台灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第786號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 劉駿峯
選任辯護人 林火炎律師
葛睿驎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第3618號、第3893號、第3894號、第4271號），本院
判決如下︰
主 文
劉駿峯犯如附表「犯罪事實」欄所示之罪，共貳拾伍罪，各處如附表「罪名及刑罰」欄所示之刑，應執行有期徒刑叁年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點伍壹公克）沒收銷燬之；其上包裝袋壹個、扣案之三星牌行動電話壹支（序號三五○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張及充電器壹個）及販賣毒品所得新台幣肆萬捌仟元均沒收；其中未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、犯罪經過
劉駿峯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販 賣，竟於附表「犯罪事實」欄所示之時間、地點及交易價格 、數量等交易內容，販賣第三級毒品愷他命予附表「販賣對 象」欄所示之人。
二、查獲經過
案經台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察 書，對於劉駿峯所持用0000000000號之行動電話實施通訊監 察，並於民國102年9月16日，由警持本院核發之搜索票及檢 察官核發之拘票，前往劉駿峯之住處進行拘提及搜索，以及 循線傳訊相關證人後，查悉上情，並扣得第三級毒品愷他命 1 包（驗餘淨重共2.51公克）、現金新台幣23,000元、三星 牌手機1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號 晶片卡1張及充電器1個）、HTC牌之行動電話1支（序號0000 00000000000號，含門號0000000000號晶片卡1張及充電器1 個）、K盤及吸食用卡片1組、濾嘴36個、郵局存摺3本（2本 戶名為郭淑君、1本戶名為劉俊傑）。
三、起訴經過
案經法務部調查局基隆市調查站移送台灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當
更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！
二、本案情形
１、人證及物證
經查：被告劉駿峰及其辯護人並未於本案辯論終結以前，就 前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；本院自形 式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信 用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159 條 之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法 第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據 。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳 述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第 159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。２、通訊監察之譯文
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物；如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具有證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。其次，監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，其程序自屬適法（最高法院95年度台上字第 295 號、94年度台上字第4665號判決參照）。經查：本案卷 內之相關電話之監聽，事前均有獲得本院依法核發之通訊監 察書，此為本院職務上所已知；而其取證程序亦未見有何違 法之情事；而警方依監聽錄音所製作之通訊監察工作日誌即 監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等均表示對於譯 文真實性並無爭執（本院102年12月13日審判筆錄第3頁）， 依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。貳、事實認定
上開事實迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人
洪建璋、杜奕志、蔡碧露、林漢宗、曾秀雯及丁智揚等6人 於警詢、偵查中之證述相符，並有被告之0000000000號行動 電話與證人洪建璋之0000000000號行動電話、證人杜奕志之 0000000000號行動電話、證人蔡碧露之0000000000號行動電 話、證人林漢宗之0000000000號行動電話、證人曾秀雯之00 00000000號行動電話及證人丁智揚之0000000000號行動電話 之通訊監察譯文、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重共2.51 公克）、現金新台幣2萬3千元、三星牌手機1支（序號00000 0000000000號，含門號0000000000號晶片卡1張及充電器1個 ）、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表及扣押物品清單等 附卷可佐。準此，被告之自白與事實相符，可以採信，其犯 行堪以認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。
二、不必另論吸收關係
被告販賣毒品與持有毒品固具有高、低度行為之關係。惟依 毒品危害防制條例第11條觀之，持有一定數量（純質淨重20 公克）以下之第三級毒品並未經犯罪化，非屬於犯罪行為， 自無庸論其高低度行為之吸收關係，併予指明。三、減刑規定
㈠、法律規定
毒品危害防制條例修正第17條規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」㈡、本案情形
１、無供出來源之減刑
經查：被告於警詢中，雖曾供承其所販賣之愷他命係向綽號 「小魚兒」而身分不詳之成年人所購得，然其所提線索尚不 足以供警方確認「小魚兒」其人之身分，以資查緝（詳102 年度偵字第3618號偵查卷第193反面至194、196頁），故尚 無從依前開第1項之規定而減輕其刑。
２、有始終自白之減刑
被告就附表所示之各該犯罪事實，於偵查及審判中均坦承犯 罪，自白犯行，本院認應依前開第2項之規定而減輕其刑。四、酌減其刑
㈠、法律規定
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度 之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適 用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條 之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖 有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度 刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重 刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂 可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59 條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26 3 號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟 若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁 量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權 ，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責 之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依 罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況 ，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、 司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而 不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決 。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5 月16 日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條 已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9 款，則其危險 或實害之判別即屬重要。
㈡、本案情形
就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身 體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危 險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯 ，僅係3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。惟販賣第 三級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，係5 年以上有期徒刑，並得併科7 百萬元以下罰金。對比之下， 其輕重失衡已然可見。本院原應依刑法第59條之規定而酌減 其刑。何況，依刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為 無期徒刑。」第65條第2項規：「無期徒刑減輕者，為20 年 以下15年以上有期徒刑。」被告雖有於偵審中自白減刑規定 之適用，其販賣第三級毒品罪經減刑後，仍須判處2年6 月 以上有期徒刑。就其販賣之數量大部分屬於微量以觀，仍不 免情輕法重之情形。本院認為就附表所示之各犯罪事實，除 附表編號六之㈣之外，量處最低度刑仍嫌過重，自應依職權 適用刑法第59條而酌量減輕其刑。易言之，上述六之㈣部分 ，係50公克毒品販賣1萬3千元，已近小盤，並非微量，無從
依刑法第59條文而減輕其刑；惟其餘部分，因有情輕法重之 情形，自應予以酌量減輕其刑。
五、數罪併罰
㈠、法律規定
按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行 為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律 之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼 續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪 一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指 立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自 應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、 社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等， 主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪 ，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照） 。
㈡、本案情形
經查：被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑 法修正施行後所為，且販賣之時間甚或相隔數日，難認係在 密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為， 與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪，再予 以分論併罰而定其執行刑。
㈢、立法問題
法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果， 惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立 法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此 ，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應 注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言
(1)、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第9 款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
(2)、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑10年，強盜罪經宣告有期徒刑5 年； 在理論上，10年使其殺人行為罪刑相當，5 年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相 當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。３、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有
保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役 者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無 教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以 資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難 有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行 之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或 易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦 以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而 且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年 2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款 增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘 役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執 行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。４、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，
為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化
後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、販賣第三級毒品罪
１、罪之審查
製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益 具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加 以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依 賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔 收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低 而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦 即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟 依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪 化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未 然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例 原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
２、刑之審查
然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販 賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力 始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑 相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其 生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀 之24年施行之刑法，其第257 條第2 項之販賣或運輸海洛因 罪之刑罰，不過3 年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓 行為尚且不罰自明；乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5 條 第1 項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲 至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，87年公布施 行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或 無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益 ；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。 相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣 毒品之行為，不合法益原則甚明。再者，如前所述，就個人 法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益 ，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，
並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係 3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。惟販賣第三級毒 品罪，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，係5 年以上 有期徒刑，並得併科7 百萬元以下罰金。對比之下，其輕重 失衡已然可見。因此，本條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪，立法賦予五年以上有期徒刑，並得併科七百萬元以下罰 金，乃違背法益原則之立法，乃違憲之立法。簡而之言，本 罪犯罪化合憲，而其刑罰化則屬違憲。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，在95年7月1日之前，執行15年後；在此之後，執行25年 後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期 徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執 行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能 ，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。㈡、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務
，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素
為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、 犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情 狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰 種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求； 六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感 染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之 必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情；惟本 件係最輕本刑五年以上之罪，不生拘役問題。３、再考慮該 被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑 事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由 ，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性等情，４、 復特別考量被告於偵查及審判中皆能坦承犯行，犯罪後之態 度尚稱良好；何況，被告並無前科，其素行尚佳，卷附台灣 高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明等情，５、最後衡量 刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之 最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年 ，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟 此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯 罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多， 而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普 遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般 案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，中度量刑為2年6月 。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年 半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，因本件並 非重大案件，且無應加重其刑之情形，故而本院認為在量刑
時，應以原本法定刑作為基準。申言之，就5年以上有期徒 刑而言，所謂以上，依刑法第33條第3款前段之規定，係指5 年至15年，為11級量刑區間。在一度減輕其刑（僅有酌量減 輕其刑）之後，其裁量刑（一般稱之處斷刑）係2年6月至14 年11月之間；在兩度減輕其刑（雙重自白之減刑及酌量減輕 其刑）之後，其裁量刑區間變為1年3月至14年10月之間。惟 若已動用刑法第59條而減輕其刑，表示量處最低度之有期徒 刑5年仍嫌過重，是以合理之量刑區間，應自5年以下計算。 申言之，在一度減輕其刑之後，5至4年為「高度」刑，4 至 3年為「中度刑」，3至2年半為「低度刑」；在兩度減輕其 刑之後，5至4年為「高高度」刑，4至3年為「高度刑」，3 至2年為「中度刑」，2至1年為「中低度刑」，1年以下為「 低度刑」。本院認為附表編號六之㈣部分，在酌量減輕其刑 之後，適合採取「低度刑」之量刑，亦即2年半至3年之量刑 區間；其餘部分適合量處「中低度刑」，亦即1至2年之量刑 區間。本院綜合上情，認為在上開減刑之後，就罪責而言， 在量定其刑之際，分別宣告如附表「罪名及刑罰」欄所示之 刑度，亦即分別量處有期徒刑2年6月及1年6月，足以使其罪 刑相當，並使其量刑趨近合理化。
２、裁量結果