，則有系爭建物及系爭40號房地專 有部分實際上占用並為阻隔，系爭38號房地所占用同段624 地號土地之位置，即形成袋地，而無法對外為適宜之聯絡， 且既係同段624 地號土地之所有權人因土地之合併分割，將 規劃中之8 米計劃道路用地予以抽離，並移轉登記予部分起 造人，致形成袋地，而不通公路，且由前述使用執照申請之 情形，系爭土地之所有權人確有出具切結書配合將來8 米計 劃道路開闢，而將系爭土地原有路面開通，以全數供同段62 4 地號土地上之建物為出入，業如前述，則被告劉月霞主張 就如附圖一編號A 部分有無償通行權之存在，雖非無據，且 系爭土地及同段624 地號土地所有權人於合併分割讓與土地 時，已就系爭38號房地之出入預為安排，則於此同意供無償 通行之範圍內，系爭土地所有權人之權能應受此同意通行範 圍約定之限制而已，並非謂系爭土地所有權人不得本於民法 第767 條之規定，行使其權利。
⒊次查，依前述系爭土地沿革及切結書之內容，原告對系爭土 地所有權之權能雖有受到限制，惟其原同意及應繼受通行之 範圍，應依切結書所約定之範圍，然現況如附圖一編號A 所 示之部分，並非留為道路之空地狀態，而係系爭38號房地之 前院，亦與使用執照完成時之現況不符，而為系爭38號房地 單獨以圍牆圍繞，已如前所述，難認為為單純供系爭38號房 地為通行之用，是被告劉月霞以袋地通行權為由主張為其占 有權源，顯與現況使用情形不符，要難採信。又被告劉月霞 雖抗辯其購買系爭38號房地時，即為前手張嘉音同意其為現 狀使用等語，惟縱使屬實，依債之相對性，尚非可對抗系爭
土地所有權人之法律上正當權源。是原告復主張縱有同意供 系爭38號房地為通行，亦不得擅自搭圍牆而為占有等語，自 屬有據，且原告請求被告劉月霞拆除後返還土地，尚無任何 阻止被告通行之行為，被告劉月霞執此認有權利濫用之情形 ，亦屬無據。此外，被告劉月霞係以其前庭院圍牆相連之空 間占有系爭625 土地，非越界建築，被告劉月霞抗辯土地所 有權人長達20年間未異議等情，亦難認於法有據。是原告請 求被告劉月霞應將系爭625 土地上如附圖一編號A 所示之地 上物拆除，並將土地返還予原告，自屬可採。
㈢、被告基春公司就系爭625 之2 土地上，如附圖一編號C 所示 部分有無對原告主張合法之占有權源部分：
⒈經查，系爭40號房地亦位於同段624 地號土地三角形其中一 角位置，惟其前方與所鄰系爭625 地號土地間地勢較平緩， 且有與另一邊如附圖一所示同段550 地號土地之道路相鄰， 其後方復有一供公眾停放機車之死巷弄，並無因系爭建物之 建築而無對外適宜之聯絡，惟由前述系爭土地沿革、使用執 照申請及切結書之內容，亦可知系爭625 之2 土地之所有權 人，亦有因出具切結書配合將來8 米計劃道路開闢，而將系 爭土地原有路面開通，以全數供同段624 地號土地上之建物 為出入，業如前述，是系爭40號房地雖非屬袋地，惟基於上 開切結書之同意內容，被告基春公司主張就如附圖一編號C 部分有無償通行權之存在，於該切結書尚屬有效而未作效前 ，亦仍非無據。亦即，系爭土地所有權人之權能受此同意供 系爭建物及系爭38、40號房地通行範圍約定，均同受限制。 惟查，被告基春公司占有使用系爭625 之2 土地部分，即如 附圖一編號C 所示之部分，亦非留為道路之空地狀態，而係 系爭40號房地之部分建物及前院（惟由圖示僅知屬轉角甚小 之位置），以此方式獨占使用，並非以前述約定通行使用之 方式，是被告基春公司以袋地通行權為其占有權源，亦難採 信。
⒉而原告復主張縱有同意供系爭40號房地為通行，亦不得擅自 搭圍牆而為占有等語，其情形亦如前述，且原告請求被告基 春公司拆除後返還土地，亦僅回復其原同意供通行狀態之權 利行使，且請求拆除如附圖一編號C 所示之部分，亦對系爭 40號房地居住使用或對外本可聯絡道路之情形，並無任何影 響，被告基春公司抗辯原告有權利濫用之情形，亦屬無據。 是原告請求被告基春公司應將系爭625 之2 土地上如附圖一 編號C 所示之地上物拆除，並將土地返還予原告，自屬可採 。
十、原告得否請求被告劉月霞、基春公司給付相當租金之不當得
利？其金額各為何為適當？
㈠、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常觀念。次按城市地 方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10 % 為限。土地法第97條第1 項定有明文，所謂土地及建築物 之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市 地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法 定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地 法第148 條規定自明。次按基地租金之數額，除以基地申報 地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度， 承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金 相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額。㈡、經查，被告劉月霞、基春公司所有系爭38、40號房地占有系 爭625 、625 之2 土地，並非僅於原約定範圍內供作通行使 用，是縱被告劉月霞、基春公司原有其可主張無償通行之權 利，惟其逾越此範圍之使用，而將其全數以圍牆包圍庭院之 方式而為其他使用，其使用仍屬無法律上之原因，而受有此 種使用方式之利益，應支付償金，又系爭625 、625 之2 土 地之申報地價為每平方公尺均為35,840元，爰斟酌系爭土地 距離中山北路七段及忠誠路等天母地區主要道路雖僅約150 公尺，惟附近多為住戶，前方現有道路僅為6 米寬，且位於 高低起伏之山坡地，無明顯商業行為及大眾運輸系統，且系 爭625 、625 之2 土地為為道路用地之公共設施用地等情， 除如前所述外，尚有勘驗筆錄在卷足憑，應認原告得請求被 告劉月霞、基春公司按年給付之不當得利數額，應依上開土 地申報地價每息5%計算為適當。是以原告請求被告劉月霞、 基春公司給付自101 年9 月26日至102 年5 月22日止之相當 租金數額，各以31,189元、129,519 元為適當（計算式：26 .58 ×35,840元×5%×239/365 ＝31,189元、110.38×35,8 40元×5%×239/365 ＝129,519 元），及自民事準備㈡狀於 102 年5 月23日送達翌日起至返還土地止，按月各給付3,96 9 元、16,483元（計算式：26.58 ×35,840元×5%×1/12＝ 3,969 元、110.38×35,840元×5%×1/12＝16,483元），為 有理由，應予准許。
十一、從而，原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請 求㈠、被告劉月霞應將系爭625 土地上，如附圖一編號A
部分地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。㈡、被告劉 月霞應給付31,189元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日， 即10 2年5 月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，及被告劉月霞自102 年5 月23日起至將返還土 地止，按月給付3,969 元。㈢、被告基春公司應將系爭62 5 之2 土地上，如附圖一編號C 部分之土地物拆除，並將 土地謄空返還與原告。㈣、被告基春公司應給付原告129, 519 元，及自102 年5 月23日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息，及被告基春公司應自102 年5 月23 日起至返還土地之日止，按月給付16,483元，均為有理由 ，應予准許，逾此所為之請求，不應准許。又本判決原告 就請求金錢給付勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣 告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額，予以准許。至原告就請求金錢給付敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應予駁回。另本件事證已臻明確 ，兩造其餘之攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結 果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第79條，第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
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