臺灣基隆地方法院民事判決 96年度訴字第516號
原 告 德勝建設股份有限公司
法定代理人 闕進發
原 告 吳宗吉
上二人共同
訴訟代理人 陳英鳳律師
黃憲男律師
被 告 劉朝慶
謝賴鳳梅
林金𡍼
張劉秋菊
賴林碧卿
張瑞献
王英助
魏燕瑩
謝忠勳
李蒼林
李蒼來
李智全
簡陳秀英
林楊素瓊
劉玉葉
上 十五人
訴訟代理人 簡雪如
被 告 陳鴻霖
陳俊安 最後籍設台北市○○區○○路00號5樓
楊 敏
上 一 人
訴訟代理人 張茂雄
被 告 趙嘉萾
趙岑笙
王瑞銓
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國102年12
月3日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告陳鴻霖、陳俊安、趙嘉萾、趙岑笙、王瑞銓經合法通知
，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各 款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：㈠確認原告就被告 所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段○000○00000地號 土地(下稱被告所有土地)如起訴狀附圖所示著色部分、面積 共2,400平方公尺土地(以實測為準)有通行權存在。㈡ 被告 應連帶將位於被告所有土地如起訴狀附圖所示著色部分內之 地上物拆除，以供原告通行。㈢被告於被告所有土地如起訴 狀附圖所示著色部分內，不得為妨礙原告通行之行為。嗣於 民國98年1月20日言詞辯論期日時，變更聲明：㈠ 確認原告 就被告所有土地如附圖甲案編號A、B所示範圍內之土地（通 行寬度6公尺，面積分別為395.1、1756.9平方公尺）有通行 權存在。㈡被告應連帶將位於被告所有土地如附圖甲案編號 A 、B所示範圍內之地上物拆除，以供原告通行。㈢被告於 被告所有土地如附圖甲案編號A、B所示範圍內，不得為妨礙 原告通行之行為。核其請求之基礎事實同一，僅係依實測結 果而為更正，與上開法條相符，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。本件原告請求確認其就被告所有土地如附圖甲 案編號A、B所示範圍內之土地有通行權存在。而被告則否認 原告有此通行權之存在，是原告所主張之上開通行權是否存 在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認 判決將之除去，是依上開說明，應認原告提起本件確認之訴 有確認之利益。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落基隆市○○區○○段○○○○段0○0○000○000地號等 4筆土地 (下稱原告所有土地)，使用分區經編定為墓地，係 原告吳宗吉所有，原告德勝建設股份有限公司 (下稱德勝公 司) 經原告吳宗吉之同意而欲使用原告所有土地興建納骨塔 ，並領有基隆市政府於民國94年11月1日核發之(94) 基府都
建字第00108號建造執照 (下稱系爭建造執照)。惟原告所有 土地與鄰近之唯一道路即基隆市興隆路並無適當之聯絡，致 不能為通常之使用，自屬袋地，需經由相毗鄰之被告所有土 地始能與外界聯絡，且被告所有土地於87年7月3日經基隆市 ○○○00○○○○○○000000號公告（下稱87年7月3日公告 ）為既成道路(下稱系爭聯外道路)，詎原告依基隆市政府核 發之系爭建造執照於95年 8月間申報開工後，被告竟於96年 間以原告無權通行為由，以水泥基座、木架等物阻止原告通 行，因原告所有土地為袋地，且原告所有土地僅能經由被告 所有土地與外界聯絡，茲為發揮袋地之利用價值，使其地盡 其利，以增進社會經濟之公益，又依96年7月4日修正公布之 殯葬管理條例第2條第 1款、第15條、第16條第2項之規定， 殯葬設施之聯外道路，不得小於 6公尺，為此原告本於民法 第787條第 1項前段、第790條之規定，請求確認原告就被告 所有土地如附圖甲案編號A、B所示範圍內之土地(通行寬度6 公尺，面積分別為395.1、17 56.9平方公尺，下稱通行方案 甲；至於附圖乙案編號C、D所示範圍內之土地，通行寬度 4 公尺，乃本院勘驗時考量一般汽車之寬度及兩車會車之相隔 所依職權擬定之另一通行方案，下稱通行方案乙，併此敘明 ) 有通行權存在，及被告於通行方案甲範圍內，不得為妨礙 原告通行之行為。又被告以水泥基座、木架等物阻止被告通 行，業已侵害原告之通行權，另依民法第184條第1項、第18 5條、第213條第1項、第767條規定，請求被告應將於通行方 案甲範圍內之地上物拆除，以供原告通行。
(二)並聲明：㈠確認原告就被告所有土地如附圖通行方案甲所示 部分土地有通行權存在。㈡被告應將如附圖通行方案甲所示 部分土地內之地上物拆除，以供原告通行。㈢被告於被告所 有土地如附圖通行方案甲所示部分土地，不得為妨礙原告通 行之行為。
二、被告陳鴻霖、陳俊安、趙嘉萾、趙岑笙、王瑞銓經合法通知 既未到庭，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。其餘到庭之被 告均求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：(一)原告吳宗吉除原告所有土地外，尚有同小段180、188-1地號 土地，合計共6筆且彼此毗鄰，其中180、186、188-1地號土 地各與保甲路相連，保甲路地勢均較為平坦，可藉由內部土 地之規劃經保甲路通行至基隆市興隆路而與外界聯絡，原告 不能自捨內部通行之路，反而主張原告所有土地係屬袋地， 而對被告所有土地有通行權存在，顯屬權利濫用。況且原告 之系爭建造執照，業經基隆市政府撤銷確定在案，而原告所 有土地之現況為原始林木，無使用情形，至於原告未來能否
再取得建造執照，尚存在不確定性，則原告有無提起本件確 認通行權存在訴訟之必要，更堪質疑。
(二)原告所有土地既非袋地，則被告所有土地是否屬既成道路乃 公法上之事實，應以行政訴訟謀求救濟，而不得為本件民事 確認之訴之確認標的。況且被告所有土地前雖經基隆市政府 以87年7月3日公告認定為系爭聯外道路，惟嗣經基隆市政府 於96年7月23日以基府工土壹字第0000000000C號公告（下稱 96年 7月23日公告）撤銷前揭87年7月3日公告，是被告所有 土地確非屬既成道路，非可供公眾通行。倘若確認原告對被 告所有土地有通行權存在，將被告所有土地從中一分為二， 對土地之利用造成永久之限制，亦影響被告所有土地之完整 性。
(三)退而言之，縱認原告對被告所有土地有通行權存在，原告就 此亦應支付相當之償金。
三、得心證之理由：
原告主張原告所有土地與被告所有土地相毗鄰，原告所有土 地與鄰近之道路即基隆市興隆路並無適宜之聯絡，需經由相 毗鄰之被告所有土地始能與外界聯絡，且被告所有土地經基 隆市政府以87年7月3日公告為系爭聯外道路，詎原告依基隆 市政府核發之系爭建造執照於95年 8月間申報開工後，被告 竟於96年間以原告無權通行為由，以水泥基座、木架等物阻 止被告通行等情，業據提出原告所有土地、被告所有土地登 記第二類謄本、地籍圖、現場照片等件為證，且據本院於97 年 6月10日會同基隆市安樂地政事務所測量人員至現場勘驗 ，當場確有水泥基座、木架等物，嗣本院請測量人員各依原 告之主張及本院之擬定各自繪製通行方案甲、乙，及依被告 抗辯之保甲路通行路線繪製通行方案丙、丁，其中通行方案 丙、丁經測量人員實地施測，通往電塔道路，無法到達同小 段8、188-1地號土地，因此僅能測繪通行方案甲、乙，有本 院勘驗筆錄、現場照片及基隆市安樂地政事務所97年8 月14 日基安地所二字第0000000000號函附之複丈成果圖 1份在卷 可證，原告此部分之事實固堪信實，惟被告仍以原告所有土 地並非袋地等上開情詞置辯，是本件之爭點為：(一)原告所 有土地是否為與公路無適宜聯絡之袋地？(二)倘為袋地，原 告所選擇供通行之原告通行方案甲，是否為損害周圍土地最 少之處？茲析述如下：
(一)原告所有土地是否為袋地？
⒈原告所有土地係原告吳宗吉所有，經原告吳宗吉之同意，原 告德勝公司欲使用原告所有土地興建納骨塔，因原告以原告 所有土地鄰接基隆市政府以87年7月3日公告為 6公尺寬既成
道路（即系爭聯外道路，系爭聯外道路即位於被告所有土地 ）為由，據以指定建築線，基隆市政府乃許可設置納骨塔並 據以核發系爭建造執照。嗣被告以系爭聯外道路不符合既成 道路要件，於96年間提出「陳情書與檢舉函」，基隆市政府 於96年5月3日辦理會勘後，認系爭聯外道路不符公用地役關 係標準，以96年 7月23日公告撤銷前揭87年7月3日公告，並 撤銷系爭建造執照。原告德勝公司就基隆市政府以96年 7月 23日公告撤銷前揭87年7月3日公告不服，提起訴願，經內政 部於97年 3月27日以臺內訴字第0000000000號訴願決定駁回 ，嗣基隆市政府以系爭聯外道路是否屬供公眾通行使用之既 成道路，係以現況認定，經審核不符既成道路之要件，應以 廢止為宜，改於98年2月17日以基府工土壹字第0000000000B 號公告（下稱98年2月17日公告）廢止前揭87 年7月3日公告 ，並撤銷前96年7 月23日公告處分，被告不服，提起訴願， 經內政部於98年12月23日以臺內訴字第0000000000號訴願決 定98年2月17日公告應予撤銷，基隆市政府乃據此於99年3月 11日以基府工土壹字第0000000000號函載：「主旨：有關簡 陳秀英因既成道路等事件提起訴願案，經內政部訴願委員會 審議決定，撤銷本府98年2月17日基府工土壹字第000000000 0B號公告。…… 三、旨揭訴願案經內政部訴願委員會審議， 本府98年2月17日基府工土壹字第0000000000B號公告應予撤 銷，並恢復96年7月23日基府工土壹字第0000000000C號公告 撤銷87年7月3日基府工土壹字第063544號公告之效力。」原 告德勝公司不服提起行政訴訟，目前仍處於行政救濟中，有 基隆市政府98年 2月24日基府都建貳字第0000000000號函附 之87年7月3日公告、基隆市政府96年 7月23日基府工土壹字 第0000000000A號函、96年7月23日公告、98年 2月17日公告 、基隆市政府97年1月30日基府都建貳字第0000000000A號函 、建築線1、2、配置圖，及基隆市政府89年7月27日基府社 行字第064420號函附之基隆市獎勵民間興建經營納骨塔審查 委員會會議紀錄、設置納骨塔聯外道路現場會勘紀錄等件附 卷可稽，復為兩造所不爭，合先敘明。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有 明文。又此項所定鄰地通行權，係以土地與公路無適宜之聯 絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使 用，應依其現在使用之方法及斟酌土地之形狀、面積、位置 及用途判斷之(最高法院著有75年度台上字第268號、81年度 台上字第2453號判決意旨可資參照 )；且所謂公路，不限於 國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之
，故「系爭土地，已有當地耕作之人行走之小路，可與公路 為適宜之聯絡，而為耕作之通常使用，顯與民法第787 條規 定之要件不合」，最高法院亦著有79年度台上字第2183號判 決可資參照。
⒊興建納骨塔，其塔位數量少者數佰個，規模大者更在萬個之 上，平時即有為數不少之家屬前往祭拜追思，清明節更是動 輒塞車，因此交通動線乃係興建納骨塔之重要條件，因此殯 葬管理條例第16條第6款、第17條第2項規定「骨灰（骸）存 放設施應有下列設施：六 聯外道路。」「第十二條至前條 設施設置之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。 但聯外道路寬度不得規定小於六公尺。」亦即本於上開考量 而設，因此有無聯外道路乃主管機關准否許可申請設置納骨 塔之先決條件之一。原告所有土地之所以經基隆市政府許可 設置納骨塔，係因原告所有土地鄰接基隆市政府以87年7月3 日公告為 6公尺寬之系爭聯外道路，倘嗣後行政訴訟之確定 結果，認定系爭聯外道路確為既成道路，自有公用地役關係 存在，政府機關可依職權或民眾申請於通行土地上為舖設柏 油等行為，以利公眾通行，是以，原告所有土地既已鄰接寬 度不得小於 6公尺之聯外道路，即無所謂原告所有土地與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情事，原告訴請確認 通行權存在，即非有據。
⒋至若嗣後行政訴訟之確定結果，認定系爭聯外道路非屬既成 道路，原告所有土地即無寬度不得小於 6公尺之聯外道路， 而不符前揭殯葬管理條例所規定納骨塔應有寬度不得小於 6 公尺之聯外道路，本院乃函請基隆市政府查復「……貴府許 可設置納骨塔之原因之一是否因貴府於87年7月3日以87基府 工土字第63544 號公告該納骨塔之相關聯外道路為既成道路 因而准許？嗣後該(既成道路)公告經貴府自行公告撤銷，該 行政處分已否確定？貴府嗣據此確定之撤銷公告撤銷原核發 之建造執照，該行政處分已否確定？又貴府是否撤銷納骨塔 設置許可？倘未撤銷設置許可，其理由為何？既未撤銷設置 許可，原告在何種情形下仍得再聲請核發建造執照？」等項 ，據復以「二、查旨揭許可設置案，依87年7月3日基府工土 字第06344號公告，本市○○區○○段○○○○段000○ 0○ ○地地號銜接至興隆路之道路，屬為供公眾通行20年以上之 既成巷道為指定建築線申請建築執照，惟本府工務處嗣於96 年 7月23日基府工土壹字第0000000000號函及公告撤銷之； 另本府都市發展處亦於97年1月30日以基府都建貳字第00000 00000號函撤銷94基府都建字第00108號建照執照。三、前揭 撤銷處分後，本府民政處迄未撤銷金華山寶塔設置許可之理
由，乃德勝建設股份有限公司設置金華山寶塔以聯外道路為 『既成道路』，雖經內政部98年12月23日台內訴字第000000 0000號函撤銷在案；然本府衡酌該撤銷既成道路案之申請人 簡陳秀英女士訴願之系爭既成道路部分業已獲得解決保全， 顯已非德勝建設股份有限公司金華山寶塔設置許可之利害關 係人，此其一。其二乃德勝建設股份有限公司已因不服本府 工務處上揭撤銷處分公告，業於本(99)年3月9日向內政部提 起訴願，爰該撤銷處分案乃進入行政救濟程序中，另依本府 於99年3月5日召開之『本市殯葬設施審議委員會』，審議決 議：『本案尚繫屬於行政爭訟(訴願)程序進行中，俟訴願審 議決定後，再行研議本撤銷許可設置案。』辦理之。四、至 貴院函詢在未撤銷設置許可的情形下，德勝建設股份有限公 司如未回復聯外道路具備前，該金華山寶塔案之建造執照申 請乙節，尚不符合核發建照之條件。」「……惟該公司不服 上揭撤銷處分，旋於99年3月9日向內政部提起訴願，內政部 業以99年 6月22日台內訴字第0000000000號函，其訴願決定 書訴願駁回。依法如不服本訴願決定，得於決定書送達之次 日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。爰此，本府民 政處迄未撤銷金華山寶塔設置許可理由，乃為避免發生難於 回復之損害，暨本案尚繫行政救濟程序中。」等語，有基隆 市政府99年7月12日基府民禮壹字第0000000000號函、99年8 月5日基府民禮壹字第0000000000號函各1件附卷可稽，是以 ，基隆市政府因原告所有土地鄰接基隆市政府以87年7月3日 公告為 6公尺寬之系爭聯外道路，乃許可納骨塔之設置，嗣 系爭聯外道路確認為非屬既成道路，原告所有土地對外並無 任何聯外道路，依基隆市政府前開函復意旨，似僅有撤銷納 骨塔設置許可一途，惟因避免難以回復之損害，乃暫緩撤銷 設置納骨塔之許可，本院亦認同此一見解，蓋欲興建納骨塔 本應先規劃有 6公尺寬之聯外道路，已如前述，原告欲興建 之納骨塔本身並無任何聯外道路，不符前揭殯葬管理條例之 規定，且諸如納骨塔之中、大型開發計畫，聯外道路本是重 要之考量因素，聯外道路又涉及周遭土地所有權人之權益， 早在設置之初即應考量、規劃 (含購入土地或其他方式取得 使用權之成本規劃 )，而非嗣後因未具備聯外道路，得以藉 由袋地通行權之方式取得聯外道路而補正納骨塔設置許可所 欠缺之聯外道路之理？如此豈非因果倒置，袋地竟可設置納 骨塔更屬荒謬。系爭建造執照既已撤銷在先，之後納骨塔設 置許可亦應撤銷，而原告所有土地其使用分區經編為墓地， 原告所有土地與被告所有土地相毗鄰，其上均雜草滋生，惟 尚有一條路跡非屬明顯但寬度可供徒步行走、稍為起伏之草
叢路(即原告主張通行之路段，祇是通行寬度要增加為6公尺 ) ，此業據本院勘驗屬實並筆錄、拍攝在卷，依原告所有土 地現在使用之方法及斟酌土地之形狀、面積、位置及一般墓 地之使用性質與頻率判斷之，原告所有土地已有前述本院勘 驗可供行人行走之草叢路，可與公路為適宜之聯絡，且原告 設置納骨塔之計畫既未能繼續實施，而依其現況已足供一般 掃墓祭祖之通常使用，尚無使用車輛進入之必要，是原告主 張原告所有土地為袋地，亦無可採。
(二)原告所有土地既非袋地，原告所選擇供通行之原告通行方案 甲，是否為損害周圍土地最少之處，已無審酌之必要。又本 院既認定原告對被告所有土地並無通行權存在，則原告復依 民法侵權行為、所有權之法律關係，主張被告應將如附圖通 行方案甲所示之地上物即水泥基座、木架等物拆除，亦無理 由。
四、從而，原告依據民法第787條第 1項前段、第790條之規定， 請求確認原告就被告所有土地如附圖通行方案甲所示部分土 地有通行權存在，及被告不得為妨礙原告通行之行為，及依 民法侵權行為、所有權法律關係，請求被告應將如附圖通行 方案甲所示部分土地內之地上物拆除，以供原告通行，均為 無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用 之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論 述，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
書記官 俞妙樺
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