臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1650號
原 告 楊文鎮
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 李翔宙（司令）通訊處同上
上列當事人間退伍事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國101 年8 月至10月任職北部地區後 備指揮部（下稱「後備指揮部」）指揮官期間，經後備指揮 部調查涉有營內不當行為之情事，於101 年11月7 日函送高 等軍事法院檢察署偵辦，另經後備指揮部召開調職初審人評 會，為利案件調查及單位領導統御，建議國防部依「陸海空 軍軍官士官任職條例」（下稱「任職條例」）第7 條第11款 ：其他重大原因必須調職者」，及其施行細則第52條第4 款 「因案經軍、司法機關偵辦，不宜使其再服行現職者」等規 定，建議暫調委員職務，經國防部複審人評會議決後，由國 防部以101 年11月9 日國人管理字第1010014871號令核定原 告於101 年11月16日調任國防部後備司令部（下稱「後備司 令部」，102 年1 月1 日因組織調整，更名為「國防部後備 指揮部」）委員；惟因國軍組織調整，國防部復以101 年11 月27日國人管理字第1010017413號令核定原告於102 年1 月 1 日調任被告委員。嗣被告所屬人事軍務處為利原告辦理退 除給與發放作業，於102 年9 月通知原告繳交申辦退除給與 所需資料，經原告以案件於訴訟中為由拒絕提供，被告所屬 人事軍務處爰以102 年9 月23日國陸人整字第10200266 62 號函（下稱「被告102 年9 月23日函」），表示將依規定呈 報原告退伍案至國防部核辦，並告知請領退除給與之權利， 自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，原告認被告 102 年9 月23日函預示即將予其退伍除役之處分，將影響及 改變原告擔任軍職之身分，遂提起本件預防性不作為之訴訟 。
二、本件原告主張：㈠按人民非要求行政機關作成特定行政處分 ，而係要求行政機關不得作成一定行政處分，一般稱「預防 性不作為之訴」，從憲法保障人民之訴訟性，認為對行政機 關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益，得以行政 訴訟法第8 條規定，提起預防性不作為訴訟。本件被告認原 告有陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第15
條第4 款之規定，於102 年11月16日到期滿1 年，即予原告 退伍除役，然原告之情形並無上開條例之適用，被告之認定 已影響原告擔任軍職之權利及改變原告擔任軍職之身分，對 於原告之損害誠屬重大，除提起本訴，原告無其他方法得避 免上開損害。㈡原告之情形不符合服役條例第15條第4 款之 規定：⒈依任職條例第14條第1 款、任職條例施行細則第62 條第1 款規定，如將級軍官職司軍隊之領導，職務之變動採 取嚴格之程序主義，變動職務依法須由國防部呈請總統核定 。本件原告於101 年11月初後備司令部僅因接獲電話檢舉， 指稱原告涉有營內不當行為，在行政調查未完成前，即於10 1 年11月2 日晚間6 點指派後備司令部副參謀長朱富圓少將 前往後備指揮部代理原告指揮官之職務，惟本件調動原告之 人令於101 年11月9 日始發出，該調動未依前開法規，由國 防部呈請總統核定，故調動原告職務之行為明顯違法。⒉服 役條例施行細則之解釋，有違反法律保留原則，而所適用之 行政處分亦將違法。被告依服役條例將原告核予退伍之處分 ，該規定僅有「逾越編制員額者」，並無授權施行細則就逾 越編制員額之構成要件為規定，是施行細則以「逾越編制員 額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年 內未檢討納實者」之規定，未有法律授權即訂立限制人民權 利之構成要件，已違反法律保留，據此而為之退伍行政處分 業已違法。㈢原告遭他人誣指有營內不當行為，刻由臺灣高 等法院102 年度軍上訴字第19號刑事案審理中，原告之所以 調任目前委員一職，係因案件調查中，為免影響軍隊之運作 ，調任非主管之職務，待調查程序終結即回復原職務，是原 告遭調占委員職務僅係暫時性，且非因原告有可歸責之事由 。又原告遭記過及調任委員職務皆係因後備司令部所為之處 分違法，記過處分並於102 年4 月24日經國防部政治作戰局 官兵權益保障會102 年審議字第001 號決議撤銷，益徵原告 調職之處分係屬違誤。是以，原告涉案之刑事案件程序尚未 終結，被告竟以原告逾越編制員額強行令原告退伍，變相迫 使原告提前退伍，實有違誠信原則等情。並聲明：請判命被 告不得將原告予以退伍處分。
三、被告則以：㈠依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給 與發放作業規定」第5 條規定，將級軍官核定退伍權責為國 防部（人事權責機關），基於「依法行政」原則，被告應於 完成資料審查後，呈報國防部審定並核布原告退伍命令；另 服役條例第15條第4 款暨其施行細則第11條「逾越編制員額 之常備軍官，逾1 年內未檢討納實者，核予退伍」之規定， 係行政機關無法裁量事項，被告依法行政呈報原告退伍案，
應無損害其身分權利之虞。㈡按任職條例第14條暨其施行細 則第62條為律定軍官、士官停職、撤職之權責，國防部核定 原告調任委員係屬調職之範疇，係依任職條例第13條第2 款 辦理，且原告並非遭停職、撤職之行政處分，引用任職條例 第14條第1 款暨其施行細則第62條第1 款之條文明顯違誤； 復依任職條例第13條第2 款第2 目「一般軍職調職由國防部 核定」之規定，原告調任委員職務屬一般軍職，依法由國防 部核定，並無違法之虞。復依服役條例第48條規定「本條例 施行細則，由行政院訂之」，顯已授權行政院訂定服役條例 施行細則之權利，應無違反法律保留原則。㈢國防部政治作 戰局官兵權益保障會前因後備司令部101 年11月7 日核布原 告「大過乙次」懲處相關程序與法不合，於102 年4 月24日 作成「原處分撤銷，另為適法處分」之決議，惟經改制後之 國防部後備指揮部（下稱「後備指揮部」）重新辦理檢討， 並依法令程序召開人事評議會，復於102 年7 月9 日重行核 布原告「大過乙次」處分，惟原告乃不服是項懲處，再次向 國防部政治作戰局官兵權益保障會提出審議，業經該委員會 審議後於102 年10月23日作成「申請駁回」之決議在案。㈣ 被告所屬人事軍務處為利於原告辦理退除給與發放作業，曾 於102 年9 月下旬通知原告繳交申辦退除給與所需資料，惟 原告以案件尚在訴訟為由拒絕提供，被告基於維護個人權益 考量，於102 年9 月23日致函原告表示將依規定呈報原告退 伍案至國防部核辦外，並告知請領退除給與之權利，自退伍 除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，非如原告所述被告 將依法核予退伍之處分。是以，本件核定原告退伍之行政處 分機關係國防部，原告請求「判命被告不得將原告予以退伍 處分」，因被告並非核定原告退伍之行政處分機關，原告之 訴顯無理由，應予駁回。另依行政訴訟法第4 條規定，原告 未依訴願法向行政機關提起訴願，而於國防部作成行政處分 前便向本院提起行政訴訟，應有違法之虞等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷如下：
㈠、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行 政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第 107 條第3 項定有明文。本件原告之訴，依其所訴之事實， 在法律上顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之 ，合先敘明。
㈡、再按行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要 件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺 或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當
事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的訴的利益之欠 缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係 始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權 為周全之保障，最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議 著有決議意旨可資參照。是提起行政訴訟之當事人不適格者 為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其 訴。
㈢、復按「……（三）審查後之退除資料，應儘速函送人事權責 機關審定，送達日期最遲以當事人退除生效日前七十五天為 限。」陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業 規定第5 條第3 款有所明定。而所稱人事權責機關，係指依 據上級分配人員及經歷管理指導而有核定其適當職務權之單 位，亦據國防部令頒之國軍軍語辭典載述綦詳（見本院卷第 29頁）。復參諸任職條例第13條規定：「軍官、士官之任職 、調職、免職權責如下：一、上將由總統核定。二、中、少 將：（一）重要軍職，由國防部呈報總統核定。（二）一般 軍職，由國防部核定。……。」可知本件有權核定原告是否 應依服役條例第15條第4 款及其施行細則第11條規定核予退 伍處分之權責機關，厥為國防部或總統，並非被告。本件原 告遽以被告為對象，起訴請求本院判命被告不得將原告予以 退伍之處分，因被告並非係適格之相對人，故原告所起訴之 當事人，顯有當事人不適格之情形。本件被告既非適格之當 事人，揆諸上揭說明，自應判決駁回原告之訴。五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10 7 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 13 日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 蔡 文 育
法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 12 月 13 日 書記官 李 淑 貞