臺北高等行政法院判決
102年度訴字第761號
102年12月5日辯論終結
原 告 大山瀝青拌合廠股份有限公司
代 表 人 蔣文柄（董事長）
訴訟代理人 蕭維德 律師
張毓桓 律師
複代理人 劉博中 律師
被 告 臺北市政府工務局水利工程處
代 表 人 黃治峯（處長）住同上
訴訟代理人 駱忠誠 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年3 月13日訴102004號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人由施建旭變更為 黃治峯，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許，合先敘明。
二、事實概要：被告（民國95年8 月1 日更名前為臺北市政府工 務局養護工程處）以其辦理「94年道路預約維護工程（第4 標外購合材銑刨費）」採購案（下稱系爭採購案）招標時， 原告雖未參與投標，惟原告實際負責人董○○因執行業務， 而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合 意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）99年8 月6 日96年度訴字第1624號 （下稱系爭刑案）刑事宣示判決筆錄（下稱系爭刑案判決） 為有罪判決，認原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款 「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由， 以101 年11月14日北市工水工字第10161311400 號函（下稱 原處分）通知原告將停權及刊登政府採購公報（下稱公報） 。原告提出異議，經被告以101 年12月17日北市工水工字第 10163766601 號函（下稱異議處理結果）駁回，原告仍不服 提出申訴，經臺北市政府102 年3 月13日訴102004號政府採 購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）以申訴無理由駁回後 ，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠被告依系爭刑案判決曾言及董○○為大千瀝青拌合廠股份
有限公司（下稱大千公司）及原告之實際負責人，而董○ ○受政府採購法第87條第4 項之有罪判決，故認原告有政 府採購法第101 條第1 項第6 款事由，對原告為停權及刊 登公報處分，然系爭刑案判決並未同時認定原告犯有政府 採購法第92條之罪，則被告欲依政府採購法第101 條第1 項第6 款之事由對原告為停權處分，應提出具體證據證明 原告有政府採購法第92條之情事，始得為之。被告徒以董 ○○於圍標事發時持有原告2,100 股，即謂其為原告之實 際負責人可代表原告，更不察股份有限公司之組織係由董 事會主導，而非某位董事得任意行事，董○○持股數不足 以擔任原告實際負責人，被告所為實已違反公司法第193 條、第202 條及第208 條之規定。
㈡被告依系爭刑案判決，於作成第1 個停權處分時，不將全 數標案列載上去，反而以分次停權方式陸續作出7 個停權 處分，未採取對於人民侵害最小之方式進行，導致原告遭 停權之時間往後延長至105 年3 月22日，違反比例原則及 行政罰一事不二罰之原則，應屬違法。又原處分涉及之系 爭標案為第4 標（94年道路預約維護工程），其決標日期 為94年2 月17日，若認為董○○參與系爭標案之圍標行為 ，其行為及影響投標正確性之結果均已於投標時發生，且 為行政罰法施行前之行為，揆諸最高行政法院101 年判字 第640 號、第679 號判決之見解，其裁罰之時效應已於98 年2 月5 日屆滿，被告自不得再為本件停權處分。 ㈢系爭刑案判決係因認罪協商所作成，董○○在當時僅求能 順利獲得緩刑之宣告，其根本未特別留意系爭刑案判決如 何記載，而其於系爭刑案辯護人張景豐律師曾當庭陳稱董 ○○所涉及僅為新北市（改制前臺北縣）的工程部分，而 依系爭刑案起訴書犯罪事實亦記載董○○實際涉入者僅新 北市政府工務局之工程，而未及臺北市政府系爭標案。無 論董○○有無資格參與圍標、施用詐術取信於其他圍標廠 商，此均與原告無涉，被告逕以宣示判決筆錄之形式記載 ，未調查即自行認定事實作出原處分，自屬有誤。且本院 102 年度訴字第763 號判決已認定系爭刑案判決關於「董 ○○圍標臺北市養工處標案」部分應屬訴外裁判，其法律 效果為自始無效，進而作出「原處分、異議處理結果及申 訴審議判斷均撤銷」之判決。
㈣又臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官曾 就相關刑案判決之記載，將原告另外分案（102 年度偵字 第7538號案件）偵查是否具政府採購法第92條之情事，嗣 後作成不起訴處分，可證原告與該刑事案件無涉，原處分
應予撤銷。
㈤是原告聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤 銷。
四、被告則以：
㈠原告之實際負責人董○○就被告所辦理92年至94年間之道 路工程採購案，以每噸再生瀝青新臺幣（下同）50元為計 算標準，得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價 金，與其他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格 競爭之協議及決議，經系爭刑案判決認董○○政府採購法 第87條第4 項之罪犯行明確，因而判處有期徒刑在案，基 此，原告已符合政府採購法第101 第1 項第6 款規定，是 以被告據此以原處分通知原告停權及刊登公報，難謂有何 違誤。
㈡董○○為原告公司之董事，自應為原告之代表人，且依原 告公司之登記資料，董○○之股分為4,200 股，其至較登 記之負責人蔣文柄2,100 股之2 倍，可證董○○實非原告 所指之掛名董事。另自89年至95年間董○○應為原告之常 務董事，且為持股最多股東，故亦足證原告之負責人即包 括董○○，系爭刑案判決認定亦同。廠商之代表人因執行 業務，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1 審為有 罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款 之要件，而有該條款之適用（最高行政法100 年度判字第 19號判決參照），原告有無參與投標、起訴均不影響政府 採購法第101 條第1 項第6 款之適用，且原告亦係重要之 瀝青廠，若不配合圍標，自無達成董○○等參與圍標獲取 不法利益之目的，故不論董○○是否係實質代表人，或僅 係常務董事等，均不影響原處分之合法性。
㈢臺北地檢署檢察官於96年偵字第1323號、第17081 號及第 18688 號追加起訴書已將董○○起訴，是廠商之代表人是 否具有政府採購法第87條之情形，應就全部追加起訴書或 其他補充理由書予以認定，不得以起訴書未載即認被告依 系爭刑案判決認定原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款之情事為訴外裁判，且依系爭刑案判決，可知董○○之 犯罪事實包括系爭採購案。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有原告公司變更登記表、原告 公司及分公司基本資料查詢、經濟部96年3 月8 日經授中字 第09631775140 號函、原處分、異議處理結果及申訴審議判 斷等件附於本院卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即 為：被告以董○○為原告之實際負責人，因犯政府採購法第
87條第4 項之罪，經系爭刑案為第一審有罪判決，而依同法 第101 條第1 項第6 款規定，作成原處分通知原告將停權及 刊登公報，是否合法；系爭刑案判決有無原告所指訴外裁判 之情形；原處分是否有逾越裁處期間及違反比例原則、一行 為不二罰原則之違法。
六、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
㈠按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元 以下罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一 ，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者， 將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪， 經第一審為有罪判決者。……」「依前條第3 項規定刊登 於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或 作為決標對象或分包廠商：一、有第101 條（條文漏列第 1 項）第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自 刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者， 應註銷之。……」政府採購法第87條第4 項、第101 條第 1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款分別定有明文。次按 「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依 同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款 、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與 公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其 中第1 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序 施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一 般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有 裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定 3 年裁處權時效。」業經最高行政法院101 年度6 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議在案，準此，刊登公報之原處 分自屬行政罰，應有行政罰法之適用，合先敘明。 ㈡次以政府採購法第87條至第92條係關於犯政府採購法各類 罪責之規定，除第92條規定：「廠商之代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依 該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。 」係以「廠商」為處罰對象外，其餘第87條至第91條皆係 以自然人為處罰對象。惟法人、機關或團體之廠商雖不可 能違犯政府採購法第87條至第91條之罪，法人僅係法律所 擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由
代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其 代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其 代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，故參與政 府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即 視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101 條第1 項所列各款應刊登公報事由，自應包括其代表人因執行業 務，代表公司而為者。此參諸上述政府採購法第92條規定 「對該廠商亦科以該條之罰金」，係因廠商無法為有期徒 刑或拘役之執行，乃明定對於廠商另處以罰金刑；及政府 採購法於廠商不可能犯政府採購法之罪而被判處徒刑、拘 役之情形下，同法第103 條第1 項仍規定廠商有同法第10 1 條第1 項第6 款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為 有罪判決」之事由時，依其被判處有期徒刑、拘役、罰金 或緩刑之不同，分別定有3 年、1 年不等之停權期間，益 徵同法第101 條第1 項第6 款所指「廠商」，包括其代表 人犯上開之罪經第一審判決有罪者（最高行政法院101 年 度判字第222 號判決意旨參照）。
㈢經查，董○○為原告之實際負責人，自92年至94年間止， 與訴外人羅○○、湯○○等就道路養護及新闢路段路面工 程標案具競標實力之瀝青廠商代表人，共同基於意圖影響 決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，於 桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店決議，就被告發 包之道路工程採購案，以每噸再生瀝青50元為計算標準， 得標之廠商支付再生瀝青合約數量乘以50元之價金，與其 他廠商均分，各廠商則同意不為投標或不為價格之競爭， 致被告標案決標底價，由原訂預算之6 至7 折，大幅提高 至8.5 折以上，計圍標如系爭刑案判決附表三所示共15件 標案（包括系爭採購案在內），大部分廠商可因此分得20 萬元至90萬元不等之圍標金，為系爭刑案判決認定之事實 ，並以董○○與羅○○等共同該當政府採購法第87條第4 項連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使 廠商不為投標或不為價格之競爭，犯行明確，因而判處董 ○○有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，並諭知董○○應 於97年6 月23日起8 個月內向檢察官所指定之公益團體捐 款776,600 元，而於嗣後確定等情，有系爭刑案判決附卷 可稽（本院卷第26至41頁），並經本院調取系爭刑案卷查 閱屬實。揆諸首揭規定及說明，原告實際負責人董○○因 犯政府採購法第87條第4 項之罪經第一審為有罪判決，被 告據以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款之 事由，以原處分通知原告將予刊登公報3 年及停權，並無
不合。
㈣繼按「本法所稱公司負責人……在有限公司、股份有限公 司為董事。」「董事就法人一切事務，對外代表法人。董 事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。 」公司法第8 條第1 項、民法第27條第2 項分別規定甚明 。原告雖以：董○○並非原告代表人，被告僅以系爭刑案 判決曾提及董○○為原告之實際負責人，以此做為原處分 之依據及基礎，未符證據法則，且有未依職權調查證據及 認定事實之違誤等情，並提出董○○出具其非原告公司實 際負責人之聲明書為證（本院卷第42頁）。惟查，本件原 告組織型態為股份有限公司，董○○於94年間雖非原告向 主管機關登記之代表公司負責人（登記之負責人為蔡○○ ），然董○○自89年起即為原告公司股東，並擔任常務董 事，持有股份2,100 股，迨95年間原告增資發行新股，董 ○○持有股份增至4,200 股，為原告最大股東，並繼續擔 任常務董事，迄至96年3 月8 日經濟部准予原告辦理董、 監事、董事長及修正章程變更登記時亦同，此有原告公司 變更登記表及經濟部核准原告增資、改選董監事變更登記 函附卷可稽（本院卷第118 至125 頁）。是董○○於94年 間系爭採購案招標時係原告公司常務董事，依前開規定即 為原告之負責人，對外自得代表原告，不因原告向主管機 關登記代表公司之負責人為蔡○○而受影響，則原告此部 分之主張與證據及事實並未相符，自無可採。
㈤繼以，於系爭刑案程序進行中，臺北地檢署檢察官曾提出 96年度偵字第1323號、第17087 號、第18688 號追加起訴 書（下稱追加起訴書），雖係就董○○關於新北市政府工 務局標案意圖影響決標價格並獲取不當利益所涉犯行予以 追加起訴（見原處分卷15至38頁），然系爭刑案判決既係 依94年2 月2 日修正前刑法第56條規定，就董○○所犯政 府採購法第87條第4 項之罪多次犯行（包括系爭採購案在 內之系爭刑案判決附表三所示15件標案），以連續犯論以 一罪，即屬裁判上一罪，依刑事訴訟法第267 條規定，檢 察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，故系爭刑 案判決就與起訴事實相關而為起訴效力所及之全部犯行予 以判決，自無訴外裁判可言。況系爭刑案97年6 月23日審 判期日已就檢察官起訴範圍及認罪協商條件向檢察官、董 ○○及其辯護人予以確認，此觀諸該期日審判筆錄載以： 「（法官問）董○○的犯罪事實有公路總局（代表大山瀝 青）、養工處附表3 （代表大山瀝青）、臺北縣第1 至5 區及第A 、B 、C 區（代表大山瀝青），有何意見？（檢
察官答）沒有意見。（被告董○○答）沒有意見。（被告 董○○選任辯護人張景豐律師答）沒有意見。」「（法官 問）如果要認罪協商，董○○要繳金額為多少？（檢察官 答）董○○部分應該要繳776,600 元。（被告董○○答） 沒有意見。（被告董○○選任辯護人張景豐律師答）沒有 意見。」等語即明（系爭刑案相關案卷第21頁反面至第22 頁），益徵系爭刑案判決並無訴外裁判之情形，原告主張 系爭刑案判決為訴外裁判，指摘原處分違法等情，亦無足 取。
㈥臺北地檢署執行科檢察官於執行董○○系爭刑案判決時， 以原告實際負責人董○○所涉違反政府採購法第87條第4 項之罪業經系爭刑案為有罪判決，原告亦應依政府採購法 第92條規定科處罰金刑，而簽分偵辦原告違反政府採購法 案件，雖經檢察官偵查結果以原告為瀝青廠，相關標案無 以瀝青廠具名圍標而投標，與政府採購法第92條規定有間 為由，於102 年5 月17日以102 年度偵字第7538號作成不 起訴處分（本院卷第152 至154 頁）。惟政府採購法第87 條第4 項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不 當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為 投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓 圓仔湯」條款，固以行為人間要約、允諾給予一定之利益 作為酬庸，較為常見，但不以此為必要，觀諸其構成要件 中並非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「影 響決標價格」之情形即明。無論強烈有意得標之廠商，為 免競標過於劇烈，影響標價，而和其他廠商約定不為投標 或不為價格競爭；或得標與否、可有可無之廠商，意圖藉 與標之方式，獲取不當利益，而和有強烈得標企圖之廠商 ，達成上揭約定者，均構成犯罪，並不以具名參與投標者 為限；且政府採購法第101 條第1 項第6 款所指「廠商」 ，包括其代表人犯同法第87條至91條之罪經第一審判決有 罪者，已詳述如前，原告代表人董○○既因執行職務而犯 政府採購法第87條第4 項之罪，且經第一審為有罪判決， 原告即構成政府採購法第101 條第1 項第6 款所定事由， 尚不因原告本身未依政府採購法第92條規定受刑事訴追並 科處罰金刑而受影響。原告以臺北地檢署檢察官認定其無 涉犯政府採購法第92條之罪而為不起訴處分，進而主張原 處分有誤，應予註銷等情，即無可採。
㈦續按「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。前項 期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之 結果發生在後者，自該結果發生時起算。……」為行政罰
法第27條所明定。政府採購法第101 條第1 項第6 款既規 定機關辦理採購發現廠商犯該法第87條至第92條之罪經第 一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登公報，是依該條規定，廠商犯第 87條至第92條之罪應刊登公報者，係以「經第一審為有罪 判決」為要件，故上述行政罰法第27條規定之裁處時效期 間，於上述政府採購法第101 條第1 項第6 款之情形，自 應於「第一審為有罪判決」後起算，此為上開法條文義解 釋之當然結果。系爭刑案就董○○所犯政府採購法第87條 第4 項之罪，係於99年8 月6 日作成有罪之判決，則被告 於101 年11月14日作成原處分，自未逾3 年之裁處權時效 。再者，被告辦理之系爭採購案與第7 標工程標案，係分 別招標，廠商應分別領取及填載標單、準備投標文件，並 分別投標，是原告之實際負責人董○○與其他廠商負責人 意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為 投標或不為價格之競爭，進而分別就系爭採購案與第7 標 工程標案為投標（違標）行為，且其分別影響2 件政府採 購案件之公正性，影響2 件招標案件結果，應屬2 個違反 行政法上義務之行為，被告因而分別予以停權處分，尚難 認違反一行為不二罰原則。又系爭刑案判決就董○○所涉 多次犯行以連續犯論以一罪處罰，係屬裁判上一罪，惟揆 其實質仍屬對多次犯行之處罰，則原告主張董○○多次不 同標案之圍標行為，係法律上一行為，指摘被告依系爭刑 案判決就董○○基於單一決定所為之行為分別作出停權處 分，導致原告遭停權之時間往後遞延，違反比例原則及一 行為不二罰原則等情，亦無足採。
七、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分通知原告 將予刊登公報及停權，並駁回原告之異議，核無違誤，申訴 審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及陳述，經本 院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生 影響，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪
法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 12 月 19 日 書記官 吳芳靜
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