臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第727號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李昱傑
指定辯護人 袁秀慧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第3617、3672號），本院判決如下：
主 文
李昱傑販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之行動電話壹支（序號為○○○○○○○○○○○，含門號０九五五九四一九三０號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之行動電話壹支（序號為○○○○○○○○○○○，含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，扣案之行動電話壹支（序號為○○○○○○○○○○○，含門號０九五五九四一九三０號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
犯罪事實
一、李昱傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得販賣，竟 仍意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以0000 000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別為下列犯行： ㈠於民國102年3月8日1時56分許，持用前揭門號與郭鴻基持用 之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，李 昱傑即於通話後不久之某分許，在基隆市仁愛區成功市場路 邊，以新臺幣（下同）1,300元之價格，販賣1小包3 公克之 愷他命予郭鴻基，價款暫時賒欠。
㈡於102年3月10日19時31分許，持用前揭門號與郭鴻基持用之 0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，李昱 傑即於通話後約30分鐘，前往郭鴻基位於基隆市○○區○○ 街00巷00號之住處，以1,300元之價格，販賣1小包3 公克之 愷他命予郭鴻基，價款亦暫時賒欠。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對李昱傑持用之前 揭門號實施通訊監察，另於102年4月11日12時40分許，持本院 法官核發之搜索票及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘 票，前往李昱傑位於基隆市○○區○○路00○0 號之住處執行 搜索，扣得李昱傑供販賣愷他命所用之行動電話1支（序號為0 0000000000，內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），並依通 訊監察所得通知郭鴻基到案說明，而查悉上情。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分及基隆市 警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢 察官、被告李昱傑及辯護人於本院準備程序及審判期日中對 於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或 不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非 供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排 除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力 。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告李昱傑於偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱，核與證人郭鴻基於警詢及偵訊證述之情節相 符，此外，復有被告上開行動電話門號之通訊監察譯文及通 訊監察書附卷可稽（102年度他字第593 號卷第11頁，102年 度偵字第1553號卷第131至133頁），並有行動電話1 支（序 號為00000000000，內含門號0000000000號ＳＩＭ卡1枚）扣 案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又按販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可 任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度 等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利 益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於警詢 及偵訊供稱：伊販賣給郭鴻基之愷他命來源，係伊於102年2 月間，以51,000元之代價，向「小黑」薛勝富購入之300 公 克愷他命等語（102年度偵字第3617號卷第5頁反面、第39頁 反面），可見其販入愷他命之進價為1公克170 元，如為3公 克，成本為510元，則其以1,300元之價格販賣3 公克之愷他 命予郭鴻基2 次，均有明顯價差，足認被告係基於獲取利潤
之營利意思販賣愷他命予郭鴻基，其主觀上顯具有營利之意 圖甚明。綜上，本案事證明確，被告2 次販賣愷他命之犯行 均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三 級毒品，不得非法販賣，是核被告就犯罪事實欄一、㈠及一 、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。又毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質 淨重未達20公克之行為，未設有刑罰規定，而本件被告2 次 販賣予郭鴻基之愷他命既均為3 公克，未達上開標準，被告 自無持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之可 言，附此敘明。被告上開2 次販賣愷他命犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於偵查及審判中均自白上開2 次販賣愷他命犯行，爰均 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈢被告供稱其販賣給郭鴻基之愷他命來源，係其於102年2月間 ，以51,000元之代價，向「小黑」薛勝富購入之300 公克愷 他命。經查，依檢察官起訴被告時隨案檢送之102 年度偵字 第1553號薛勝富涉嫌販賣愷他命案件之卷證（影本）所示， 被告與薛勝富雖先後經警實施通訊監察，並均經警於102年4 月11日執行拘提及搜索，惟警方於102年4月12日移送薛勝富 時，僅移送薛勝富於100 年7月10日起至101年9月1日止販賣 愷他命予鄭安如、李昱傑之犯行，有基隆市警察局第四分局 102年4月12日基警四分偵字第0000000000號刑事案件報告書 在卷可按（102年度偵字第1553號卷第1頁正反面），可見警 方雖經實施通訊監察，並經執行拘提及搜索，然仍未能掌握 薛勝富於102年2月間販賣愷他命予被告之犯行。又查，被告 於102年4月11日警詢時即供稱：於102年2月間、102年3月初 ，曾各以51,000元之代價，向薛勝富各購買300 公克之愷他 命，用來供自己施用及轉賣給他人等語（102年度偵字第361 7號卷第4頁反面、第5頁正反面、第9頁反面），並依通訊監 察譯文明確指證薛勝富102 年2月9日之販賣愷他命犯行；且 查，被告指證薛勝富102 年2月9日販賣愷他命犯行之卷附相 關通訊監察譯文，分別為102年2月8日19時53分7秒，被告以 0000000000號行動電話門號，撥打給薛勝富使用之00000000 00號行動電話門號，通話內容為「李：起來了嗎？薛：我在 外面，回來打給你。李：你要去哪裡。薛：台北。李：喔你 回來再打給我好了。薛：好。」，及102 年2月9日22時11分 55秒，使用0000000000號行動電話門號之人（被告於102 年 4月12日偵訊供稱該人為其表弟林書緯〈102年度偵字第1553
號卷第149 頁正面〉）打給被告使用之0000000000號行動電 話門號，通話內容為「李：怎樣。林：「小黑」在樓下要找 你。李：喔好。」（102 年度偵字第1553號卷第36頁正面） ，觀諸該等對話內容，並無任何疑似與毒品交易有關之用語 ，甚且並非被告與薛勝富間之直接通話，若非被告明確供稱 上開通話即係其與薛勝富聯絡愷他命交易事宜，並供出交易 金額及地點，有偵查犯罪職權之公務員實難單以上開通訊監 察內容查獲薛勝富上開販賣愷他命情事。再查，檢察官因被 告之供述，其後確於102年6月6日，以102年度偵字第1553號 起訴書，對薛勝富於102年2月9日販賣300公克愷他命予被告 之犯行，提起公訴，有該案起訴書附卷可稽。綜此足認薛勝 富102 年2月9日販賣愷他命行為係因被告之供述而查獲，被 告上開2 次販賣愷他命犯行，自均可依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟被告供 述並因而查獲之薛勝富販賣愷他命犯行，販賣之數量及金額 尚非至鉅，且被告轉售郭鴻基牟利之價差超過一倍，是依被 告供述內容與本案犯罪情節，尚難認被告所為已達於免除其 刑之程度，本院因認依法減輕其刑即為已足，爰均依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，且依刑法第71條 第2項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減之 。
㈣爰審酌被告明知愷他命係戕害人類身心健康之物，竟因貪圖 小利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣愷他命予 他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所 為實非可取；惟慮其犯後始終坦承犯行，態度良好，深具悔 意，且其販賣愷他命之數量非鉅，各次販賣毒品之獲利不高 ，證人郭鴻基並證稱被告已未再從事販賣愷他命犯行（102 年度他字第593號卷第4頁反面），兼衡被告之教育程度、家 境勉持、現已有穩定工作，及被告身為獨子，尚有極重度身 心障礙之父親需扶養照料（有戶籍謄本及其父親之診斷證明 書、中華民國身心障礙證明附於本院卷第43至45頁可查）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以 資懲儆。
㈤又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑 典，犯後坦承犯罪，已知悔悟，本院認其經此偵審程序及科 刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣 告緩刑4 年，用啟自新。惟被告觸犯本案顯係法治觀念不足
所致，為培養其正確觀念，避免再度觸法，爰諭知於上開緩 刑期間併付保護管束，以收緩刑實效。
㈥沒收
⒈扣案之行動電話1支（序號為00000000000，內含門號000000 0000號ＳＩＭ卡1枚），係被告所有供其本件2次販賣愷他命 犯罪所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第19頁正面）， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其2次販賣第 三級毒品罪主文項下，均宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物 」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從 為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字 第2331號判決參照）。查被告2 次販賣愷他命予郭鴻基，價 金均尚未收取，業據被告供稱及證人郭鴻基證述在卷，揆諸 前開說明，自不得宣告沒收或以其財產抵償之，併此敘明。 ⒊本件警方於102年4月11日搜索被告上址住處時，雖尚扣得白 色結晶2包（驗餘毛重共8.0373公克）、K盤上之白色粉末1 包（驗餘毛重1.3505公克）、K菸1支、K盤1個、卡片1 張、 行動電話1支（序號為00000000000，內含門號0000000000號 ＳＩＭ卡1 枚），而白色結晶2包、白色粉末1包、K菸1支， 經檢驗均檢出愷他命成分，有行政院衛生署食品藥物管理局 （已改制為衛生福利部食品藥物管理署）102年4月19日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可按（102 年度偵字第 3617號卷第24頁）。惟查，被告於警詢、偵訊及本院準備程 序均供稱：扣案愷他命是我於102 年4月8日，在臺北市金璧 輝煌酒店內跟裡面的少爺買來自己要施用的，與本件販賣愷 他命無關等語（102年度偵字第3617號卷第4 頁正面，102年 度偵字第1553號卷第147頁反面至第148頁正面，本院卷第19 頁正面），於本院準備程序並供稱：K菸1支、K盤1個、卡片 1 張也是我自己施用愷他命所用，與本件販賣愷他命無關， 0000000000號行動電話門號及手機我未用於聯絡愷他命販賣 事宜等語（本院卷第19頁正面）；而被告於102年4月11日經 警採尿送驗，確呈愷他命陽性反應，有基隆市警察局第四分 局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司102年4月25日濫用藥物檢驗報告在卷可查（本院 卷第23至24頁），可見被告確有施用愷他命之惡習，則被告 供稱上開除行動電話外之扣案物品均係供其本身施用愷他命 所用，自屬可採；又本件被告2 次販賣愷他命予郭鴻基，均 係使用0000000000號行動電話門號，而非0000000000號行動 電話門號，已據本院認定如前，且有0000000000號行動電話 門號之通訊監察譯文在卷可證，足見上開扣案物品均與被告
本件販賣愷他命犯行無涉，自無從在本案宣告沒收，亦併此 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 陳永祥
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。