臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第10號
原 告 上壹營造有限公司
法定代理人 賴侑君
訴訟代理人 賴耀南
被 告 洪寶珠
兼
訴訟代理人 張永馨即永裕土木包工業
上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年12月4日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬肆仟陸佰陸拾元由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告二人於民國87年1月7日、87年1月9日、87年1月12日， 分別向原告借款新臺幣（下同）200,000元、800,000元、2, 400,000元，合計3,400,000元，被告張永馨並簽立同額之現 金支出傳票各1紙（以下合稱系爭現金支出傳票）。兩造自 82年2月起，因被告張永馨欠缺資金而要求原告於工程得標 後將工程交予被告施作，並借其工程施工週轉金，且兩造間 約定被告所施作工程之押標金、保證金及週轉金（即借金） ，以每一萬元計算日息5元之利息，而保證金辦理定期存款 利息則歸被告收入。
㈡被告二人因同一時間均有數件工程在施作，而以需給付施工 材料費及工資為由，向原告借款週轉，原告於86年發覺其等 借款不尋常，被告二人竟將向原告所借週轉金額部分挪用於 開設「灃運預拌混凝土廠」，其負責人為被告洪寶珠，被告 二人承認挪用約15,000,000元之金額，而由被告洪寶珠簽發 面額各為5,000,000元之支票3紙，並由被告張永馨背書，作 為債權憑證，事後被告二人詐稱週轉困難，向原告再借1,00 0,000元支付砂石及水泥款，然被告二人詐騙得逞後，即行 脫產，其簽發予原告之支票全部因拒絕往來戶而退票。 ㈢被告張永馨曾於另案訴請原告給付工程款，經本院94年度建 字第1號民事判決其勝訴，經原告提起上訴後，其於該案件 第二審即臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第15號95年4 月20日準備程序中，曾表示伊就原告提出之帳冊影本，若認 為有問題會跟原告反應，若認為無問題即不會反應，伊不會 在會帳之帳冊上簽名等語，被告洪寶珠亦於同日證稱原告提 出之帳冊，即係每3個月會帳時，原告給被告二人保管之帳 冊，但伊不清楚內容有無變動等語。被告洪寶珠嗣於95年5
月19日之準備程序，證稱對於原告所提對帳單之支出部分， 會核對被告之支出傳票，看有無錯誤等語，復於95年7月27 日之準備程序，陳稱將查報保固金案件中之帳冊資料來源等 語，惟被告洪寶珠並未查報，因該帳冊係兩造間第一次提出 。被告張永馨再於95年9月1日之準備程序，陳稱會帳後伊欠 原告二千多萬元，伊也開二千多萬元之發票給原告等語，被 告洪寶珠亦稱87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日等 語。
㈣被告張永馨曾於另案訴請原告返還保固金並代位原告向第三 人經濟部水利署第四河川局請求返還保固金，即臺灣臺中地 方法院93年度訴字第1015號民事事件，經該案承審法官命兩 造提出帳冊進行核對，而被告張永馨為掩飾會帳真相，竟將 該案件中所提出帳冊影本之86年11月30日、86年9月25日、 86年10月31日會帳餘額，予以塗改，實則因被告認為合計錯 誤，故兩造曾提前於86年11月30日再行會帳，該案判決亦認 定會帳結果係被告張永馨尚積欠原告36,195,875元。嗣被告 張永馨提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第 43號受理，該案中被告張永馨之訴訟代理人即被告洪寶珠於 該案94年3月7日準備程序，曾表示原告於該日提出之帳簿原 本是正確的等語，並經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字 第43號判決，認定至87年2月雙方會帳結果，被告張永馨尚 積欠原告32,518,620元。兩造曾會過帳，被告尚積欠原告25 ,606,054元。
㈤原告爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：被告應返 還原告3,400,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5﹪計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告二人則以：被告洪寶珠否認曾向原告借錢，亦否認有收 到借款。又系爭現金支出傳票所示之款項係工程款，兩造間 並無原告所指之借貸情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
被告張永馨分別於87年1月7日、87年1月9日、87年1月12日 ，簽名於系爭現金支出傳票，其金額分別為200,000元、800 ,000元、2,400,000元，合計為3,400,000元。四、兩造爭執事項：
被告二人是否分別於87年1月7日、87年1月9日、87年1月12 日向原告分別借貸200,000元、800,000元、2,400,000元？ 亦即，本件原告依消費借貸法律關係，請求被告二人給付 3,400,000元及法定遲延利息，是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠原告主張其於87年1月7日、87年1月9日、87年1月12日交付 如系爭現金支出傳票上所載之款項予被告張永馨，並由被告 張永馨於系爭現金支出傳票上簽名等情，業據其提出系爭現 金支出傳票影本為證（見本院卷第11頁），且為被告二人所 不爭執，固堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告 二人向其分別借貸200,000元、800,000元、2,400,000元乙 節，則為被告二人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執 之重點厥為：被告張永馨於87年1月7日、87年1月9日、87年 1月12日於系爭現金支出傳票簽名，是否即為被告二人向原 告分別借貸200,000元、800,000元、2,400,000元？亦即， 兩造間是否於87年1月7日、87年1月9日、87年1月12日成立 消費借貸契約？
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高 法院17年上字第917號判例著有明文。次按稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第47 4條第1項定有明文。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多 端，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律 關係、或為消滅已存在之法律關係、或為與第三人間契約關 係，為該第三人履行清償之義務，非僅囿於金錢借貸一端而 已，故除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照 ）。本件原告主張被告二人於87年1月7日、87年1月9日、87 年1月12日向其借款200,000元、800,000元、2,400,000元， 惟被告二人否認其係借款，揆諸前揭說明，自應由原告就兩 造間於前開日期已成立消費借貸契約之事實，負舉證責任。 ㈢經查：
⒈原告主張被告二人於87年1月7日、87年1月9日、87年1月1 2日，分別向原告借款200,000元、800,000元、2,400,000 元，固據其提出經被告張永馨簽名之系爭現金支出傳票為 證（見本院卷第11頁），惟系爭現金支出傳票僅被告張永
馨之簽名，被告洪寶珠並未在其上簽名，復無證據顯示原 告交付之款項，係由被告洪寶珠所受領，尚難據以認定被 告洪寶珠與系爭現金支出傳票之簽立及款項之受領有何關 連，亦難證明被告洪寶珠有何與被告張永馨共同向原告借 款之事實。原告雖又以被告張永馨之檢舉函（見本院卷第 13頁至第14頁），主張被告洪寶珠曾向其借款，惟觀之前 揭檢舉函僅有被告張永馨之具名，其上並無被告洪寶珠之 具名，故亦難執此認被告洪寶珠有何借款之情。是原告不 能證明其與被告洪寶珠間有何借貸契約存在，其對被告洪 寶珠主張返還借款，即無可採。
⒉又原告於本院94年度建字第1號給付工程款事件中自承： 其自81年起至87年間將得標工程交予被告張永馨施工，約 定工程內容即原告得標工程，工程款即原告得標工程款90 ﹪，完工日期依照原告與發包業主所簽訂工程合約書，如 有逾期，罰鍰由被告張永馨負擔，驗收由被告張永馨自行 與發包業主接觸，保固期間由被告張永馨負責，兩造每隔 3個月會帳1次等語（見該案卷第108、109頁），又原告於 臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程款事 件審理中之98年6月10日準備程序，亦自承其與被告張永 馨間自80年間起之57項工程，實際上為「借牌」關係，更 進一步陳稱：借牌是違法的，所以大家都講用轉包的方式 等語，此有臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號98 年6月10日準備程序筆錄附於該案卷宗足佐，以及本院另 案101年度訴字第320號清償借款事件中，勘驗前揭準備程 序錄音光碟後之勘驗結果附於該案卷宗（見本院101年度 訴字第320號卷一第212頁）可稽。再者，依兩造於本院另 案101年度訴字第320號清償借款事件中之陳述可知，兩造 就原告與被告張永馨間所合作之工程，係以原告名義支付 各得標工程之保證金，且於原告向業主請領各期工程款後 ，再由被告張永馨向原告請領工程款款項，或由原告於領 得工程款之前預支工程款項予被告張永馨，被告張永馨向 原告請領工程款或預支工程款均簽立如系爭現金支出傳票 所示之現金支出傳票予原告，會計科目均為「借金」，兩 造並約定每3個月會帳一次，以確定被告張永馨請領及預 支之工程款總額及差額等節，並不爭執。復參以，原告於 其與被告張永馨間臺灣高等法院臺中分院99年度建上更㈠ 字第57號、100年度建上更㈡字第71號返還工程款事件中 ，請求將連同本件系爭現金支出傳票在內（見臺灣高等法 院臺中分院99年度建上更㈠字第57號外放卷宗第115頁） 之二百餘張現金支出傳票及帳冊送會計師鑑定，而觀諸原
告所提出之上開現金支出傳票及帳冊可知，帳冊內支出項 目除各工程之押標金及保證金外，悉為「借金」，且前揭 現金支出傳票之會計科目均記載為「借金」。是以，依原 告與被告張永馨間前揭「借牌」關係之無名契約，渠二人 因認借牌屬違法行為，為避人耳目，而均由被告張永馨以 會計科目為「借金」之現金支出傳票，向原告請領或預支 工程款，故上開會計科目均記載為「借金」之現金支出傳 票，實為被告張永馨因前揭借牌關係所請領或預支之工程 款，而非被告二人向原告借貸之款項所簽立一節，堪以認 定，且此亦為本院89年度訴字第483號、88年度簡上字第6 2號民事確定判決所是認，有各該判決書足核。準此，原 告以系爭現金支出傳票主張其與被告二人間分別於87年1 月7日、87年1月9日、87年1月12日成立消費借貸契約，尚 非可採。
⒊原告雖提出被告於本院88年度簡上字第62號給付票款事件 89年6月21日之開庭筆錄之陳述，主張：被告張永馨自陳 向其借款等語。惟查，依原告所提前開筆錄影本之記載， 被告張永馨於該期日係陳稱：「…借款另有借據。我拿工 程款回來，拿借據。」等語，並於原告陳稱：「我將工程 轉包給被上訴人。利息一萬元一個月一百五十元。」等語 後，復陳稱：「保證金利息是這樣沒有錯。」等語（見本 院卷第12-1頁）。而上開陳述，僅足認定其等就上開工程 借牌關係中，就原告墊付保證金部分之利息已有約定，且 被告張永馨於該案中辯稱「借款另有借據」等語，而系爭 現金支出傳票其會計科目之記載，與其他二百餘張工程款 之請領或預支之現金支出傳票相較，其會計科目之記載既 均為「借金」，則系爭現金支出傳票應係上開工程借牌關 係中工程款之請領或預支所簽立之現金支出傳票，並非另 有借貸關係所簽立乙節，應堪認定。原告以此主張其與被 告張永馨間有借貸關係，尚非可採。
⒋原告雖提出被告張永馨之檢舉函（見本院卷第13頁至第14 頁），主張被告張永馨指稱原告抽取10﹪之費用，並以高 利貸借予現金週轉，是兩造間有借貸關係等語。惟查，依 上開臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程 款事件之98年6月10日準備程序筆錄勘驗內容，原告與被 告張永馨間「借牌」關係中，原告係抽取每項工程10﹪， 用以支付技師、會計師之開銷，被告張永馨係開立90﹪工 程款發票予原告。是以，被告張永馨該檢舉函之指稱，與 原告與被告張永馨間「借牌」關係之交易方式相同，固能 證明原告自其等間「借牌」關係中所能抽取之對價，尚難
以之證明兩造間另有借貸關係存在。原告以此主張其與被 告張永馨間另有借貸關係，尚非可採。
⒌原告雖主張：被告二人竟將向原告所借週轉金額部分挪用 於開設「灃運預拌混凝土廠」，其簽發予原告之支票全部 因拒絕往來戶而退票等語。惟查，被告洪寶珠簽發之支票 經退票乙節，固據原告提出4紙支票及其中3紙支票之退票 理由單影本附卷（見本院卷第15頁至第18頁），然此部分 之事實，與如系爭現金支出傳票上所示之款項間有何關連 ，並未見原告為主張及舉證，尚難以之證明兩造間有何借 貸關係存在。
⒍原告雖主張：被告二人曾於臺灣高等法院臺中分院95年度 建上字第15號案件95年4月20日、95年5月19日、95年9月1 日準備程序，分別陳述原告提出之帳冊影本，即係每3個 月會帳時，原告給被告2人保管之帳冊，其等會核對有無 錯誤，有問題會跟原告反應，但不清楚內容有無變動，被 告張永馨陳稱會帳後伊欠原告二千多萬元，伊也開二千多 萬元之發票給原告，而被告洪寶珠亦陳稱87年5月16日的 會帳，應更正為87年5月31日等語。惟查，上開被告二人 之陳述，固據原告提出各次筆錄之部分影本在卷（見本院 卷第19頁至36頁），然僅能證明原告與被告張永馨間「借 牌」關係中，兩造係於每3個月會帳，尚不能證明於上開 「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
⒎原告雖主張：臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事 判決認定原告與被告張永馨曾提前於86年11月30日會帳， 會帳結果係被告張永馨尚積欠原告36,195,875元，經被告 張永馨上訴後，臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43 號民事判決認定，截至87年2月雙方會帳結果，被告張永 馨尚積欠原告32,518,620元等語。惟查，臺灣臺中地方法 院93年度訴字第1015號民事判決，固依被告張永馨提出之 帳冊明細記載被告張永馨尚積欠原告36,195,875元，而以 被告張永馨未能證明其對原告有債權存在，而駁回其訴及 代位之訴；經被告張永馨上訴後，臺灣高等法院臺中分院 94年度上易字第43號民事判決則以原告於該案所稱截至87 年2月會帳結果被告張永馨尚積欠原告32,518,620元之抗 辯為可採，認定被告張永馨對原告並無債權，而駁回其上 訴。然此僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中， 原告主張被告張永馨於87年2月曾有會帳，尚不能證明兩 造於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。 ⒏原告雖主張：兩造曾會過帳，而被告尚積欠原告25,606,0 54元等語，並提出帳冊內頁影本1紙為據（見本院卷第99
頁）。惟查，依原告所提出之前揭帳冊內頁所示，固有截 至某年5月31日，其餘額欄為「25,606,054」之記載，然 原告提出之帳冊內頁，與其於本院另案101年度訴字第320 號清償借款事件中102年3月4日準備程序所提之帳冊內頁 原本相同（見本院101年度訴字第320號卷一第162頁、第1 97頁），而原告所提出之帳冊係散頁而非原始連續裝訂之 帳冊（見本院101年度訴字第320號卷一第174頁），是否 為未經竄改置換之原本帳冊，已非無疑；又原告於本院另 案101年度訴字第320號清償借款事件中，亦僅提出該帳冊 第31至40頁、第81至90頁、第101至104頁帳冊，不但帳冊 資料不完整，且該帳冊第104頁亦無年份，尚難以此殘缺 不全、可信性堪疑之帳冊，遽以認定該帳冊為原告與被告 張永馨間於87年5月31日之會帳結果。是原告主張被告張 永馨尚積欠其25,606,054元，乃屬無據。況縱認上開帳冊 之記載為真實，此亦僅能證明原告與被告張永馨間「借牌 」關係中，原告主張被告張永馨曾有會帳結果，尚不能證 明於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。六、綜上所述，原告未舉證證明其與被告洪寶珠間有何借貸契約 存在，亦未能證明其與被告張永馨間於上開「借牌」關係外 ，尚有何其他借貸關係存在。是以，本件尚難僅以原告提出 之記載「借金」之系爭現金支出傳票，遽認兩造間有何金錢 消費借貸契約存在。從而，原告請求被告給付3,400,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計 算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所 附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 黃立昌
法 官 巫美蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官
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