臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第459號
原 告 林玉玟
訴訟代理人 錢裕國律師
被 告 許榮欽
吳 樂
吳 仲
吳美儀
朱春梅即許查某之繼承人
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國102年11月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許榮欽應就座落新北市○○區○○段○○○地號土地、收件年期為民國三十八年、收件字號為瑞字第○○○○○六號、權利範圍為公同共有全部之未約定存續期間之地上權應予終止；被告許榮欽應將前開地上權登記予以塗銷。
被告朱春梅即許查某之繼承人應就坐落新北市○○區○○段○○○地號土地、收件年期為民國三十八年、收件字號為瑞字第○○○○○六號，權利人許查某、權利範圍公同共有全部之未約定存續期間之地上權登記辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。被告吳仲、吳樂、吳美儀應就座落新北市○○區○○段○○○地號土地、收件年期為民國八十年、收件字號為瑞字第○○四二五一號、於民國八十年十月十八日設定登記、權利範圍為公同共有全部之未約定存續期間之地上權應予終止；被告吳仲、吳樂、吳美儀應將前開地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟叁佰玖拾元由被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳仲、吳美儀負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳仲、吳美 儀均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴 訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1 項前 段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：
(一)坐落於新北市○○區○○段○000 號地號土地（下稱系爭土 地）係原告所有，而系爭土地之6分之1應有部分，係於民國 83年10月18日由訴外人許國興、許進雄贈與原告，嗣於85年 7月15 日，復由被告許榮欽、吳樂、吳仲、吳美儀及訴外人 高嵩壽、高義男、謝許春女、許金茂、許春通、許金順等人 將系爭土地剩餘部分贈與原告，並均於移轉時表示無條件拋 棄地上權。經原告調閱系爭土地相關登記資料，發現系爭土
地上仍設有被告許榮欽、吳樂、吳仲、吳美儀、已故許查某 及訴外人高義男、高嵩壽等人公同共有之地上權，其中許查 某為系爭土地原所有人許斗印之女，許斗印於33年12月29日 死亡，許查某因繼承而取得系爭土地3分之1之應有部分，許 查某嗣於40年7月23 日死亡，然未辦理繼承登記，致許斗印 於系爭土地3分之1應有部分逕由被告朱春梅及訴外人高許隨 、許玉蘭等人為繼承登記，再輾轉由被告吳樂、吳仲、吳美 儀及訴外人高義男、高嵩壽等人辦理繼承登記取得所有權， 同理，許查某之地上權亦應輾轉由被告吳樂、吳仲、吳美儀 、朱春梅及訴外人高義男、高嵩壽等人繼承。被告許榮欽、 朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳仲、吳美儀及訴外人高 義男、高嵩壽等人於系爭土地地上權容或有之，亦應於被告 許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳仲、吳美儀及 訴外人高嵩壽、高義男、謝許春女、許金茂、許春通、許金 順等人將系爭土地所有權移轉登記予原告時，即已表示拋棄 地上權之意而消滅。經原告詢問被告許榮欽，其亦表示確實 於移轉系爭土地予原告時即已無條件拋棄地上權並同意配合 辦理塗銷相關程序，故系爭土地上存有被告等人公同共有地 上權登記，已因嗣後被告等人以贈與名義移轉系爭土地予原 告時同意拋棄地上權而消滅，系爭土地現應無地上權設定。 原告為系爭土地之所有權人，依民法第767條第1項中段之規 定，自得請求被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂 、吳仲、吳美儀等人將系爭土地之地上權登記予以塗銷。(二)如鈞院認被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳 仲、吳美儀等人有地上權，被告等人自設定地上權以來，迄 今已逾20年，並未占有使用系爭土地，已喪失成立地上權之 目的，依民法第833條之1、民法物權編施行細則第13條之 1 之規定，地上權應已終止，且原告自85年間取得系爭土地所 有權後，每年繳納地價稅，系爭土地之地價稅已自新臺幣（ 下同）8,000元提高至13,500 元，原告負擔因此增加，兩造 並未定有地租，依民法第835條之1第2 項之規定，原告亦得 請求酌定被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳 仲、吳美儀等應每年共同給付原告地租58,063元。(三)基於上述，聲明：
1.先位部分：被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、 吳仲、吳美儀等應將系爭土地之地上權登記予以塗銷。 2.備位部分：終止被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳 樂、吳仲、吳美儀於系爭土地之地上權，或請求酌定被告許 榮欽、朱春梅即許查某之繼承人、吳樂、吳仲、吳美儀等應 自起訴狀繕本送達翌日起每年共同給付地租58,063元予原告
。
三、被告答抗辯：
(一)被告朱春梅即許查某之繼承人經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
(二)被告許榮欽於101年4月20日立有同意書並載明「就系爭土地 上，不定期現公同共有之地上權（字號：瑞芳字第000006號 ，證明書字號：080北瑞字第001038 號），立書人同意無條 件拋棄並予以塗銷，且同意配合辦理相關程序」等語。(三)被告吳樂、吳仲、吳美儀則均以：對塗銷地上權登記沒有意 見，所有權移轉時應該要塗銷地上權而漏掉了，並非故意漏 未塗銷，願塗銷系爭地上權登記等語抗辯。
四、經查，原告主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、 除戶戶籍謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件資料附卷為證， 並為原告及被告吳樂、吳仲、吳美儀、許榮欽所不爭執，而 被告朱春梅即許查某之繼承人經合法通知，未於言詞辯論期 日到場爭執，亦未提出準備書狀為任何聲明或陳述，本院審 酌上開事證與原告主張之內容相符，應堪信為真實。五、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。又 修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1 月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之， 民法物權編施行法第13條之1亦有明定。經查，系爭土地上 目前並無許查某及被告許榮欽、吳仲、吳樂、吳美儀之任何 建物存在，業如前述，足見系爭地上權之繼承人及被告等人 已未於其上設置建物使用，參以系爭地上權並未約定任何地 租，且設定迄今已存續超過20年，倘任令其繼續存在，勢必 將有礙於所有權人使用系爭土地，且有害於系爭土地之經濟 價值。因此，本院認為原告請求本院予以終止系爭地上權為 有理由，應予以終止。再按地上權消滅後，無論其消滅之原 因為何，地上權人自負有塗銷地上權登記之義務，此法理所 當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。又地上權 之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承 取得地上權之情形，依民法第759條規定，非經辦理繼承登 記，無從為地上權之塗銷登記。基此，系爭地上權既因本院 終止而消滅，則原告依民法第767條之規定及繼承之法律關 係，請求被告許榮欽、吳仲、吳樂、吳美儀予以塗銷系爭地 上權，及被告朱春梅即許查某之繼承人應就系爭地上權辦理 繼承登記後，予以塗銷系爭地上權，為有理由，應予准許。
又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停 止條件。本件原告先位之訴既為有理由，本院就其備位之訴 ，即毋庸予以審究，附此敘明。
六、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按命債務人為一定 之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行 名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示 ，強制執行法第130條第1項定有明文。依前開規定，債權人 原得依強制執行法第130 條之規定，單獨向地政機關申請辦 理登記，此觀修正後土地登記規則第27條第4款、第41條第1 項之規定自明（最高法院49年度臺上字第1225號判例參照） 。本件既經本院判決被告許榮欽、吳樂、吳仲、吳美儀應塗 銷地上權，及被告朱春梅即許查某之繼承人應於辦理繼承登 記後，塗銷地上權，揆諸前述說明，即無再准為假執行宣告 之必要，原告此部分之聲請，即屬不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併 此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院於終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條分別 定有明文。本件依法應徵收第一審裁判費6,390 元，爰依職 權確定前開訴訟費用由被告許榮欽、朱春梅即許查某之繼承 人、吳樂、吳仲、吳美儀共同負擔。
九、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 9 日
民事庭法 官 蔡聰明
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 9 日
書記官 陳忠賢