臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 102年度南簡字第12號
原 告 君臨大地管理委員會
法定代理人 林武達
訴訟代理人 楊振平
被 告 陳碧雲即冠德企業社
訴訟代理人 黃騰煌
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年11月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第170條定有明文。查本件原告之法定代理人原為蔡麗卿 ，嗣於訴訟中變更為林武達，業據原告提出臺南市政府102 年4月17日府工使二字第0000000000號函為證（見本院卷第 34頁、第35頁），堪認屬實，原告並於民國102年5月17日具 狀聲明承受訴訟，是本件原告之法定代理人已由林武達承受 訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張略以：
（一）兩造於96年10月間訂立委託契約書（下稱系爭契約），約 定由被告承攬位於臺南市○○區○○路0段000巷0號之君 臨大地社區大樓（下稱系爭大樓）頂樓防漏工程（下稱系 爭防漏工程），總工程款為新臺幣（下同）715,000元， 而系爭契約第3條明訂工程範圍，除第3項益膠泥＋彈性抗 裂纖維網面積為569平方公尺外，其餘施作面積為1,191平 方公尺，惟系爭大樓頂樓實際面積為906.62平方公尺，被 告顯然無法依約施作工程，則本件工程總價應為544,276 元（計算式：715,000÷1,191×906.62＝544,276，小數 點以下4捨5入），被告未依實際面積報價，致原告受有溢 付工程款170,724元之損害（計算式：715,000－544,276 ＝170,724），又系爭大樓頂樓實際面積906.62平方公尺 扣除14樓樓頂施作面積569平方公尺後，15樓樓頂施作面 積僅337平方公尺，按照15樓樓頂施作面積計算，該部分 之工程款應為202,313元（計算式：715,000÷1,191×337 ＝202,313，小數點以下4捨5入），被告既未依約施作， 原告主張此部分應減少2分之1價金即101,157元，故被告 應返還原告271,881元，爰依系爭契約提起本訴。（二）對被告抗辯之陳述：
系爭契約第3條僅約定施工面積，未區分系爭大樓14樓及1 5樓而有不同施作方式之記載，然被告竟以不同方式施作 ，且系爭大樓15樓僅噴塗R-1005（矽樹脂防水材），未依 約以R-1005＋甲苯施作；又被告辯稱系爭契約約定之1,19 1平方公尺包含系爭大樓頂樓面積906.62平方公尺及女兒 牆面積284.38平方公尺，然頂樓電梯通道面積為153.41平 方公尺，該部分無法施作防水工程，應予扣除，又系爭契 約未記載女兒牆為施作範圍，且縱認女兒牆亦為施工範圍 ，被告亦應證明其對女兒牆確有施工；另據被告交付原告 之成本分析表，本件工程面積為920.57平方公尺，而原告 自行申請鑑定施工面積，有施作防水材料之面積僅872.93 7平方公尺，足證被告未依約施作工程等語。
（三）並聲明：１、被告應給付原告271,881元，及自起訴狀繕 本送達翌日即101年12月7日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。２、原告願供擔保，請准宣告假執行 。
三、被告則以：系爭契約第3條約定工程範圍共有6項，除第3項 計約569平方公尺外，其餘均為1,191平方公尺，係因14樓較 多人使用、走動，需要施作益膠泥＋彈性抗裂纖維網，故此 部分只有569平方公尺即14樓地板面積，15樓較沒有人去， 損害機會較少，原告考量工程費用，就決定15樓不用施作益 膠泥＋彈性抗裂纖維網，當初原告並未提供14樓、15樓樓板 總面積，係被告自行測量，且施作範圍包含女兒牆面績284. 38平方公尺，水錶下面及周圍、柱子也有施作防水工程，故 於系爭契約第3條記載面積計約1,191平方公尺，被告確實已 依約施作工程，原告所提出鑑定書，並未將已施作防漏工程 之水錶、柱子、女兒牆等部分之面積計入，並不足採，是原 告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：１、原告之訴 駁回。２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。（二）原告主張：兩造於96年10月間就系爭大樓14、15樓簽訂委 託契約書，由被告承攬系爭防漏工程，又系爭契約係約定 系爭防漏工程之各工項施作面積，除關於益膠泥＋彈性抗
裂纖維網之面積為569平方公尺外，其餘素地花台打除及 清運、高壓清洗機全面清洗、R-1005＋甲苯（1：3）底塗 、液態SILICONE中性修補裂縫及孔洞（含陰角）及R-1005 ＋甲苯（1：1）底塗等均為1191平方公尺，又被告確實 係以上揭所約定之工法，施作系爭防漏工程等節，為兩造 所不爭執（見本院卷第71頁），並有原告提出之系爭契約 書、使用執照、成本分析表各1份為證（見101年度司南簡 調字第952號卷〈下稱司南簡調卷〉第11頁至第13頁）， 復經本院至現場履勘明確，製有勘驗筆錄及現場照片1份 在卷可稽（見本院卷第70頁至75頁），是該部分之事實， 堪可認定。
（三）原告雖以前詞主張：系爭契約並未約定防漏工程施作範圍 包含女兒牆；且被告實際施作面積與系爭契約所約定應施 作面積不符，被告顯未依約施作工程，致原告溢付工程款 170,724元受有損害，又因訂約時被告虛報施作面積，以 致有高估工程款之情形，故原告要求應減少價金101,157 元云云，並提出松陽工程顧問有限公司鑑定報告書1份為 據（見本院卷第37頁至第42頁），然為被告所否認，並辯 陳施工範圍除地板外，尚包含系爭大樓頂樓女兒牆等；且 原告上揭所提出鑑定書並未將已施作防漏工程之水錶、柱 子、女兒牆等部分之面積計入等語，是本件之爭點厥為： （一）系爭大樓頂樓之女兒牆是否為系爭契約之施作範圍 ？（二）被告實際施作防漏工程之面積是否與系爭契約所 約定之應施作面積不符？經查，經本院再囑託松陽工程顧 問有限公司鑑定，該公司於102年10月18日以102專（工） 字第1272號函檢附補充報告書回復本院為：系爭大樓頂樓 之水錶、柱子、女兒牆確實有施作防水，又系爭防漏工程 有施作益膠泥＋彈性抗裂纖維網之面積為561.07平方公尺 ，其他已施作之防水工程面積為1,410.01（計算式：953. 88＋456.13＝1,410.01）平方公尺（含地板、通氣口、柱 、水錶箱、基地台、女兒牆等）等語（見本院卷第76頁至 第79頁），據上可知，被告確實對系爭大樓之頂樓施作防 漏工程乙節，而衡之承攬人承包工程無非係為獲取利潤， 則倘非兩造確實有約定系爭大樓之女兒牆為施工範圍，被 告豈會耗費人力、財力予以施作防漏工程，是原告主張： 系爭契約並未約定系爭大樓頂樓女兒牆為施工範圍云云， 並不可採；再者，上揭鑑定結果另可徵就益膠泥＋彈性抗 裂纖維網工項部分，被告所施作防漏工程之面積與系爭契 約所約定者，僅不足7.93（計算式：569－561.07＝7.93 ）平方公尺，而其餘防漏工項部分則已超出契約所約定數
額共219.01（計算式：1,410.01－1191＝219.01）平方公 尺等情，是其餘工項之施工面積並無不足情形，而就益膠 泥＋彈性抗裂纖維網工項部分，被告所施作之面積雖不足 7.93平方公尺，然衡之社會交易常情，此尚屬合理可接受 之誤差範圍內，對此尚難認被告有何施作不足之情。據上 ，足認被告已依系爭契約所約定之施作面積施作系爭防漏 工程，並無不足之部分，則原告主張被告未依系爭契約約 定面積施作防漏工程云云，並不足採。
五、從而，被告既已依照系爭契約約定面積施作工程，並無施作 不足之情，則原告猶以前詞主張其受有損害並得請求減少價 金，而請求被告給付271,881元，及自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗 ，爰併予駁回之。
六、末按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有 明文。據此，本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依職權 確定如主文第2項所示。
據上論結，本件原告為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 王參和
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 陳淑芬
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