臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
102年度南簡字第491號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
柯艾玉
張明賢
被 告 黃振旺
黃崇凱
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國10
2年12月12日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
確認被告間就如附表所示之土地權利範圍，於民國九十五年八月十四日登記設定之擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
被告黃崇凱應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。 查本件原告起訴時原聲明「①確認被告間就附表所示之土地 ，於民國95年8月14日所設定抵押權擔保之新臺幣（下同） 2,000,000元債權不存在②被告黃崇凱應將附表所示之土地 於95年8月14日向臺南市麻豆地政事務所以95年南麻字第065 180號所為之抵押權設定登記予以塗銷」，嗣於本院102年7 月12日言詞辯論期日當庭及同年8月6日具狀將上開聲明列為 先位聲明，並追加備位聲明「①被告黃崇凱就被告黃振旺所 有如附表所示之土地於95年8月14日所設定抵押權擔保之2,0 00,000元債權應予撤銷②被告黃崇凱應將附表所示土地於95 年8月14日向臺南市麻豆地政事務所以95年南麻字第065180 號所為之抵押權設定登記應予塗銷」。經核原告上開訴之追 加，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結，合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定情形， 應予准許。
二、本件原告先位聲明請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權 不存在，核其係系爭抵押權法律關係當事人之一即被告黃振 旺之債權人，且其債權業因被告間系爭抵押權之設定致原告 未能就被告黃振旺所有財產執行而獲償，顯見被告間系爭抵
押權成立與否，以致原告在私法上債權人之地位有受侵害之 危險，得以對被告間系爭抵押權存否之確認判決除去，原告 即有即受確認判決之法律上利益，自得依法對被告間系爭抵 押權之法律關係，提起消極確認之訴。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告黃振旺因積欠原告信用卡簽帳、通信貸款及小額信用貸 款之債務，經原告取得本院核發之101年度司執字第79722號 債權憑證在案，屢經催討皆未清償，嗣原告調查被告黃振旺 之財產時，始知其於95年8月14日將附表所示土地以臺南市 麻豆地政事務所南麻字第065180號設定擔保債權總金額2,00 0,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃崇凱，而被 告於95年8月4日借貸金額僅為1,000,000元，卻於同年月14 日設定擔保債權2,000,000元之抵押權，且被告黃崇凱迄今 未見其行使債權亦不符常情，可見被告間應自始無借貸關係 存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告黃崇凱應塗銷 抵押權。又縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，惟兩造就附 表土地設定抵押權之行為業已損害原告之債權，原告亦得依 民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷系爭抵押權之 設定，並塗銷抵押權登記等語。
㈡聲明：
⒈先位聲明：如主文第1、2項所示。
⒉備位聲明：
①被告間就如附表所示之土地於95年8月14日所為擔保2,000,0 00元債權之抵押權設定行為應予撤銷。
②被告黃崇凱應將附表所示土地於95年8月14日向臺南市麻豆 地政事務所以95年南麻字第065180號所為之抵押權設定登記 應予塗銷。
二、被告則以：
㈠被告黃振旺方面：
伊於69年8月間通過中醫師檢定，80幾年間開始經營中藥舖 ，但因未考上中醫師故無牌照，聽聞中醫師牌照走後門須支 付500,000元，加上清償債務、購買中藥材及磨藥機器需要5 00,000元，遂於95年8月11日向弟弟即被告黃崇凱借款1,000 ,000元，該借款於同日臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃 庭和事務所辦理公證時，以現金交付之，嗣因經濟困難，陸 續還有向被告黃崇凱借錢以供家裡開銷，但並未記帳，被告 黃崇凱雖曾向伊催討，惟伊無力清償，故迄今尚未還款等語 ，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告黃崇凱方面：
被告黃振旺為伊長兄，被告黃振旺經人介紹有特殊管道可通 過中醫師考試，遂於95年7月初向伊請求借款500,000元，伊 於同年月19日提領現金500,000元，嗣被告黃振旺為租屋、 短期資金週轉、購買藥材及製藥機械又再請求借款500,000 元，伊便將上開提領之現金500,000元、同年8月4日提領之 現金120,000元及家中週轉用之部分現金湊成800,000元，不 足之200,000元就由配偶向其姐姐黃玉蘭週轉，於上開黃庭 和事務所辦理公證時，當場以現金1,000,000元交付給被告 黃振旺，並辦理抵押權設定登記。詎被告黃振旺上開所述中 醫師考試有門路交付他人500,000元部分，竟係遭他人詐騙 ，伊雖曾催討，然被告黃振旺在外另積欠大筆債務，中藥行 生意不好，還須向伊借款以供家用，並無力還款，伊才未向 被告黃振旺催討債務。又被告間之借款契約書業經公證，依 民事訴訟法第355條第1項之規定，應推定為真正，除非原告 能舉證推翻，否則不得任意指摘。另原告主張依民法第244 條行使撤銷權，應受同法第245條除斥期間規定之限制，法 院應依職權調查等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之 訴。
三、得心證之理由：
㈠按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任。負舉證責任之當事人，則須 證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責 任。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權 存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已 交付之事實，負舉證責任。
㈡次按，原告先位聲明請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債 權不存在，係主張被告間就系爭抵押權擔保之「借款債權」 不存在，基於抵押權之從屬性，其間系爭抵押權自亦不成立 ，被告則抗辯其間系爭抵押權擔保之「借款債權」確屬真實 存在，是依首揭說明，本件自應由被告就其間借款已交付之 事實，負舉證責任。
㈢本件被告間就渠等借款債權雖提出臺灣高雄地方法院所屬民 間公證人黃庭和事務所95年度雄院民公庭字第0957號公證書 正本之影印本、被告黃崇凱合作金庫銀行憲德分行95年7月1 9日及同年8月4日分別提領現金500,000元及120,000元之分 戶交易明細表1份為證。然查被告間就渠等間就上開公證書 所載之借款債權1,000,000元之借款交付過程前後所述不一 。被告黃崇凱於102年7月12日本院言詞辯論程序時陳稱：伊 於辦公證的時候（即95年8月11日），交付現金1,000,000元 予被告黃振旺，至於交付予被告黃振旺之現金1,000,000元
從何處領出，因係95年的事情，伊僅記得伊從存簿提領、再 和朋友借款200,000元，再湊家裡之現金共計為1,000,000元 ，從銀行領出來的錢及和朋友借的錢都是千元鈔、至於家裡 的現金則有2,000元、1,000元、500元的面額云云（見本院 卷第41頁）；被告黃振旺於本院上開期日言詞辯論程序則陳 稱：被告黃崇凱於辦理公證時當場交付現金1,000,000元予 伊，以100,000元疊成1疊、全部都是千元大鈔、共10疊，全 部都是平整綁好云云（見本院卷第43頁）。又被告黃崇凱雖 提出之上開合作金庫銀行提領明細表記載被告黃崇凱曾於95 年7月19日及同年8月4日分別提領500,000元及120,000元之 事實，然僅能證明被告黃崇凱曾於上開期日提領現金之情， 尚無從據以推證被告黃崇凱所提領之上開現金確係交付借予 被告黃振旺。且被告黃崇凱於本院上開言詞辯論時陳稱：除 了辦理公證時交付被告黃振旺1,000,000元外，被告黃振旺 之後零星還向其借款1、2萬元作為家用，伊當時設定抵押權 2,000,000元，係怕被告黃振旺將來再向伊借款等語（見本 院卷第44頁）。足認被告於95年8月14日就附表所示之土地 設定抵押權之際，被告黃崇凱確未交付2,000,000元之借款 予被告黃振旺等情無訛。
㈣按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立；又一般抵押權係從屬 於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在之情形不同（亦有最高法院89年度台上字第562號判決 要旨可參）。查本件被告間就附表所示之土地所設定之抵押 權為一般抵押權，此有土地登記謄本及土地登記申請書、抵 押權設定契約書等相關文件在卷可稽（見本院卷第95至105 頁），而系爭抵押權設定時，被告間並無任何債權債務關係 存在，業如前所述，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在， 該抵押權即失其附麗。
四、綜上所述，被告黃崇凱確於附表所示土地設定抵押權之際， 並未交付被告黃振旺2,000,000元，已如前述，則被告間之 借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不 成立，從而本件原告先位聲明請求判決如主文第1、2項所示 ，核屬正當，為有理由，應予准許。又按訴之客觀預備合併 ，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位之訴 為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件原告上開先 位聲明既經本院認有理由，自毋庸就原告上開備位聲明再為
裁判，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判 決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 葉淑儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 陳姿利
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│附表： │
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│編號│ 地 號 │ 所有權人 │權利範圍│
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│ 1 │臺南市○○區○○○段00地號土地 │被告黃振旺│ 1/4 │
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│ 2 │臺南市○○區○○○段0000地號土地 │被告黃振旺│ 1/4 │
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│ 3 │臺南市○○區○○○段0000地號土地 │被告黃振旺│ 61/400 │
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│ 4 │臺南市○○區○○○段0000地號土地 │被告黃振旺│ 1/4 │
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│ 5 │臺南市○○區○○○段0000地號土地 │被告黃振旺│ 61/400 │
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│ 6 │臺南市○○區○○○段0000地號土地 │被告黃振旺│ 1/4 │
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