臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴字第829號
102年度訴字第702號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 姚政良
選任辯護人 洪千雅律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第5061號）及追加起訴（102 年度蒞追字第7 號），
本院判決如下：
主 文
姚政良犯附表一編號１至６所示各罪（含共同犯附表一編號１、２所示之罪），各處如附表一編號１至６所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之毒品所得合計新臺幣伍仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳仟捌佰元與黃耀毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃耀毅之財產連帶抵償之）。扣案如附表二編號２、編號３及編號所示應沒收之物均沒收之；扣案如附表二編號、編號、編號及編號所示應沒收之物均沒收銷燬之。
犯 罪 事 實
一、姚政良明知MDMA（俗稱搖頭丸）、MDPV、甲基安非他命屬毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命（katamine ，俗稱K 他命）、bk-MDMA 屬毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，均不得販賣、持有，竟基於販賣第二級、第三級 毒品以營利之意圖，於民國101 年6 月21日前之某時，僅交 付新臺幣（下同）1 萬元，其餘賒欠之方式，向黃耀毅（綽 號「西瓜」）購得MDMA（紅色圓形錠）、摻有MDPV、bk-MDM A 之藍色圓形錠、愷他命（純質淨重20公克以上）及摻有微 量甲基安非他命與愷他命成分之咖啡包，伺機販賣與他人。 後基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意而單獨為下列 （三）至（六）之行為，另與黃耀毅共同意圖營利基於販賣 第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡而為下列（ 一）至（二）行為（黃耀毅涉嫌共同販賣毒品部分，業經檢 察官提起公訴，刻由本院另案審理中）：
（一）共同販賣MDMA、愷他命若干給張至宏： 於101 年7 月25日晚間某時許，由黃耀毅先與張至宏在嘉 義市友愛路與中興路交岔路口附近之統一便利商店前談妥 以2,000 元之價額買受MDMA、愷他命若干，並由黃耀毅收 取上開價金後，再指示姚政良前往上開地點交付MDMA、愷
他命若干給張至宏，雙方完成交易。
（二）共同販賣MDMA共2 顆給張至宏：
於101 年7 月30日晚間某時許，由黃耀毅先與張至宏在嘉 義市友愛路與中興路交岔路口附近之統一便利商店前談妥 以800 元之價額買受MDMA共2 顆，由黃耀毅收取上開價金 後，並指示姚政良交付毒品，姚政良再持門號0000000000 號行動電話與張至宏持用之門號0000000000號行動電話聯 繫後前往上開地點交付MDMA共2 顆，雙方完成交易。（三）單獨販賣MDMA共2 顆給張至宏：
張至宏於101 年8 月2 日上午10時1 分、101 年8 月3 日 上午1 時44分、1 時51分許，持門號0000000000號行動電 話撥電給姚政良所持門號0000000000號行動電話，雙方聯 繫交易毒品事宜後，復於101 年8 月3 日上午1 時51分許 後之某時許，在嘉義市友愛路與中興路交岔路口附近之統 一便利商店前以一手交錢一手交貨之方式，由姚政良交付 MDMA 共2 顆，並向張至宏收取800 元之價金。（四）單獨販賣愷他命給劉宗銘：
劉宗銘於101 年6 月21日下午8 時26分許持用門號000000 0000號行動電話撥給姚政良持用之門號0000000000號行動 電話聯繫見面事宜後，於同日稍後某時，雙方在嘉義市○ ○路000 號「歌神KTV 」附近碰面，由姚政良以800 元之 售價販賣愷他命1 包給劉宗銘，雙方完成交易。（五）單獨販賣愷他命給劉宗銘：
劉宗銘於101 年6 月23日下午10時8 分許持用門號000000 0000號行動電話撥給姚政良持用門號0000000000號行動電 話聯繫見面事宜後，於同日稍後某時，雙方在嘉義市○○ 路000 號「歌神KTV 」附近碰面，由姚政良以800 元之售 價販賣愷他命1 包給劉宗銘，雙方完成交易。
（六）又姚政良本身並無施用摻有MDPV、bk-MDMA 成分之藍色圓 形錠與摻有微量甲基安非他命、愷他命成分之咖啡包等習 慣，其乃基於意圖販賣營利而購入上開摻有MDPV、bk-MDM A 成分之藍色圓形錠及摻有微量甲基安非他命及bk-MDMA 成分之咖啡包（均已扣案）後，因未及賣出即遭查獲而止 於未遂。
二、嗣經警於101 年8 月3 日下午3 時50分許，持本院核發之10 1 年度聲搜字第741 號搜索票前往姚政良位於嘉義市○區○ ○路00號12樓之5 租屋處執行搜索，當場查扣如附表二所示 之物。姚政良復於偵查中及本院審理時坦承上開（一）至（ 六）之犯行，另於101 年8 月4 日警方詢問時亦供出其毒品 來源為黃耀毅，因而查獲與之共同販賣上開（一）至（二）
之犯行。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件檢 察官、被告姚政良及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本 院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，於本院準 備程序時均同意作為證據（見本院卷第27頁背面至第30頁背 面），且於本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無 意見（見本院卷第116 頁至第120 頁），迄於言詞辯論終結 前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎 ，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（ 見警卷第3 頁、第5 頁、第11頁，偵卷第8 頁、第39頁，核 交卷第201 頁至第203 頁，本院卷第27頁、第58頁、第59頁 、第122 頁背面、第115 頁背面），核與證人即買受人張至 宏、劉宗銘於警詢、偵查中證述情節相符（張至宏部分，見 核交卷第219 頁至第224 頁、第230 頁至第23 2頁；劉宗銘 部分，見核交卷第233 頁至第235 頁），復有本院101 年度 聲搜字第741 號搜索票、嘉義市政府警察局第一分局偵查隊 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、遠傳資料查詢（電話號碼 0000000000、0000000000）、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官102 年度偵字第18號等起訴書各1 份在卷可稽（見警卷第 19頁至第21頁、第24頁至第26頁，偵卷第28頁背面至第29頁 背面、第30頁背面，本院卷第110 頁至第113 頁背面）。此 外，另有附表二編號２、編號３、編號７至編號所示物品 扣案可佐，上開扣案物復經勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷 可參（見本院卷第59頁至背面），其中編號至編號所示 之扣案毒品，分送內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署 草屯療養院鑑定結果，亦分別檢出MDPV、bk-MDMA （藍色圓 形錠）、MDMA（紅色圓形錠）、甲基安非他命及愷他命（咖 啡包）、愷他命（白色結晶）成分，此有內政部警政署刑事
警察局鑑定書、行政院衛生署草屯療養院驗驗書各1 份在卷 可考（見偵卷第54頁至第56頁）。又觀之被告自承販賣上開 毒品係因染上愷他命，可藉由販賣毒品供己施用（見本院卷 第13頁背面），可認其主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利 潤或其他利益之意圖，要無疑義。綜上所述，被告上開自白 均核與事實相符。本件事證明確，被告上開（一）至（六） 所示之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪；就犯罪事實一（二）、（三）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯 罪事實（四）、（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告上開持有第二級毒品 MDMA、第三級毒品愷他命（純質淨重達20公克以上，詳附表 二編號所載）之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。其就犯罪事實一（六）所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販入第二級 毒品MDPV、甲基安非他命後持有該毒品之行為，為販賣未遂 之高度行為所吸收，不另論罪（至被告所持之藍色圓形錠及 咖啡包其內所含之第三級毒品bk-MDMA 及愷他命均屬微量， 顯未達純質淨重20公克，詳附表二編號、編號、編號 之記載，尚不構成犯罪）；且其所犯意圖販賣而持有第二級 、第三級毒品罪與販賣第二級、第三級毒品未遂罪為法條競 合，已為販賣第二級、第三級毒品未遂所吸收，亦不另論罪 。再被告就犯罪事實一（一）所示之行為，係同時販賣第二 級毒品MDMA、第三級毒品愷他命給張至宏，係以一行為同時 觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重之販賣第二級毒品罪論處；就犯罪事實（六）所為則係 以一行為同時販賣第二級、第三級毒品未遂，同時觸犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之未遂罪，應 依想像競合之例，從重論以販賣第二級毒品罪未遂。二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為
例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣 價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責 （最高法院98年度臺上字第4234號判決意旨參照），是以毒 品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交 付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而本 件上開犯罪事實一（一）、（二）所示之犯行，均係由共犯 黃耀毅與購毒者張至宏談妥毒品交易價額並收取價金後，再 指示被告前往交付毒品，是被告就上開2 次犯行與黃耀毅間 ，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至公訴及追 加起訴意旨認被告上開犯罪事實一（三）至（六）所示犯行 均與黃耀毅彼此間具有犯意聯絡及行分擔乙節。茲查，被告 對於如何取得扣案之毒品，先於101 年8 月3 日警詢中供稱 ：警方所查獲之毒品係向一名綽號「西瓜」之男子購得，搖 頭丸每顆以200 元、K 他命每公克200 元、咖啡包每包400 元向其購得，而所購得之毒品都是義賣給朋友施用。搖頭丸 每顆200 元買入，再以500 元轉賣給朋友（賺取300 元）， K 他命每公克200 元買入，再以320 元轉賣（賺取120 元） 、每包400 元買入咖啡包買入，再以500 元轉賣（轉取100 元）等語（見警卷第3 頁）；復於102 年8 月4 日警詢中供 稱：綽號「西瓜」的真實姓名是黃耀毅，本次被警方查扣K 他命部分，是我以1 萬元向其購買，另搖頭丸、咖啡包則是 我們談好價錢後，等我售出，再將所得金額與黃耀毅結算， 沒有其他共犯，只有我自己一個人的行為等語（見警卷第11 頁）；復於101 年8 月4 日檢察官訊問時供稱：警方在我住 處所查獲之物品是黃耀毅關出來後拿給我賣的，他說可以賺 錢，他叫我把東西賣掉後錢拿給他。我跟他拿的成本MDMA一 顆200 元，我打算500 元賣出；K 他命1 公克成本200 元， 我打算1 公克320 元賣出；咖啡包每包成本400 元，我打算 500 元賣出等語（見偵卷第7 頁至第8 頁）；再於同日本院 羈押訊問時改稱：持有這些毒品是黃耀毅請我幫他賣，我賣 完給他錢，他會給我錢，警局所講是我幫他賣的價錢等語（ 見聲羈卷第5 頁背面）；另於101 年8 月16日檢察官訊問時 陳稱：黃耀毅說他的藥腳來買毒品，錢都要給他，他有分紅 會把錢給我，他說如果我把他給我的毒品發完，他就會給我 一筆錢，但平常我幫他送毒品給藥腳，他偶爾就會給我500 元或1,000 元等情（見偵卷第40頁）；後於本院供述有關與 黃耀毅共同販賣之情節時，先於10 1年11月30日本院訊時稱 ：因為我以前都是跟黃耀毅買愷他命，黃耀毅說如果我幫他 的話，就會給我一筆錢（見本院卷第11頁），復於本院102
年6 月4 日準備程序時稱：張至宏部分，如果我幫送貨，送 10顆，他（即黃耀毅）就會多給我1 顆；劉宗銘部分，則是 我跟他買K 他命時比較便宜等情（見本院卷58頁至背面）； 於本院102 年12月18日又稱：警詢所稱的1 萬元是我跟他（ 即黃耀毅）買愷他命，剩下的是他給我的。我有先拿身上1 萬給他，之後如果我幫他把身上的毒品（包括愷他命、藥錠 、咖啡包）賣給別人的話，還要再拿錢給他。而1 萬元算是 我先押在他那邊，因為他怕我跑掉；之後賣的錢也要交給他 ，我自己施用愷他命的錢也要交給他；他答應我幫他跑腿（ 送毒品）之後，他會給我3 、4 萬元等情（見本院卷第122 頁至第123 頁），依上可見，被告除就扣案之毒品來自黃耀 毅，並有交付1 萬元給黃耀毅等情始終供述如一外，其餘就 1 萬元之性質究竟是買愷他命的錢，抑或押金，以及販賣扣 案之毒品可向黃耀毅獲取何利益，是一筆3 、4 萬的錢、或 偶爾可得500 元或1,000 元、或將來向黃耀毅購買愷他命可 以比較便宜，甚或幫忙黃耀毅送10顆MDMA，可多得1 顆MDMA 等利益，被告歷次供述顯然先後不一且相互矛盾，其與黃耀 毅分工模式，是否如同被告所述，尚屬可疑。又被告既供稱 送貨之金額必需全數交付給黃耀毅，何以販賣所用之分裝袋 卻要被告自挑腰包向黃耀毅購買（見本院卷第123 頁），此 與常情有違。再者，被告於警、偵訊之初，對於販入扣案毒 品之成本及轉賣可得之利潤供述甚詳，顯非憑空捏造，可見 其所為應係向黃耀毅批貨來賣，先付訂金，其餘貨款賒欠， 事後再予清償之交易模式購得扣案所示各該種類之毒品，勘 認被告已取得扣案毒品之所有權，進而有權利決定販售之價 格，實非被告所稱僅是單純為黃耀毅送貨，事後等待黃耀毅 分配利益之角色，要難認被告就犯罪事實一（六）所為，與 黃耀毅有何犯意聯絡及行為分擔。參酌證人張至宏就犯罪事 實一（三）部分，已證述該次係直接聯繫被告（見交核卷第 231 頁），被告對此情節亦不否認；另證人劉宗銘於歷次筆 錄均未曾提及黃耀毅（即犯罪事實一（四）、（五）部分） ，無從證明黃耀毅就上開三次毒品買賣有何從事前聯絡毒品 買賣、事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，難認黃耀 毅對上開犯罪事實一（三）至（五）有何犯意聯絡及行為分 擔，且檢察官對共犯黃耀毅為偵查後，亦僅就上開犯罪事實 一（一）、（二）部分提起公訴，此有臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官102 年度偵字第18號起訴書在卷可佐，自難單憑 被告有瑕疵之供述，率爾認定黃耀毅就犯罪事實一（三）至 （六）亦有參與其中。基上，公訴意旨及追加起訴意旨認被 告就上開犯罪事實一（三）至（六）部分是與黃耀毅基於犯
意聯絡、行為分擔而為係共同正犯，尚有未洽。三、被告所為犯罪事實一（一）至（六）所示犯行，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
四、被告就犯罪事實一（六）所示販賣第二級毒品犯行，因客觀 上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25 條第2 項之規定減輕其刑。
五、按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。被告於101 年8 月3 日遭 警查獲持有附表二所示之扣案物，旋於當日向警方供稱毒品 係向綽號「西瓜」購得，復於101 年8 月4 日再向警方明確 告知「西瓜」之真實姓名為黃耀毅及黃耀毅其他足資辨別之 特徵等項後，嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦後因 而查獲黃耀毅有與被告共同為犯罪事實一（一）、（二）之 犯行，並提起公訴，此有被告101 年8 月3 日、101 年8 月 4 日二日之警詢筆錄、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第18號等起訴書各1 份在卷可按。堪認被告供出毒 品來源，因而查獲其他共犯即黃耀毅與之共同為犯罪事實一 （一）、（二）所示之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定，就被告上開犯罪事實一（一）、（二）所示之 犯行均減輕其刑。
六、又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告確曾於偵查及 本院審理中自白上開犯罪事實一（一）至（六）所示之6 次 犯行，皆應依上開條例第17條第2 項規定減輕其刑（犯罪事 實一（一）、（二）、（六）部分，為遞減之）。七、再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向 該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行 為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘 速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其 訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗 辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪 ，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始 符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重 在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉 行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之 立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為
應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同 時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高 法院101 年度第4 次刑事庭會議決議參照）；又按犯人在犯 罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃 避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言 明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以 有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對 於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度臺上字 第4908號裁判意旨參照）。查被告於101 年8 月3 日、101 年8 月4 日警、偵訊中及101 年8 月16日檢察官偵查時已主 動告知其曾於101 年7 月25日、101 年7 月底及101 年8 月 販賣毒品給張至宏，以及購毒者張至宏與其聯繫所用之行動 電話門號為0000000000號；另於劉宗銘尚未指認被告販毒（ 即犯罪事實一（四）、（五）所載）前之101 年10月24日即 主動向檢察事務官告知其曾2 次販賣毒品給劉宗銘等情，此 有被告上開101 年8 月3 日、101 年8 月4 日警詢筆錄、10 1 年8 月4 日偵訊筆錄、101 年8 月16日偵訊筆錄及101 年 10月24日詢問筆錄在卷可參。是被告在偵查機關並無其他具 體證據足以懷疑其有上開犯罪事實欄一（一）至（五）所載 販賣毒品犯行前，即主動告知其有販賣毒品給張至宏、劉宗 銘等人，均核與自首要件相合，皆依刑法第62條前段規定， 再遞減輕其刑。
八、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會
議決議參照）。基上，本院審酌被告為本案犯罪事實一（六 ）之犯行時，年紀甚輕，僅有18歲，且其偵、審中均坦承犯 行，販入後亦未即賣出，而該犯罪所查扣之毒品成分皆屬微 量（純度未達1%），此觀附表二編號、、所示之鑑定 結果可明，雖可依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，與刑法第25條前段遞減其刑，但該犯行顯較被告其 餘犯罪事實一（一）至（五）所示犯行輕微許多，是本院參 酌以上各情，認被告之犯罪情狀顯可憫恕，縱科以上開減輕 、遞減後之法定最輕本刑即1 年9 月，尚屬情輕法重，且難 認符合罪刑相當原則及比例原則，而在客觀上足以引起一般 人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告該次所犯之販賣 第二級毒品未遂犯行部分，酌減其刑，並遞減之。至被告所 為犯罪事實一（一）至（五）所示之犯行部分：查被告所為 販賣MDMA犯行，其中犯罪事實一（一）、（二）之犯行，經 依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段及毒品 危害防制條例第17條第1 項遞減其刑（併依刑法第71條第2 項之規定，先依較少之數減輕之）後，每罪可量處最低刑度 為7 月以上有期徒刑；犯罪事實一（三）之犯行，經依毒品 危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段規定遞減其刑 後，可量處最低刑度為1 年9 月以上有期徒刑；另就販賣愷 他命犯行部分（即犯罪事實一（四）、（五）所示犯行）， 均經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段遞 減其刑後，每罪可量處最低刑度為1 年3 月以上有期徒刑； 本院認被告就上開犯罪事實一（一）至（五）所示之犯罪情 節均無有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之 情形存在，故難認對被告就上開犯罪事實一（一）至（五） 所示犯行宣告法定最低刑度，猶嫌過重，尚無法重情輕之情 形，因此本院認被告犯罪事實一（一）至（五）所示之行為 ，並不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，應予敘明。九、爰審酌被告正值青春，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財 物，為牟求私利而販賣第二級毒品MDMA給張至宏、販賣第三 級毒品愷他命劉宗銘，另販入摻有甲基安非他命、愷他命之 咖啡包與摻有MDPV、bk-MDMA 之藍色圓形錠圖求販賣，所幸 未及販出即遭查獲，其行為殘害國民身心健康，足使社會施 用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力 ，影響社會層面至深且鉅，殊值非難。衡以本件所生危害、 販賣毒品之次數、犯罪時間之間隔、對象僅有2 人、各次數 量非鉅，暨被告犯罪後坦承犯行之態度，與其犯罪動機、目 的、手段，另兼衡被告國中畢業之學歷，年紀尚輕，行為時 僅有18歲，未婚，無子女，與爺爺、奶奶、二個妹妹同住，
父母於國中時離異，由爺爺、奶奶帶大，父親罹患情感性精 神分裂症，疑似情感性精神病，並領有中華民國身心障礙手 冊（中度精神障礙），爺爺前因腰椎滑脫及狹窄，右側膝及 左手退化開刀，且罹有肺結核、第二型糖尿病及高血壓等病 症，二個妹妹均未成年尚在就學，有臺中榮總嘉義分院出具 之診斷證明書、中華民國身心障礙手冊、嘉義長庚紀念醫院 出具之診斷證明、東吳高級工業家事職業學校出具之學生在 學證明書、嘉義縣弘德高級工商職業學校出具之學生在學證 明等件在卷可參（見本院卷第103 頁至第104 頁、第106 頁 第109 頁），爺爺、奶奶從事農業維生，現年事已高、身體 欠佳，需由被告在家幫忙務農，並管教其二個未成年妹妹之 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告現 年19歲，果若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長 期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效 果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人 格特質及復歸社會之可能，定其應執行之刑如主文所示，以 期兼顧對於被告之警示及更生。
十、另查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本案係因思慮不周才 會誤觸刑典，復於偵查中遭到羈押，並能坦承犯罪，甚而自 首大部分之犯行，供出共犯，已見悔悟之心，歷此偵審程序 當能知所警惕，信無再犯之虞，若令被告入監服刑，以其所 受宣告刑之刑度及年齡、智識程度、家庭狀況，可能在達到 懲戒或教化效果前，就在監獄大染缸中沾染惡習出監，甚至 自暴自棄，每況愈下，難以融入社會，回歸家庭；反之，若 被告有心改過，願意在外讀書、就業，並藉緩刑之督促與教 誨（含保護管束制度），讓其脫離以往生活環境，重新做人 ，因而矯治、重獲新生之機率，可能較大，故本院認為被告 所受之宣告刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1 項 第1 款之規定，宣告緩刑5 年，併依同條第2 項第5 款之規 定，命被告於本判決確定之日起1 年6 月內，向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，另依刑法第93 條第1 項第2 款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾 能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意及 避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的 。
十一、沒收方面：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738 號判決意旨參照）。又現行毒品危害防制條例第18條第1 項 中段所列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具 ，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定， 與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從 刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒入之性質，應非刑 法上關於沒收之特別規定；又同條例對於查獲之販賣第三級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字 第5252號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，犯第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級 毒品罪、第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，是得依該條例第19條第 1 項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之物，不及於供犯罪 預備之物，倘係供犯罪預備之物，且屬犯人所有，得依刑法 第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。據此，被告依法應沒收 之物及不應沒收之物，論述如下：
（一）扣案如附表二編號所示之MDMA共88顆，屬被告所有未及 賣出之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定，於被告所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即犯罪事 實一（三）所示犯行）項下宣告沒收銷燬之。扣案之愷他 命共4 包，經送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（數量 及內容詳如附表二編號所示），依前開說明，均屬於違 禁物，皆應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，並於最後 一次販賣第三級毒品罪（即犯罪事實一（一）該次）項下 宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋4 只，已難與毒品 絕對析離，均應整體視之一併宣告沒收。另扣案如附表編 號、編號及編號所含有第二級、第三級毒品無法析 離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 於被告所為犯罪事實一（六）所示犯行項下宣告沒收銷燬 之。又包裝上開附表二編號及編號毒品之外包裝袋， 既經包裝過毒品，已難與毒品絕對析離，均應整體視之一 併宣告沒收，併依上述規定諭知沒收銷燬之。至送驗用罄 之MDMA、MDPV、愷他命及bk-MDMA 等毒品，客觀上業已滅 失，即不為沒收之諭知，附此敘明。
（二）被告販賣毒品所得部分：被告為犯罪事實一（一）至（五 ）所示販賣毒品所得（依序為2,000 元、800 元、800 元 、800 元、800 元），合計5,200 元，雖均未扣案，爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該主文項下宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 其中與黃耀毅共同販賣之2,000 元、800 元，各與黃耀毅 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各應以其與黃耀毅 之財產連帶抵償之。至扣案之3,000 元，業據被告陳稱與 本案無關，復無其他證據該款項確為本案犯罪所得，爰不 為沒收之諭知。
（三）扣案如附表二編號２及編號３所示之3 號及0 號分裝袋各 1 包，經本院勘驗結果各該分裝袋分別內含53個、103 個 分裝袋，且均屬新品，尚未使用（見本院卷第59頁），被 告亦自承係向黃耀毅購買（見本院卷第123 頁），堪認為 其所有，並供其預備供分裝MDMA、愷他命而販賣所用之物 ，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，又被告以營利 為目的販入毒品，其各次販賣行為固應分論併罰，惟上開 查獲分裝袋2 包（其分別內含53個、103 個分裝袋），並 無法認定被告於最後一次販賣行為前業已持有，且尚未使 用過而可認應係供其後預備販毒分裝使用，爰於最後一次 販賣第二級毒品MDMA犯行即犯罪事實一（三）所示之罪刑 項下諭知沒收。
（四）另扣案如附表二編號１之電子磅秤1 個，據被告陳稱非其 所有，且無其他證據證明確為被告或共犯黃耀毅所有，爰 不予沒收。
（五）至於扣案如附表二編號７至９所示行動電話含晶片卡，據 被告陳稱：附表二編號７所示之門號晶片卡及行動電話均 為其姑姑所有；另附表二編號８及編號９所示之門號晶片 卡及行動電話則非其所有，雖為黃耀毅所交付，但應可能 不是黃耀毅所有（見本院卷第120 頁背面至第121 頁、第 124 頁），且上開另附表二編號８及編號９所示之門號申 登人均非被告或共犯黃耀毅，難認上開門號及行動電話確 為被告或共犯黃耀毅所有，爰均不予沒收。
（六）其餘如附表二編號４及編號６所示扣案物，均無證據顯示 與本案犯行有關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收之， 附此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條 第1 項、第2 項、第18條前段、第19條第1 項。
三、刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第62條前段 、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第 5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2 款 。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 張道周
法 官 陳嘉臨
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 柯于婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條