臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第369號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宏治
選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師
鐘育儒律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（一○二年度偵
字第一二九○號、第二五三二號），本院判決如下：
主 文
黃宏治犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之德國ＨＫ廠Ｐ二○○○型制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及仿ＨＫ廠ＵＳＰＣＯＭＰＡＣＴ型半自動手槍之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），均沒收。其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、黃宏治前於民國九十八年間因傷害案件，經本院以九十八年 度嘉簡字第一一○三號判決判處有期徒刑四月確定，並於九 十九年八月十八日易科罰金執行完畢。詎黃宏治仍不知悔改 ，於九十八年、九十九年間某日，因思及已故友人涂金順生 前曾經寄放皮包一只予其保管之前事，乃打開前揭皮包查看 ，發現其內裝有可發射子彈具有殺傷力之如附表編號一、二 所示槍枝各一支，及具有殺傷力之非制式子彈三顆後，明知 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，未經主管機關 許可不得持有，竟萌生非法持有槍、彈之犯意，逕自將上開 槍枝、子彈取出，並自斯時起，將上揭槍枝、子彈放置在其 位於嘉義縣水上鄉○○村○鄰○○○○號之一之住處內而無 故持有之。
二、嗣於一○二年二月八日晚間九時三十分許，黃宏治在嘉義縣 民雄鄉北斗村北勢子之「臺灣菸酒超商」附近，因故與劉正 義發生爭執並掌摑劉正義臉頰三下後，隨即遭接獲電話通知 而率眾到場之劉正義之父劉原榮等人毆打，黃宏治心有不甘 亟欲找尋劉原榮理論，唯恐一人前往再遭群毆，為圖防身及 壯己聲勢，乃先返回其上址住處，將前揭槍、彈全數攜回其 斯時位於嘉義縣民雄鄉○○村○○○○○號之租屋處，再於 翌日凌晨一時十五分許，攜帶如附表編號一所示之制式槍枝 及非制式子彈三顆，夥同不知情之友人楊翌顧、陳秉華一同 前往劉原榮位於嘉義縣民雄鄉○○村○○○○○○○號之住 處，欲與劉原榮等人理論。迨黃宏治搭乘楊翌顧所駕駛之車
牌號碼○0－○○○○號自用小客車，與陳秉華單獨駕駛之 車牌號碼○○○○－00號自用小客車前後抵達劉原榮上址 住處後，旋即與劉原榮、張志明、劉正義、劉原憲、劉能溪 等人發生口角衝突、並進而產生肢體接觸，黃宏治見狀乃自 腰間取出如附表編號一所示之制式槍枝對空鳴槍一槍示警， 未料黃宏治、楊翌顧、陳秉華仍遭劉原榮、張志明、劉正義 等人分持工具追逐在後，遂各自往外奔跑、逃逸，而黃宏治 明知其所持如附表編號一所示之制式槍枝已裝填子彈，其於 奔跑過程當中，本應注意可能會有誤觸槍枝板機導致槍枝擊 發而傷及他人之虞，且依當時情形又無不能注意之狀況，竟 疏未注意及此，以致上揭槍枝在其奔跑過程當中槍口朝下擊 發一槍，子彈先擊中不明物體碎裂後，碎片再射入張志明右 大腿內側，致張志明因之受有大腿開放性傷口之傷害（所涉 過失傷害罪嫌部分，業據張志明於偵查中撤回告訴）。黃宏 治、楊翌顧、陳秉華在逃逸過程中會合後，隨即共乘陳秉華 所駕駛上揭車輛離開現場，張志明則係經由家人送往嘉義基 督教醫院急診救治。
三、嗣經警於一○二年二月九日凌晨五時某分許據報到場處理， 在劉原榮上址住處採獲黃宏治持槍射擊二槍所遺留之如附表 編號四所示之非制式金屬彈殼二顆。而黃宏治心知鑄下大錯 ，遂於一○二年二月九日上午七時許，在有偵查權之警員尚 未發覺其前揭持有如附表編號二所示改造槍枝及具殺傷力非 制式子彈三顆之行為前，即主動將如附表編號二、三所示之 槍枝、子彈交警方予以扣押，且向警方自首坦承其有上揭持 有如附表編號二所示改造槍枝及具殺傷力非制式子彈三顆之 行為而接受裁判，然因如附表編號二所示之改造槍枝，經送 內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認與如附表編號四所示 彈殼之彈底特徵紋痕不符，上開彈殼非係該支改造槍枝所擊 發，始知悉黃宏治除持有如附表編號二所示改造槍枝之行為 外，另有前揭持有如附表編號一所示制式槍枝之犯行，黃宏 治乃於同年四月二日帶同警方前往其上址租屋處，起獲如附 表編號一所示制式槍枝一支。
四、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人劉原榮、張志明於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。本案證人劉原榮、張志明於警詢中之證述，係屬被
告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，被告及辯 護人於本院準備程序中既已當庭表明不同意作為證據（見本 院卷第五七頁），揆諸前揭規定，即不得作為本案裁判基礎 之證據資料。
二、證人劉原榮、張志明於檢察官訊問時之證述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定 有明文。被告之辯護人雖主張證人劉原榮、張志明在偵查中 向檢察官所為之陳述無證據能力，惟未能舉出上開證述有何 顯有不可信之情況，且證人劉原榮、張志明已於本院審理時 到庭具結作證並接受檢、辯雙方交互詰問，已賦予被告與證 人對質、詰問之機會，是以上證人於偵查中之證詞，自均具 有證據能力。
三、其餘供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案檢察官、被 告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人 於審判外之陳述，於本院準備及審理程序中均表示無意見而 不予爭執（見本院卷第五七頁、第一三○頁反面），且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法 進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本 院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有 證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭非法持有槍枝、子彈之犯罪事實，業據被告黃宏治於 警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中坦承不諱（見 警卷一第二至三頁，警卷二第二至三頁、第五頁，偵卷一 第一○至一三頁、第四七至四八頁、第一二六頁正、反面 ，本院卷第五七頁、第八○頁、第一三○頁），被告持前 開槍、彈至證人劉原榮位於嘉義縣民雄鄉○○村○○○○ ○○○號之住處開槍，其中一顆子彈碎片射入證人張志明 右大腿內側，張志明因而受有大腿開放性傷口等情，亦據 證人楊翌顧、陳秉華、劉正義、劉能溪於警詢、檢察官訊 問時，及劉原榮、張志明於檢察官訊問、本院審理中證述 明確（見警卷一第五至九頁、第二○至二七頁，偵卷一第
二六至二九頁、第五四頁正、反面，本院卷第八○頁正面 至一○四頁反面），復有嘉義縣警察局民雄分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押書各二份、蒐證 照片二十九張，嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝 初步檢視照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料等各二份 ，及戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、一 ○二年六月十八日嘉基醫字第○○○○○○○○○○號函 暨檢附之病歷影本、Ｘ光片影像光碟各一份在卷可稽（見 警卷一第二八至三三、第三五至三九、第四三頁、第五二 至五六頁，警卷二第三三至五一頁，本院卷第二三至三八 頁、第），並有如附表編號一、二所示之槍枝、如附表編 號三所示之子彈、如附表編號三所示之彈殼扣案可資證明 。
（二）扣案如附表編號一至四所示之槍枝二支、子彈一顆、彈殼 二顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：（一）送 鑑手槍一支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○），認 係口徑九ｍｍ制式半自動手槍，為德國ＨＫ廠Ｐ二○○○ 型，槍號為一一六－○一九七四三，槍管內具六條右旋來 復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認 具殺傷力；（二）送鑑手槍一支（槍枝管制編號一一○二 一三○八八一），認係改造手槍，由仿ＨＫ廠ＵＳＰ Ｃ ＯＭＰＡＣＴ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑 套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力；（三）送鑑子彈一顆，認係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑八‧八ｍｍ金屬彈頭而成，經試射，可 擊發，認具殺傷力；（四）送鑑彈殼二顆，認均係已擊發 之非制式金屬彈殼，二者彈底特徵紋痕均相吻合，係由同 一槍枝所擊發；（五）上開槍枝管制編號一一○二○三九 七六一號槍枝試射彈殼之彈底特徵紋痕，與上開送鑑彈殼 二顆之彈底特徵紋痕均相吻合，認上開送鑑彈殼二顆均係 由該槍枝所擊發；上開槍枝管制編號一一○二一三○八八 一號槍枝試射彈殼之彈底特徵紋痕，與上開送鑑彈殼二顆 之彈底特徵紋痕均不相吻合，認上開送鑑彈殼二顆均非係 由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局一○二 年五月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨附 件影像、一○二年三月二十六日刑鑑字第一○二○○二二 二四○號鑑定書暨附件影像、一○二年三月五日刑鑑字第 ○○○○○○○○○○號鑑定書暨附件照片、一○二年七 月二十五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函各一份在 卷足憑（見偵卷一第三八至四○頁、第五一正面至五二頁
反面，偵卷二第一○至一三頁，本院卷第四三頁）。（三）綜上所述，足認被告前揭任意性之自白確與事實相符，應 堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭非法持有槍、彈之 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）核被告黃宏治所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項之非法持有手槍罪、同條例第八條第四項之非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項 之非法持有子彈罪，其以一行為，同時非法持有手槍、可 發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為裁判上一罪之想像競 合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重非法持有手槍罪 處斷。
（二）公訴意旨就槍、彈部分認應論以寄藏槍、彈罪處斷，然依 被告於警詢、偵訊及本院審理中所述，案外人涂金順生前 寄放扣案槍、彈予被告保管之初，被告原不知悉所託之物 係屬槍、彈，受託之時並無為他人寄藏槍、彈之犯意，卷 內又無其他證據足資認定被告於受託保管之時即具有寄藏 槍、彈犯意之情事，是被告於涂金順死亡後，發現受託保 管之物為扣案槍、彈，其後決意持有之行為，顯係為自己 管領占有之意思而為之，核屬單純持有槍、彈之行為，惟 因「寄藏行為」與「單純持有行為」之客觀態樣均係「持 有」，此部分犯罪應已論及，自屬起訴效力所及，但不生 法條變更之問題，由本院依法予以敘明更正即可。（三）查被告前於九十八年間因傷害案件，經本院以九十八年度 嘉簡字第一一○三號判決判處有期徒刑四月確定，並於九 十九年八月十八日易科罰金執行完畢等情，有臺灣嘉義地 方法院察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案 紀錄表各一份附於偵、審卷足憑，被告前揭非法持有槍、 彈行為繼續至一○二年四月二日帶同警方查獲而終了，距 離被告前開有期徒刑執行完畢之時，仍在五年以內，核屬 累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，至被 告自何時開始持有槍、彈，並不影響其構成累犯（最高法 院一○二年度台上字第三六八○號判決意旨參照）。（四）按刑法第六十二條前段自首減輕其刑之規定，本為使犯罪 事實易於發覺及獎勵犯罪之人知所悔悟而設，故行為人茍 在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而 受法律上之裁判，即生自首之效力，而連續犯係以一罪論 ，雖僅自首其中一部分之犯罪行為，偵查或審判中始查明 他部分之犯罪行為，且經審判之結果係依所自首犯罪事實 之罪名處斷，則基於一罪不可分之原則，全部犯行均以自
首論。如自首加重竊盜，偵查或審判中經發現與之有連續 犯關係之普通竊盜，則其就加重竊盜部分之犯罪行為自首 ，效力即及於未經自首之普通竊盜；惟若僅自首普通竊盜 ，嗣後始查明與之有連續犯關係之加重竊盜，因其就後者 部分並無接受裁判之意思，即難謂係就輕罪普通竊盜自首 之效力亦及於重罪之加重竊盜部分（最高法院八十九年度 台上字第七九八三號判決意旨參照）。查被告於一○二年 二月九日上午七時許，在有偵查權之警員尚未發覺其前揭 持有如附表編號二所示改造槍枝及具殺傷力非制式子彈三 顆之行為前，即主動將如附表編號二、三所示之槍枝、子 彈交警方予以扣押，且向警方自首坦承其有上揭持有如附 表編號二所示改造槍枝及具殺傷力非制式子彈三顆之行為 而接受裁判等情，固有嘉義縣警察局民雄分局一○二年九 月十四日嘉民警偵字第○○○○○○○○○○號函檢附警 員郭秋桐出具之報告書，及本院辦理刑事案件電話紀錄查 詢表各一紙在卷可考（見本院卷第六一至六三頁），然被 告並未主動坦承持有如附表編號一所示制式槍枝之犯行， 嗣因如犯罪事實欄三所示鑑定經過，警方已合理懷疑被告 持有如附表編號一所示制式槍枝，被告始帶同警員取出該 制式槍枝等節，有被告於一○二年四月二日製作之警詢筆 錄一份附卷可參（見警卷二第二至三頁），足見被告就非 法持有如附表編號一所示制式槍枝部分，並不符合自首之 要件，本案既從一重之非法持有手槍罪處斷，揆諸前揭說 明，本案即不宜依刑法第六十二條規定減輕其刑，附此敘 明。
（五）按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審 酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫 恕之情形，始稱適法（最高法院八十八年度台上字第六六 八三號判決要旨參照）。經查，本案被告明知扣案之槍枝 二支及非制式子彈三顆均具有殺傷力，屬法律明文禁止持 有之違禁物，竟仍持有之，且將其中之制式槍枝及子彈攜 帶外出防身，與他人理論發生口角爭執、肢體衝突後，繼 而開槍射擊，並造成他人受到流彈碎片嵌入體內之傷害， 對社會治安暨民眾生命、身體安全所造成之危害程度，已 遠甚於單純持有槍、彈對社會所造成之潛在危險，幸經警 員及時查獲，始未釀成難以挽回之災害，被告上揭所為持
有槍、彈之犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無 從認定被告持有槍、彈之舉確可憫恕，即予以宣告法定最 低度之刑尤嫌過重，爰不依刑法第五十九條酌減其刑，併 此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令，率爾非法 持有具殺傷力之槍枝、子彈，又僅因一時偶發之糾紛，即 在深夜時分攜槍前往他人住處理論，迨衝突升高之後復且 鳴槍示警，衝突期間並因不慎擊發子彈而致子彈碎片傷及 他人身體，對社會治安及他人之居住安寧、身體、健康安 全，均已生重大之危害，惡性非輕，惟念被告犯後坦承犯 行，態度尚稱良好，持有槍、彈之數量並非至鉅，持有之 時間亦非甚長，業已與傷者成立和解，有和解協議書一紙 存卷足憑（見偵卷一第二一頁），兼衡被告犯罪之動機、 目的、手段、高職畢業之智識程度、以在建築工地綑綁鋼 筋為業、未婚、平日與父、母親同住之家庭生活狀況（見 本院卷第一三九頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。三、關於沒收：
（一）扣案之德國ＨＫ廠Ｐ二○○○型制式半自動手槍一支（含 彈匣一個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及 仿ＨＫ廠ＵＳＰ ＣＯＭＰＡＣＴ型半自動手槍之改造手 槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：一一○二一三○八 八一號），均係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第 一款規定宣告沒收。
（二）扣案之具有殺傷力之非制式子彈一顆，已因鑑驗試射而失 其子彈之外型及功能；警員在現場採獲之非制式彈殼二顆 ，係被告於證人劉原榮上址住處開槍擊發後遺留現場，顯 然已失其子彈之外型及功能，是於本案宣判之時，該等扣 案物，均已非法律上禁止持有之違禁物，爰不併予宣告沒 收。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告黃宏治於前揭時、地，自腰間取出如附 表編號一所示制式槍枝對空鳴槍一槍後，被害人劉原榮、張 志明等人見狀即持棍棒追趕，被告雖可預見持槍朝人射擊， 可能致人於死，竟仍不違背其本意，猶基於殺人之未必故意 ，持前開制式槍枝，朝劉原榮、張志明等人開槍射擊，惟僅 擊中張志明之右大腿，致其受有大腿開放性傷口之傷害，而 未發生死亡之結果，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二 項、第一項之殺人未遂罪云云。
二、訊據被告黃宏治固坦承於上揭時、地，持如附表編號一所示
制式槍枝擊發子彈之事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行， 辯稱：當時劉原榮等人動手打伊等，伊對空鳴槍一槍之後轉 身就跑，劉原榮等人就在後面追趕，當時現場很混亂，伊感 覺旁邊有人要來搶槍，結果在拉扯之間槍管朝下槍枝就不慎 擊發，才誤傷到張志明，而伊攜帶上開槍枝、子彈前往劉原 榮住處之目的只是用以防身，因為伊等只有三個人，怕過去 理論對方會有很多人，伊主觀上並沒有持上開槍、彈傷害或 殺害劉原榮等人之意思等語。
三、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等，殊不能僅以口頭之「給你死」、「殺」 之語詞，即謂其有殺人之意思。被害人受傷之多寡、是否致 命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之 絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷 ，最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八 號、二十年非字第一○四號判例、七十七年度台上字第一六 ○九號判決可資參照，是行為人有關殺人之犯意或過失傷害 行為之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷 部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為斷。四、經查：
（一）被告持如附表編號一所示之制式槍枝已裝填子彈，於奔跑 過程當中該槍枝槍管朝下擊發一槍，子彈先擊中不明物體 碎裂後，碎片再射入證人張志明右大腿內側，致張志明受 有大腿開放性傷口之傷害等情，業據被告供承在卷，並有 上述戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、一 ○二年六月十八日嘉基醫字第○○○○○○○○○○號函 暨檢附之病歷影本、Ｘ光片影像光碟等件在卷可稽，且經 本院當庭勘驗前揭Ｘ光片影像光碟，結果：第一張Ｘ光片 影像，像碎片一樣，兩端稍微翹起，與一般子彈之彈頭形 狀不同；第二張Ｘ光片影像，形狀看起來非圓形，不像彈 頭，反與一般碎片較為相似等情屬實，有本院一○二年十 二月三日審判筆錄一份存卷可佐（勘驗部分見本院卷第一 三四頁），足見張志明右大腿所受槍傷並非是被告直接瞄 準開槍射擊所致，而係遭子彈碎片射入以致，故被告辯稱
未有傷害或殺害證人劉原榮等人等語，尚非全然無據。（二）證人張志明於本院審理中固有證述：伊知道黃宏志有開第 二槍，其當時是站在車輛後方開槍，有轉身往後開槍，開 槍時身體正面朝著伊之方向，惟亦證稱：黃宏志開第一槍 之前，伊等與黃宏志有口角爭執、肢體衝突，伊有毆打黃 宏志，發生衝突約十分多鐘，黃宏志就在劉原榮上址住處 前空地開第一槍，開完之後轉身就跑，伊等追上前去，黃 宏志在上開空地旁邊開第二槍，當時伊和黃宏志之距離， 經在法庭實際測量差不多四點九五公尺，黃宏志並沒有刻 意對伊瞄準射擊，伊不知道黃宏志有沒有拿槍指著伊，也 沒注意到黃宏志當時手是平舉、朝地板、還是朝天空，伊 在第一時間也不知道有中彈，是回到劉原榮上址住處之後 才知道等語（見本院卷第八一頁反面至八二頁反面、第八 三頁反面至八六頁反面、第八八頁反面至八九頁正面、第 九二頁反面至九三頁正面）。是依證人張志明上開所證， 被告係於口角爭執、肢體衝突十餘分鐘之後，始有對空鳴 第一槍之舉，且於鳴槍後即行遭到追跑，在追跑過程中始 擊發第二槍，苟被告確有殺人之故意，何以未於第一時間 進入證人劉原榮上址住處之時即行開槍射擊，反待雙方發 生肢體衝突遭到追趕之後始行射擊，且猶先鳴槍示警後才 開第二槍？其次，被告開槍擊發第二槍之時，與證人張志 明之距離甚近，顯然張志明係在被告所持槍枝之射程範圍 之內，倘被告真有殺害他人之故意，何以在近距離射擊第 二槍時將槍口朝下，以致子彈是先撞擊硬物碎裂後，碎片 始行射入證人張志明右大腿？何以未朝證人張志明之身體 重要部位射擊？再者，案發當日被告所持如附表編號一所 示槍枝，彈匣裝填有三顆子彈，如若被告真有致證人劉原 榮等人於死之犯意，則當其僅擊中證人張志明之右大腿， 未擊中致命部位，證人張志明猶未倒地不起時，被告理應 繼續朝證人張志明等人射擊，豈有於擊發第二槍後隨即逃 出並迅速駕車離開現場之理？是依被告案發當時之舉動觀 之，已足以佐證被告開槍，並無殺死證人張志明等人之意 思，至為灼然。
（三）參諸被告與證人劉原榮、張志明、劉正義、劉能溪等人均 無何深仇、怨隙，此次衝突僅係因被告與證人劉正義偶起 爭執，嗣經證人劉原榮率眾毆打而起，業據上開證人陳稱 在卷，足見此一衝突原因實屬輕微，被告與上開證人之間 確無任何足以引發殺意之嚴重衝突、動機存在，衡諸常情 ，被告當無前去證人劉原榮上址住處尋仇，意欲殺害證人 劉原榮等人之意思。況依證人楊翌顧、陳秉華於警詢、檢
察官訊問時均證稱：伊等只知道黃宏治要去找人理論，不 知道黃宏治會攜帶槍枝前去等語（警卷一第五至九頁，偵 卷一第二八至二九頁），及證人劉原榮、張志明於檢察官 訊問時均證述：楊翌顧、陳秉華二人手上都沒有拿東西等 語（見偵卷一第二六頁），顯見被告黃宏治前去證人劉原 榮上址住處之時，並未將其持有之槍枝全數攜帶在身或分 予證人楊翌顧、陳秉華等人持用，亦未攜帶其他工具、武 器同往，益徵被告主觀上確無前往尋仇、欲致證人劉原榮 等人於死之殺人故意。
（四）而證人劉正義、劉能溪於警詢、檢察官訊問時均證稱：當 時黃宏治對空射擊一槍後，劉原榮等人就開始追逐黃宏治 等人，之後又聽到一聲槍聲，而後張志明之右腿就開始疼 痛、流血，但伊等沒有看到黃宏治開第二槍之情形，因為 當時一片混亂，且天色昏暗等語（見警卷一第二○至二七 頁，偵卷二第二七頁正、反面）。證人劉原榮、張志明於 檢察官訊問中亦均供稱：伊等和黃宏治等人先發生肢體衝 突，黃宏治對空鳴槍一槍後，伊等就分別持工具開始追逐 黃宏治，之後又聽到一聲槍聲，但因為當時一片混亂、燈 光昏暗，伊等只有聽到槍聲，沒有看到黃宏治開第二槍之 情形，之後才知道張志明之右大腿中槍，在追逐過程中沒 有與黃宏治發生肢體拉扯等語（見偵卷二第二六頁正、反 面、第五四頁正、反面）。足徵證人劉正義、劉能溪、劉 原榮、張志明等人均未清楚見到黃宏治開第二槍之情形為 何，無從證明被告有何殺人之犯意。至證人劉原榮於本院 審理中證述：伊有看到黃宏治開第二槍之情形，伊和黃宏 治在追逐過程當中因有肢體拉扯，黃宏治持有之槍枝就掉 在地上，黃宏治拾起槍枝後就「砰」一聲，可能是槍枝走 火，才打到張志明之腳，開第二槍時伊和黃宏治人是在樓 梯下方等詞（見本院卷第九十七頁反面、第九十九頁反面 、第一○一頁至一○四頁），惟依劉原榮所證，其自警詢 之初、乃至檢察官二次訊問之時，均未曾供及見聞上情， 歷次陳述復均證稱「沒有看到黃宏治開第二槍之情形」等 語，已如前述，迄至案發後十個月本院審理程序中始就情 節詳細以供，顯與常情不符，況黃宏志開第二槍之地點， 與證人張志明證稱其當時所在位置是在樓梯上方平面廣場 而遭擊發之子彈碎片射入大腿一節不侔，證人劉原榮於本 院審理中上開證述內容，自難以信實，惟仍無從據此為被 告不利之認定。
（五）檢察官雖舉一○二年度台上字第四四三○號「李國麟槍殺 刑警林宏星案」判決為例，認被告於本案中應仍具有殺人
之不確定故意，然細譯上開案件認定該案被告李國麟具有 不確定殺人故意之犯罪事實基礎在於「被告李國麟因與刑 警林宏星對話，可知林宏星之相對位置，且可預見持槍『 平舉』射擊，將擊中站立或蹲下之人之胸、腹部內臟、頭 部，而仍持槍朝木板房門開槍射擊」，與本院上開認定本 案被告係槍口朝下射擊，子彈先撞擊硬物碎裂後再射入證 人張志明大腿之節，顯不相同，自無法比附援引之。至被 告雖有於案發現場高喊「要怎樣都沒有關係」等語，此據 被告自承在卷（見本院卷第一三八頁），且據證人楊翌顧 、陳秉華於檢察官訊問時證述明確（見偵卷第二八頁）， 然查被告與證人劉原榮等人在理論過程當中既已發生口角 爭執、肢體衝突，難免會有些許情緒性之字眼出現，揆諸 前揭判例意旨，難以被告曾經在本案衝突過程中高喊「要 怎樣都沒有關係」等語，逕認被告必有殺人之犯意。（六）綜上所述，本院通盤審酌被告行為時之一切客觀環境及其 他具體情形，認為被告行為當時所為應屬過失行為，此外 ，復查無其他積極證據足認被告有何殺人之故意，當不能 遽以殺人未遂罪相繩。從而，此部分被告因奔跑之際不慎 擊發子彈，導致子彈碎裂，碎片傷及證人張志明之身體， 應僅構成刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪，公訴 意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。
五、按告訴乃論之罪，未經告訴，或其告訴經撤回者，法院應諭 知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文 。本件被告持槍射擊，致證人張志明因之受有前揭傷害之行 為，係涉犯刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪，已如 前述，依同法第二百八十七條之規定，須告訴乃論，茲因證 人劉原榮未受有槍傷，亦未就本案提出任何告訴，證人即告 訴人張志明則已於偵查中撤回告訴，有撤回告訴狀一紙附卷 足憑（見偵卷一第二○頁），依前開說明，此部分自應為不 受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎
法 官 簡仲頤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 林美足
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第十二條附表：
一、可發射子彈具有殺傷力之德國ＨＫ廠Ｐ二○○○型制式半自 動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：一一○二○三九 七六一號）
二、可發射子彈具有殺傷力之仿ＨＫ廠ＵＳＰ ＣＯＭＰＡＣＴ 型半自動手槍之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號 ：○○○○○○○○○○號）。
三、非制式子彈一顆（由金屬彈殼組合直徑八‧八ｍｍ金屬彈頭 而成，經送鑑定試射，可擊發，具有殺傷力）。四、遺留在現場為警所撿拾、已擊發之非制式金屬彈殼二顆（經 送鑑定，認均係由附表編號一所示之槍枝所擊發）。