臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第262號
原 告 哈佛清境公寓大廈管理委員會
法定代理人 邱宏斌
訴訟代理人 賴正益
李昶欣律師
被 告 嚴崇憶
訴訟代理人 陳文彬律師
上列當事人間異議之訴等事件，本院於民國102年12月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400條第1項著有規定。且法院於判決 理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事 人辯論之結果而已為判斷者，除顯有違背法令而足以推翻原 判斷等情形外，法院及當事人均不得作任何相反之主張或判 斷。查本件被告曾主張系爭公寓大廈管理委員會於民國100 年12月16日召開區分所有權人會議，並於該次會議改選101 年度管理委員，違法選出邱宏斌等為管理委員，然本件被告 為副主任委員之任期尚未結束且未辭職，違反系爭規約第7 條第4項、第5條第2項等規定而無效，因而對本件原告（法 定代理人為邱宏斌）請求確認前開區分所有權人會議之管理 委員當選無效；然嗣經本院101年度訴字第519號民事判決將 本件被告所提起之前開訴訟駁回確定，有前開民事判決在卷 可憑，復經本院調取前開卷宗核閱無誤，自堪信為真實。則 邱宏斌等為系爭公寓大廈管理委員，邱宏斌並為法定代理人 ，應可認定。從而，本件被告抗辯邱宏斌不具原告之法定代 理人資格，自屬無據。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加，民事訴訟法第255條第1項第4款、第2項亦有明文 。查原告先則起訴請求（一）確認兩造間之僱傭關係自101 年10月12日起不存在，（二）本院102年度司執字第7470 號 強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷；繼而因強制執行 程序終結而具狀表示請求（一）確認兩造間之僱傭關係自10 1年10月12日起不存在，（二）被告應返還原告新臺幣（下
同）70,840元，及自102年6月12日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，有民事異議之訴起訴狀、民事變更聲明聲 請狀等在卷可證，則原告因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明，且被告於原告前開訴之變更無異議而為本案之言詞辯 論，故原告所為前開訴之變更，自應予准許。
參、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告 主張已合法解僱被告而請求確認兩造間之僱傭關係不存在， 惟被告則否認原告前開主張之真正，是兩造間就系爭僱傭關 係存在與否有所爭執，且該不安狀態得以確認判決除去，則 原告提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先 敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、被告自88年間受僱於原告擔任管理員，而被告曾就兩造間自 100年8月16日起僱傭契約是否存在而對本件原告提起訴訟， 經本院100年度勞訴字第17號民事判決(原證1)、臺灣高等法 院臺南分院101年度勞上字第3號民事判決(原證2) ，及最高 法院101年度台上字第1355號民事判決(原證3)兩造間僱傭契 約存在，並命本件原告按月給付新臺幣（下同）17,500 元 確定（原證4、本院民事事判決確定證明書)。嗣本件被告亦 持前開確定判決為執行名義向本院民事執行處聲請對本件原 告執行100年8月16日起至101年10月間之薪資（原證5、本院 嘉院貴101司執字第40200號執行命令)。二、然於前開判決確定證明書核發前，原告即於101年9月25日發 函通知被告於101年10月1日至原告管理室上班，並應於101 年9月30日晚間至管理室報到(原證6、原告101年9月25日哈 佛字第00000000號函)，惟被告至101年10月12日仍未至原告 管理室報到，故原告乃於101年10月12日再度發函解僱被告( 原證7、原告101年10月12日哈佛字第000000000號函)。詎被 告不僅未上班，且欲坐領乾薪，而於102年3月4日再向本院 民事執行處請求對原告執行101年11月1日起至102年2月28日 止之薪資7萬元(原證8、民事聲請強制執行狀)。原告本得依 強制執行法第14條第1項之規定提起異議之訴，以資救濟， 然本件被告已依本院民事執行處執行命令收取本件原告對大 眾商業銀行股份有限公司嘉義分行之存款債權70,840元，致 強制執行程序已終結（原證9、本院102年度司執字第7470號
函，本院卷一第75頁），本件原告對被告既因僱傭關係不存 在而無債權，被告即為無法律上原因而受有前開70,840元之 利益，爰依不當得利之法律關係請求被告返還前開70,840元 及其附加利息。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）不論邱保興是否為合法召集權人，如次屆之區分所有權會 議屬合法召集，並依法令選任管理委員、主任委員，則原 告對被告終止僱傭契約之合法性，並不受影響。 1、被告雖抗辯原告改選100年度委員之區分所有權人會議， 係由99年度主任委員即訴外人邱保興擔任會議召集人，然 邱保興當時並非區分所有權人，違反公寓大廈管理條例第 25條規定第3項前段規定而為無召集權人，是該會議自始 無效，並因會議選任之次屆管理委員施文明亦為無效之選 舉、進而再次屆之管理委員邱宏斌亦屬無效之選任云云。 然：
（1）公寓大廈管理條例第25條規定：「區分所有權人會議除第 二十八條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、 管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、 管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日 起，視同解任。無管理負責人或管理委員會，或無區分所 有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分 所有權人互推一人為召集人」，基上，可知區分所有權人 會議之召集程序，其召集人之產生方式可分為：法定召集 人、選任召集人及臨時召集人，合先敘明。
（2）又有關「選任召集人」之方式，依公寓大廈管理條例施行 細則第7條第1項規定：「本條例第二十五條第三項所定由 區分所有權人互推一人為召集人，除規約另有規定者外， 應有區分所有權人二人以上書面推選，經公告十日後生效 ：：：」可由「規約規定」或「由區分所有權人互推一人 為召集人」，而原告之住戶規約(原證10，本院卷一第88 、89頁) 第3條第1項規定：「區分所有權人會議由本公寓 大廈全體區分所有權人組成：：：經主管機關核備之主任 委員得為當然召集人」。查訴外人施文明為原告社區之區 分所有權人，且經區分所有人會議決議選任為管理委員、 主任委員，並經向主管機關核備為原告社區主任委員(原 證11、嘉義市政府100年1月25日府工使字第0000000000號 函，本院卷一第90頁)，堪認符合原告之住戶規約第3條第 1項規定由規約方式選任。
（3）基上所述，縱由99年度主任委員即邱保興擔任召集人之區 分所有權人會議自始無效，然因100年度主任委員即訴外
人施文明擔任召集人之區分所有權人會議依上開公寓大廈 管理條例第25條、公寓大廈管理條例施行細則第7條第1項 、原告之住戶規約第3條第1項之規定，係由合法之召集權 人所召集，故自100年以後之原告大廈區分所有權人會議 ，自屬有效。承前所述，不論邱保興是否為合法召集權人 ，如次屆之區分所有權會議是合法召集，並依法令選任管 理委員、主任委員，則原告對被告終止僱傭契約之合法性 ，並不受影響。
（4）不論被告上開主張是否有理，然按權利之行使，不應以損 害他人為主要目的，而是否以損害他人為主要目的，應就 權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因 其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化 之基本內涵所必然之解釋（民法第148條規定、最高法院7 1年台上字第737號民事判例可資參照）。本件被告主張原 告改選100年度委員之區分所有權人會議，係由99年度主 任委員邱保興擔任會議召集人，然邱保興當時並非區分所 有權人，違反公寓大廈管理條例第25條規定第3項前段規 定而為無召集權人，是該會議自始無效，並因會議選任之 次屆管理委員施文明亦為無效之選舉，實屬惡意。蓋，被 告於該次區分所有人會議管理委員選舉，亦被選任為管理 委員、副主任委員。
2、本件被告曾起訴請求確認原告100年度第二次區分所有權 人會議之管理委員當選無效，並請求撤銷100年12月16日 第一議案決議；然經本院民事庭以101年度訴字第519號民 事判決（原證15）駁回其訴。本件被告於前開訴訟主張系 爭區分所有權人會議係得撤銷，於本件認係無效，顯有矛 盾。且被告於前開訴訟事件已提出或得提出攻擊防禦方法 ，已受前確定判決之既判力所遮斷，本件被告自不得於本 件再為爭執。
（二）本大樓之召集人非原告之「主任委員」，而是原告大樓之 之「管理委員會」，故本件無未經合法召集之情形。 1、原告大樓於之區分所有人會議之召開，係經過管理委員會 召開委員會議，並由所有管理委員同意召開、訂定召開區 分所權人會議日期，並發開會通知(原證12、原告大廈開 會通知與區分所有權人會議通知單，本院卷二第30、31頁 ）。區分所有人會議之開會通知，其上亦蓋有管理委員會 之印信，可知會議是由管理委員會之名義召開，而非由「 主任委員」召開。
2、依公寓大廈管理條例第25條第3項之規定，召集人只要為 管理負責人、管理委員、主任委員，而原告向來先經所有 管理委員決議後，再以委員會之名義對外召開，而邱保興 擔任主委時，其他委員大多具有區分所有權身分，此無異 於數具有管理委員兼所有權人身分之人召開會議，並不違 背管理條例25條「管理委員其一有區分所有權人身分而為 召集人」之規定。
（三）原告否認被告於102年7月8日所抗辯規約範本是100年12月 16日由無召集權人施文明所召集之100年度第二次區分所 有權人會議決議通過之住戶規約等事實。蓋系爭規約存在 已久，依原告大廈100年6月30日之區分所有權人會議紀錄 （見前開原證12），可知系爭大樓早已有住戶規約存在。 故系爭大樓早已有住戶規約，僅於100年12月16日為部分 之修正，然並未修正與本件有關之系爭規約第3條第1項之 規定，此有原告大廈100年12月16日之區分所有權人會議 記錄第3頁可稽(原證14，見本院卷二第32至38頁) ，故被 告抗辯系爭規約為100年12月16日所通過，自不可採。（四）依公寓大廈管理條例第25條第2項之規定，規約另有規定 者，從其規定。而由被告於102年9月10日答辯5狀所提舊 版規約第5條規定觀之，原告之委員並不需由形式上合法 之區分所有權人會議所選舉，故不論99年度區分所有權人 會議是否為合法召集而符合形式上之「區分所有權人會議 」，然99年度管理委員會確係由區分所有權人及住戶所選 出，施文明為區分所有權人，且為99年度管理委員會依前 開規約所互選出，故施文明為合法之主任委員，其所召集 之100年度區分所有權人會議所選出之管理委員會自屬合 法，該年度管理委員所互選出之主任委員邱宏斌自屬合法 之主任委員。
（五）原告並未變動勞動契約，故原告解雇被告有理由。 1、原告並未變更雇主為佳億公司，且依排班表可知，原告亦 未變動任何工作條件及薪資，而原告雖要求被告提出良民 證及體檢表，然此僅為原告基於僱主之指揮監督地位所為 之合理要求，被告更不應因原告尚未給付管理員服裝及識 別證為由拒絕到班。
四、並聲明：（一）請求確認兩造間之僱傭關係自101年10月12 日起不存在。（二）被告應返還原告70,840元，及自102年6 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）訴 訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、邱宏斌形式上雖為原告之法定代理人，惟其與原告之委任關
係實際上並不存在，故其無權代理主張終止原告與被告之僱 傭契約關係：
（一）按公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議 為其最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決 議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條 第2項規定，固應適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規 定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決 議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開 ，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能 為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其 所為之決議當然自始完全無決議之效力（見最高法院92年 台上字第2517號判決）。又公寓大廈管理條例第25條第3 項規定：「區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分 所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理 委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理 委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任。無管理負責 人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主 任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人 。」因此，區分所有權人會議之召集人，依法須具區分所 有權人身分，不具區分所有權人身分之人自無資格擔任會 議之召集人，無召集權人所召集之會議，決議當然自始完 全無決議之效力。
（二）查原告改選100年度委員之區分所有權人會議，係由99年 度主任委員邱保興擔任會議召集人，此請向主管機關嘉義 市政府調閱原告99年以後所有備查文件即明。然邱保興並 非原告之區分所有權人，其子邱宏斌方係區分所有權人（ 被證1、建物登記第二類謄本，本院卷一第59頁），故邱 保興並無擔任區分所有權人會議召集人之資格，其所召集 改選100年度委員之區分所有權人會議，決議當然自始完 全無效，而依此選出之委員或決議內容亦自始不生效力， 是該會議選出委員推選之主任委員施文明，自始與原告委 任關係亦不存在，其進而以主任委員身分召集之101年度 區分所有權人會議及其所作成之決議，自然亦自始不存在 ，故邱宏斌形式上雖為原告法定代理人，惟其與原告之委 任關係實際上並不存在。
（三）原告100年度以後之區分所有權人會議，亦均非依法定程 序召開，邱宏斌非合法之法定代理人，無權終止與被告之 契約關係。
1、100年度區分所有權人會議召集人邱保興非區分所有權人 ，為兩造所不爭執，依法該次會議為自始無效之會議，是
100年度以後原告處於無管理負責人或管理委員會，或無 區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員之狀 態。
2、依公寓大廈管理條例第25條第3項規定，倘無管理負責人 或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任 委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人， 推舉之程序，依該法施行細則第7條規定：「除規約另有 規定者外，應有區分所有權人二人以上書面推選，經公告 十日後生效。」100年度以後原告處於無管理負責人或管 理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員 或管理委員之狀態，依法需推舉召集人，且除規約另有規 定外，推舉程序應以「有區分所有權人二人以上書面推選 ，經公告十日後生效」之程序為之。查，原告規約並無就 召集人推舉方式有何特別規定（詳後述），而原告於100 年12月16日所召開100年度第二次區分所有權會議（即產 生101年度管理委員之區分所有權人會議），召集前係由 形式上主任委員（實際上非主任委員）施文明逕行召集（ 被證7、哈佛清境公寓大廈區分所有權人會議通知單，本 院卷二第3頁），並未由區分所有權人二人以上書面推選 ，經公告十日產生召集人，依法亦係由無召集權人所召開 之會議，該次會議仍為自始無效之會議，邱宏斌自無從依 該次會議取得原告法定代理人之身分。
3、原告所提出之規約節本，係100年12月16日由無召集權人 施文明所召集之100年第二次區分所有權人會議決議通過 之住戶規約（被證8、哈佛清境公寓大廈區分所有權人會 議紀錄，本院卷二第4至10頁），亦因該次會議為自始無 效之會議，而不生規約之效力，是原告亦不得以該不生效 力之規約內容，溯及的讓無召集權人施文明取得召集權。 對照原告100年1月1日住戶規約（被證9，本院卷二第47至 52頁），可知原告原住戶規約並無前開規定。 4、區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非 管委會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，其所 為之決議當然自始完全無效，為最高法院統一之見解。至 原告所引101年度台上字第1851號判決所記載之主任委員 為有權召集之人，與本件為無召集權人所召集之會議並不 相同。
（四）原告雖主張其區分所有權人會議召集人係「管理委員會」 ，且只須管理委員大多具區分所有權人資格，即可以「管 理委員會」名義召集會議云云。然原告前開主張與公寓大 廈管理條例第25條第3項規範不同，形同自創法律，顯有
不當。況由原告所提出之原證12、原告大廈開會通知與區 分所有權人會議通知單，亦可看出該會向由「主任委員個 人名義」擔任召集人，並非以管理委員會名義擔任召集人 。
二、兩造間之僱傭關係仍存在。
（一）原告主張其於101年9月25日通知被告於101年10月1日至管 理室上班，並應於101年9月30日至管理室報到，被告遲至 101年10月12日均未至管理室報到云云，與事實不符，說 明如下：
1、原告來函內容係要求被告於101年9月31日晚間8點向管理 室報到（被證2、原告101年9月25日哈佛字第00000000號 函，本院卷一第50頁) ，然101年9月並無31日，故被告與 同事郭進雄乃於101年9月30日至管理室報到，然當日無論 係原告之主委邱宏斌或是佳億管理公司經理張經宇等人均 未到場，僅佳億管理公司值班管理員陳明憘在場，被告向 其稱原告發文要被告前來報到，其則回稱未安排被告等之 班表，而請被告及郭進雄離去，被告及郭進雄遂離去。 2、101年10月1日上午7時，郭進雄再去報到，佳億管理公司 管理員陳明憘仍稱無，要郭進雄離去。當日上午10時佳億 管理公司管理員賴正益臨時拿了一張佳億管理公司班表給 被告（被證3、佳億管理公司哈佛清境管理員執勤排班表 ，本院卷一第51頁），其上僅被告及郭進雄二人，每天均 需連續工作12小時，且全月均無休假，顯然未經協議，擅 自變動原工作條件，被告乃於當日向佳億管理公司寄發存 證信函（被證4、嘉義彌陀第144號存證信函與收件資料， 本院卷一第52、53頁），表明變動勞動條件，需經合意等 情。
3、佳億管理公司又於101年10月6日寄發1紙排班表及2紙管理 員準備資料（被證5，本院卷一第54至56頁），改變班表 ，並欲將被告之雇主變成該公司，且將薪資訂為低於勞工 最低基本薪資之17,500元（當時勞工最低基本薪資為18,8 40元），復要求被告提出「體檢表」及「良民證」等資料 ，前開舉措已涉及轉換雇主暨變動勞動條件等事由，且所 提出之薪資亦違反法定工資之規定，被告自無法接受，而 原告亦未交付其所要求之管理員服裝、識別證等資料給被 告，之前所積欠支薪資亦未交付被告，被告如何提供勞務 。
4、原告在法院判決解雇無效、確認僱傭關係存在，且應給付 薪資後，仍不給付被告薪資，且已另行委請佳億管理公司 派遣員工前來擔任管理員之情形下，未經被告同意惡意要
強行將被告轉雇於佳億管理公司，且佳億管理公司亦提出 違反勞動法規之工作條件，其主張將被告解職應不發生效 力，兩造僱傭契約關係依然存在。
（二）兩造僱傭契約關係未合法終止，說明如下： 1、公寓大廈管理委員會縱尚未納入勞動基準法適用範圍，兩 造間仍存有民法上僱傭契約關係。按「僱傭未定期限，亦 不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終 止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」勞動基 準法已施行20餘年，且逐年擴大其適用範圍，現今社會中 除少數幾個尚被排除適用勞基法之行業別外，幾乎所有行 業均納入勞動基準法適用範圍，然未納入勞動基準法之行 業，雖各有未能納入之原因，惟未納入適用之行業，社會 上亦早已形成『除非員工有違反勞動契約情節重大〈員工 犯錯〉或雇主有類似勞動基準法第11條或12條規定之情形 』，否則雇主不得隨時任意解雇之習慣，非雇主可任意隨 時終止勞動契約。
2、兩造前即曾因原告委由佳億管理有限公司以勞動派遣員工 至原告處工作為由，片面拒絕被告提供勞務，不讓被告進 入管理室工作，亦不核發薪資，要求被告另受聘僱於佳億 管理有限公司，並一再對於被告主張僱傭關係存在予以爭 議，嗣經本院及上級法院分別以100年度勞訴字第17號、1 01年度勞上字第3號、101年台上字第1355號判決，確認兩 造僱傭關係存在。前開判決後，管理室依據由佳億管理有 限公司派駐，亦不移交相關管理員工作所需之文件資料予 被告（例如：住戶資料及繳費單據等），以書面通知被告 於101年10月1日至管理室上班，並應於曆法上不存在之10 1年9月31日晚間8點向管理室報到，被告與同事郭進雄乃 於101年9月30日晚間8點至管理室報到，然當日無論係名 義上為原告之主委邱宏斌或者是佳億管理公司經理張經宇 等人均未到場，101年10月1日被告與同事郭進雄至管理室 欲上班，佳億管理有限公司之人員則稱無被告及郭進雄的 班，亦拒絕交付任何資料給被告或讓被告進管理室工作， 且一再要被告受聘僱於佳億管理有限公司，故形式上，原 告雖要求被告於101年10月1日起履行契約，惟實際上，原 告仍拒絕被告提供勞務，被告並無連續曠職三日之情形， 依社會上所形成的勞工無過失之情形下，雇主不得隨時任 意終止僱傭關係之習慣，原告並不得隨時任意終止與原告 之僱傭契約關係。
3、被告迄今未收受原告所主張於101年10月12日寄發，終止 勞動契約之函件。
4、邱宏斌形式上雖為原告法定代理人，惟其與原告之委任關 係實際上並不存在，故其亦無權代理主張終止原告與被告 之僱傭契約關係，茲再補充陳述意見如下：
（1）邱保興不具原告管理委員會區分所有權人資格，有84年迄 今，原告所屬公寓大廈範圍內土地暨建物全部異動索引可 證（被證6、原告所屬公寓大廈範圍內土地暨建物全部異 動索引與建築改良物登記簿，本院卷一第110至419頁）。 依此，以99年度主任委員邱保興擔任會議召集人之原告10 0年度委員之區分所有權人會議，所為之決議當然自始完 全無決議之效力。依此選出之委員或決議內容亦自始不生 效力，是該會議選出之委員推選之擔任主任委員施文明， 自始與原告委任關係亦不存在，其進而以主任委員身份召 集之改選101年度委員之區分所有權人會議及其所作成之 決議，自亦自始不存在，故邱宏斌形式上雖為原告法定代 理人，惟其與原告法定代理人之委任關係實際上並不存在 。
（2）邱宏斌與原告之委任關係實際上並不存在，故其亦無權代 理終止原告與被告之僱傭契約關係，是兩造間僱傭關係尚 存。
三、兩造間僱傭關係尚存在，故被告領受薪資係有法律上之原因 ，不構成不當得利。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
參、得心證之理由
一、按受僱之勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，懲 戒性解僱涉及剝奪勞工之既有工作權，要屬憲法工作權保障 之核心範圍，雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為， 在程度上須屬相當，方得為之；法院對雇主之解僱，並得加 以審查。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間 非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如 雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞 動契約不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則 、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。 是以解釋勞基法，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工 之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式 可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即須雇主於其使用 勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下， 始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。次按勞 工無正當理由繼續曠工3日，雇主得不經預告終止契約，勞 基法第12條第1項第6款定有明文。據此可知，雇主得不經預
告終止契約者，必須具備：(1) 勞工無正當理由曠工，( 2) 繼續曠工3日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成 終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非 屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。又所謂「曠工 」係指未到工作場所，倘已到工作場所，即不能謂係「曠工 」。查：
（一）曾受僱於原告之證人陳明憘結證稱被告與郭進雄於101年9 月30日到原告大廈之管理室報到，當時除其在場外，並無 原告或佳億管理公司所屬人員在場；當時其值晚班，早上 7點才下班，被告與郭進雄是早上6點就要來接班，其即打 電話問佳億管理公司科長，科長說7點才接，郭進雄堅持 說要6點接，結果沒有交接，被告當時在外面等郭進雄沒 有進來，後來兩個人就一起離開了；被告於101年9月30日 晚上有來向其說，明天要與郭進雄跟其辦交接等語明確。 證人郭進雄結證稱其與被告於101年9月30日有到原告大廈 管理室報到，當時接獲通知是向管理室報到，其與被告均 進到大廈裡面，但都站在管理室外面，跟當時在場的管理 員表示其等2人要報到，當時除其等及管理員外，並無其 他人在場；該管理員表示要等佳億管理公司張經理來與其 等協商，當天張經理打電話跟該管理員說其有事無法前來 協商，叫其等回去等消息，張經理在電話中另對其說，叫 其與被告於隔天即101年10月1日早上5點40分再到管理室 報到；其因於101年10月1日早上輪班，被告並未輪班，故 僅其前往報到，管理員則說協商尚未有結果，叫其回去不 用上班等語（均見本院102年12月12日言詞辯論筆錄）。（二）則由前開證人證詞相互參酌以觀，被告並非未前往報到， 而係出於佳億管理公司張經理之刁難，應可認定。且被告 並非無正當理由曠工，或繼續曠工3日，原告終止系爭僱 傭契約顯違反正當法律程序，實質理由亦不正當。且依前 開解僱最後手段性原則，亦須雇主即原告於其使用勞動基 準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得 終止系爭僱傭契約。原告終止兩造間之系爭僱傭契約，自 不合法而不生終止之效力。從而，原告請求確認兩造間之 僱傭關係自101年10月12日起不存在，自屬無據。二、另按民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，係指無權 利或給付之目的欠缺而言；基於契約關係而受領給付者，自 難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院95年度台上字第 2013號裁判要旨參照）。又另案確定判決所生之既判力，除 經其後之確定判決予以廢棄外，縱判決有所不當，債權人本 於該確定判決受領金錢支付，亦不得謂係不當得利，否則將
使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利 、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭 之目的（最高法院97年度台上字第2563號裁判要旨參照）。 再按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求 權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原 因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時 ，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張 該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠 缺給付之目的（最高法院97年度台上字第332號裁判要旨參 照）。查：
（一）被告自88年間受僱於原告擔任管理員，而被告曾就兩造間 自100年8月16日起僱傭契約是否存在而對本件原告提起訴 訟，經本院100年度勞訴字第17號民事判決、臺灣高等法 院臺南分院101年度勞上字第3號民事判決，及最高法院 101年度台上字第1355號民事判決兩造間僱傭契約存在， 並命本件原告按月給付17,500元確定；嗣本件被告亦持前 開確定判決為執行名義向本院民事執行處聲請對本件原告 財產強制執行100年8月16日起至101年10月間之薪資；與 被告於102年3月4日再向本院民事執行處請求對原告財產 執行101年11月1日起至102年2月28日止之薪資；被告已依 本院民事執行處102年度司執字第7470號執行命令，收取 本件原告對大眾商業銀行股份有限公司嘉義分行之存款債 權70,840元，前開強制執行事件之強制執行程序已終結等 事實，為兩造所不爭（見本院102年11月5日言詞辯論筆錄 ），復有本院100年度勞訴字第17號民事判決、臺灣高等 法院臺南分院101年度勞上字第3號民事判決、最高法院10 1年度台上字第1355號民事判決、本院民事事判決確定證 明書、本院嘉院貴101司執字第40200號執行命令等在卷可 證，復經本院調取前開民事卷與執行卷核閱無誤，自堪信 為真實。
（二）又原告終止兩造間之系爭僱傭契約不生終止之效力，亦如 前述。則被告基於系爭仍存在之僱傭契約，而領受系爭70 ,840元，既係基於契約關係而受領給付，自難謂為無法律 上之原因而受利益，自無不當得利之可言。況本件被告既 係持前開確定判決為執行名義向本院民事執行處聲請對本 件原告財產強制執行，而領受系爭70,840元，而前開確定 判決亦未經廢棄，則依前開說明，為債權人之被告本於該 確定判決受領前開金錢支付，亦不得謂係不當得利。（三）此外，主張系爭不當得利請求權存在之當事人即原告，對 於系爭不當得利請求權之成立要件即被告係無法律上之原
因而受利益，致其受有損害等事實，迄未舉證證明，則原 告依不當得利返還請求權，請求被告返還70,840元，及自 102年6月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 亦屬無據。
三、綜上所述，原告終止兩造間之系爭僱傭契約不生終止之效力 ；且被告基於系爭仍存在之僱傭契約與前開確定判決，而領 受系爭70,840元，為有法律上之原因，無不當得利之可言。 從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係自101年10月12日起 不存在；另依不當得利返還請求權，請求被告返還70,840元 ，及自102年6月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，均為無理由，應予駁回。
四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第7 8條分別定有明文。查本院既為原告前開敗訴之終局判決， 則依前開說明，本件訴訟費用自應由原告負擔，爰判決如主 文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
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