臺北高等行政法院判決
102年度簡上字第179號
上 訴 人 何業芳
（即原審參加人）
上 訴 人 臺北市政府
（即原審被告）
代 表 人 郝龍斌（市長）
被 上訴人 臺灣證券交易所股份有限公司
（即原審原告）
代 表 人 李述德（董事長）住同上
訴訟代理人 葉建廷律師
王晨桓律師
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國102 年10月
4 日臺灣臺北地方法院101 年度簡字第98號行政訴訟判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人員工即上訴人甲○○自民國78年3 月22日起任職於 被上訴人，上訴人甲○○認為其自受僱之日起至95年止，其 中有15年考績均為甲等，惟自96年擔任工會幹部後，考績連 續4 年（即96年至99年）被核為乙等、申請調動職務遭受差 別待遇，並於99年2 月10日自企劃部副組長調整為同職級研 究員，均與其擔任工會常務理事有關，乃向上訴人臺北市政 府所屬勞工局提出申訴，經臺北市就業歧視評議委員會（下 稱：就評會）認定上訴人甲○○「96年至99年考績連續4 年 被核為乙等」，及「99年2 月10日自企劃部副組長調整為同 職級研究員」，均因上訴人甲○○擔任工會會員幹部而對其 有差別待遇，乃於101 年3 月21日第75次會議評議審定：「 就業歧視（以往工會會員身分）成立。」上訴人臺北市政府 則據以認定被上訴人違反就業服務法第5 條第1 項規定，爰 依同法第65條第1 項及臺北市政府處理違反就業服務法事件 統一裁罰基準第3 點第1 項規定，以101 年4 月3 日府勞就 字第10130161700 號裁處書（下稱：原處分）裁處被上訴人 罰鍰新臺幣（下同）30萬元。被上訴人不服，提起訴願，遭 決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院101 年度簡字第98號 行政訴訟判決（下稱：原判決）訴願決定及原處分均撤銷。 上訴人甲○○不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
（一）依就業服務法第1 條規定之立法目的及同法第5 條「以往 工會會員」之用語可知，雇主不得以求職人員過去之「以 往工會會員」身分，給予差別待遇，係著重國民「就業前 」階段之保障。對照工會法第35條規定文意，可知後者之 範圍及於「就業前」與「就業中」之反歧視保護。上訴人 甲○○於其「就業中」主張因具「工會會員」身分，而受 差別待遇案件，應不適用以「就業前」為規範標的之就業 服務法。
（二）「臺灣證券交易所股份有限公司年度考績辦法」（下稱： 年度考績辦法）之規定，被上訴人每年均有1/3 之員工經 評鑑為乙等，其目的係為確保員工各司其職。組長、副組 長係屬主管職位，主要負責規劃、改善與執行該組執掌之 領導責任，較諸一般雇員僅須完成公司交付之工作顯有不 同，由組長、副組長調任研究員，係基於業務或留停等原 因，使個人適才適所之職務調整，似此情形於被上訴人內 部不乏其例，難謂有員工考績經評鑑為乙等或調任「同級 職」，即率爾認定係屬不當勞動行為。且年度考績係藉由 綜合所屬員工之工作表現、承辦業務量、同仁間相互評比 等因素加總所致，依據年度考績辦法可知，年度考績具有 「比較」性質，若有其他同仁表現較優異，「僅」完成全 部工作之員工非當然享有考績甲等之評定。上訴人甲○○ 自96年4 月擔任工會幹部起，逐漸將工作重心移往工會業 務，此不僅有上訴人臺北市政府自承系爭期間上訴人甲○ ○每年「僅」完成「交付」工作為證外，上訴人甲○○於 不當勞動行為裁決委員會之裁決調查會亦明確表示，其於 辦公時間，隨時想去就去工會辦公室，多未請假。故被上 訴人考量公司業務性質特殊，上訴人甲○○因常不在辦公 室，部門主管如有臨時交辦之業務，常改由其他同仁代勞 ，以致增加其他同仁負擔，及其他同仁確實表現較為優異 等因素，將上訴人甲○○系爭期間之年度考績作乙等之評 定，顯屬有據。被上訴人各部門主管一向相當尊重同仁， 如有同仁不願配合主管任務之指派，主管多不願當面正色 告誡或議處，著重於規勸、輔導，除非員工涉及重大違法 違紀情事予以懲處或予自動請辭機會，就同仁日常工作態 度、完成工作之品質及數量考核，則將之表現於考績評定 之結果。原處分及訴願決定以被上訴人未對上訴人甲○○ 糾正或告誡而考列乙等即認定為歧視，係對被上訴人企業 文化不甚瞭解所致，故原處分及訴願決定率爾論斷被上訴 人涉犯對於工會會員之歧視，顯為速斷。
（三）依司法院釋字第503 號解釋意旨，違反行政法上義務之行
為，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法 或手段，以達行政目的必要者外，不得重複予以評價。工 會法第35條第1 項第1 款及就業服務法第5 條之立法目的 ，均係禁止雇主對工會會員之歧視，兩者之管制目的相同 ，處罰之性質與種類，亦無差異，應不得重複裁處。退步 言之，即使被上訴人構成就業歧視，行政院勞工委員會（ 下稱：勞委會）100 年12月6 日勞資一字第1000127044號 函既已就本件作成裁罰處分，基於一行為不二罰原則，原 處分自不應重複裁處等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定 及原處分。
三、上訴人甲○○則以：伊自96年間擔任被上訴人改制前臺灣證 券交易所之產業工會常務理事後，執行工會會員大會決議， 取得被上訴人一半員工簽具書面委託書，於96年10月12日對 被上訴人起訴，自96年起，伊考績即連續4 年被評核為乙等 。在96年民事訴訟中，被上訴人高層即不斷以約談員工或填 寫問卷之方式迫使員工撤回訴訟選定，第一審再開辯論前， 被上訴人人力資源部（下稱：人資部）主動連署要求工會召 開會員大會決議合意停止訴訟，指名或暗示伊為阻撓者與破 壞者，並予施壓。於上開民事訴訟第一審宣判前，被上訴人 連續不斷以電子郵件、公開信、正式之函文，要求員工填寫 問卷、撤回訴訟選定或撤回訴訟、要求和解，同時竟又否認 干擾訴訟之進行。在第一審宣判後之勞資會議中，被上訴人 之資方主席對伊態度明顯不尊重且不友善。被上訴人無法舉 證連續4 年間致伊考績急速惡化之事例及文件，反而由伊擔 任工會常務理事與考績乙等時間點之重疊性與密接性，及被 上訴人種種針對性及歧視性之施壓郵件可知，被上訴人自96 年至99年連年給予伊乙等考績，顯與伊工會會員身分與職務 相關。另員工互評作業，非員工考核程序之一部，極易受人 為操縱，被上訴人所提伊之員工互評不佳乙節，無法證明伊 考績乙等係出於工作上之原因。伊於96年擔任工會幹部前之 考績甚為優良，卻在擔任工會幹部後連續4 年考績乙等，被 上訴人復無法舉證證明伊96年至99年考績乙等係因工作上之 原因，顯與伊具有工會會員身分及參與工會活動有關，構成 就業服務法第5 條第1 項規定之「以往工會會員歧視」等語 ，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人在原審之訴。四、上訴人臺北市政府則以：
（一）勞委會95年8 月10日勞職業字第09500622428 號函釋業經 行政法院判決採認。本案在就評會審定前，就業歧視事件 發生當時或之前，上訴人甲○○具有依法組織工會之會員 身分者，即符合就業服務法第5 條第1 項所指「以往工會
會員身分」之構成要件，本案適用就業服務法第5 條第1 項規定，並無違誤。
（二）有關上訴人甲○○96年至99年考績連續4 年被評核為乙等 部分：被上訴人分別於101 年2 月8 日及14日陳述意見書 稱，上訴人甲○○96年至98年所完成之工作項目，即為主 管指派之當年度全部工作項目，顯見上訴人甲○○96年至 98年確實有完成被上訴人指派之全部工作項目，即便上訴 人甲○○所完成之工作項目較其他組長及副組長少，亦非 上訴人甲○○所能選擇。上訴人甲○○表示自99年2 月10 日被調整為研究員後，被上訴人就未再交辦業務，直至10 0 年3 月28日上訴人甲○○向伊所屬勞工局提出勞資爭議 調解後，被上訴人始於100 年4 月25日給予工作指派，對 此部分勞資雙方說法歧異，然依被上訴人101 年2 月14日 陳述意見書所附晨會會議紀錄，顯見上訴人甲○○100 年 1 月至同年4 月25日皆未被指派工作。有關被上訴人指稱 上訴人甲○○99年推辭工作長達1 年，亦未見被上訴人有 任何糾正、告誡上訴人甲○○之作為，顯不合常理，雇主 不應將工作指派之責任轉由勞工負擔，甚或以此列為考績 乙等之理由。被上訴人並不樂見上訴人甲○○代表工會提 起96年民事訴訟，人資部多次以公開信點名上訴人甲○○ ，暗示上訴人甲○○堅持續行訴訟，公開對上訴人甲○○ 施壓，對員工散播恐懼，可見被上訴人對於工會進行已有 不當介入之情事。被上訴人顯係因上訴人甲○○擔任工會 會員幹部，而將上訴人甲○○自96年至99年連續考績評核 為乙等。
（三）有關上訴人甲○○99年2 月10日從企劃部副組長轉調為同 職級研究員部分：依被上訴人員工升遷考核要點第5 點及 第6 點規定，上訴人甲○○被調整為研究員係因其連續3 年考績被考核為乙等，則被上訴人對其考核已是負面，其 被調整為研究員後又未被交辦專案，實難有機會有特優表 現，故上訴人甲○○被調整為研究員一職已影響未來升遷 權益。又被上訴人自96年開始，其部門主管提報調整上訴 人甲○○為研究員，係因「甲○○於擔任工會幹部後即鮮 少處理部門內業務，自不宜繼續擔任主管職位」，此職位 調整行為與其擔任工會會員幹部有直接關聯性，且上訴人 甲○○96年至98年有確實完成被上訴人交辦業務，並非鮮 少處理部門內業務，是被上訴人顯係因上訴人甲○○擔任 工會幹部將其調整為非主管職等語，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）依憲法第7 條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障 ，即國民就業機會均等，求職人若於求職過程中，未能享 有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之 薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、 終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。 惟所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須 賴主管機關將此抽象不確定概念經由解釋而具體適用於特 定事實關係，是上訴人臺北市政府對被上訴人有「就業歧 視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權 調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由 上訴人臺北市政府負擔此部分事證不明所生之終局不利益 。而「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦 即主張雇主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比 較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標， 二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而 受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項 與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。上 訴人臺北市政府對被上訴人處以罰鍰時，自應具體指明上 訴人甲○○96年至99年連續4 年考績被評定為乙等與職位 調動，對上訴人甲○○構成就業歧視之情事，不能僅以上 訴人甲○○具有工會會員身分，被上訴人對之所為之考績 評定及職務調動為判斷依據。
（二）績效考核，乃基於雇主之領導組織權，得對勞工之工作行 為加以考核。雇主之考核權限既出於其對企業體擁有之主 導權，所考核之對象事實，又或多或少具有專業特性，因 此於某種程度內，雇主應具有一定之裁量權限、判斷餘地 。依評核上訴人甲○○96年至99年度歷年考績之部門主管 黃○○、單○○、陳○○及組長張○○（下稱：證人黃○ ○等4 人），於被上訴人與上訴人甲○○間臺灣臺北地方 法院100 年度勞訴字第265 號確認薪資債權不存在事件之 民事訴訟（下稱：另案民事訴訟）審理中所為證言，可知 上訴人甲○○96年至99年考績被評核為乙等，係其主管考 量其工作態度、表現及工作量等對被上訴人之貢獻度，並 無證述有考量上訴人甲○○之工會會員身分。參上訴人甲 ○○不爭執之96年至99年產業分析組全部同仁（收/ 創文 ）公文承辦量統計，其於96年至99年承辦之公文均係該組 最少者，則上訴人甲○○之歷任主管即證人黃乃寬等4 人 考量上訴人甲○○工作數量少於其他同仁而將其考績評核 為乙等，即非無據。且參以被上訴人96年度、97年度、99 年度（98年度被上訴人未進行員工互評）之各部門分組推
薦排序表，係被上訴人員工所為之互評，上訴人甲○○合 計總票數於96年度、97年度，均係企劃研究部組長、副組 長中票數最低者，99年度為企劃研究部（產業分析組）4 位員工中排名第3 。上訴人甲○○經由同仁就其擔任副組 長所為之工作表現互評結果票數最低，足見無論同仁或主 管均認其表現非佳。且依證人單高年、陳欣昌之證述，上 訴人甲○○之組長張○○有向渠等表示上訴人甲○○拒絕 工作等語，可知上訴人甲○○之主管並不認同其工作態度 。上訴人甲○○雖為工會幹部，然不得因此享有特權，拒 絕接受工作，致增加其他員工之工作負荷，否則對其他員 工不公平。又雇主對人事考核於一定程度內具有裁量權限 ，上訴人甲○○之主管認為其有推託業務之情，未於平時 提出糾正，而於年終考績將其考績核定乙等，屬被上訴人 人事考核裁量權限，尚難據此認為上訴人甲○○之主管已 認同上訴人甲○○所為之工作。
（三）觀諸被上訴人96年至99年擔任副組長以上職位考績乙等名 單，不乏多人考績多年被評核為乙等，上訴人臺北市政府 對被上訴人96年至99年之員工考績，均未具體指出有何員 工之考績與上訴人甲○○之考績「二者職業條件相同、卻 因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處 遇；或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因 素而受相同之待遇」之情況，僅以上訴人甲○○具工會會 員身分，其考績乙等與其身分有關等情之論述，尚嫌率斷 。且據被上訴人企業工會歷屆理監事（每屆各為3 位常務 理事、6 位理事及3 位監事）考績以觀，96年至99年之歷 屆理監事考績甲等百分比，除97年3 位監事、99年3 位常 務理事外，其餘均達50% 以上，被上訴人主張其並未以員 工是否擔任工會幹部，作為評斷考績之依據，似非無據。（四）再依寄件者為「北極熊」於96年10月29日寄予上訴人甲○ ○之電子郵件內容，及人資部分別於98年4 月17日、5 月 18日、6 月18日、7 月17日寄發之電子郵件內容，固認被 上訴人確有不願進行訴訟，而提出其看法，希望勸說員工 不要再進行訴訟。然尚不足以逕認被上訴人有以上訴人甲 ○○堅持續行訴訟，公開對其施壓之情。上訴人甲○○代 表工會於96年10月12日向被上訴人提起96年民事訴訟，係 依96年1 月16日工會會員大會之決議，並非上訴人甲○○ 本於工會常務理事身分自行決定對被上訴人提起該民事訴 訟。上訴人臺北市政府雖抗辯係因上訴人甲○○積極主導 該民事訴訟，使被上訴人不悅，致考績連續4 年被核評為 乙等云云，果爾，上訴人甲○○考績連續4 年被核評為乙
等，應與其主導民事訴訟有關，尚無從遽認係因上訴人甲 ○○具有工會幹部身分，上訴人臺北市政府僅因上訴人甲 ○○於96年民事訴訟提起及進行期間，適逢擔任工會常務 理事，即謂被上訴人核評上訴人甲○○考績連續4 年乙等 有「以往工會會員歧視」，自嫌率斷。此尤觀諸代表工會 對被上訴人提起96年民事訴訟及進行該訴訟者，尚有毛○ ○、鄭○○、李○○、林○○、蕭○○等陸續因擔任工會 常務理事而同為產業工會之法定代理人，毛延聰96年至99 年考績分別為優、甲、甲、甲，李傑雄均為甲，林景深分 別為優、乙、甲、甲，蕭賢經分別為甲、甲、甲、乙，非 如上訴人甲○○係連續4 年考績均被核評為乙等可明。（五）上訴人甲○○自99年2 月10日從企劃部副組長調整至企劃 部研究員，係依人資部99年2 月4 日簽呈，建議規劃對連 續3 年考績乙等之不適任組長或副組長，研擬逕調整職務 為研究員，該簽呈經呈被上訴人總經理後，由董事長決行 ，被上訴人係因上訴人甲○○連續3 年考績乙等之故，於 99年2 月10日調整其職務為研究員，而上市治理部謝政義 副組長並非工會幹部，亦同因考績連續3 年乙等而被調整 職務為研究員，則被上訴人以上開事由調整上訴人甲○○ 之職務，不足認對其構成就業歧視。
（六）原處分認定被上訴人就業歧視成立，係經就評會評議之結 果，而就評會之決議係由不同屬性之代表共同作成之決定 ，原則上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟 其判斷若未充分斟酌相關事項，或以無關之因素作為考量 ，甚或基於不正確之事實關係，應認其為判斷濫用，構成 判斷瑕疵之違法，上述缺失，法院非不得加以審查。上訴 人甲○○96年至99年連續4 年考績被評核為乙等，係其主 管依據上訴人甲○○之工作態度、表現、工作量及員工互 評結果綜合比較後而為，上訴人甲○○不能因具有工會會 員身分，豁免其考績乙等及職務調整，則就評會僅於上訴 人甲○○具有工會幹部身分期間，連續4 年考績被評核為 乙等及於99年2 月10日遭調整職務之客觀事實下，認定被 上訴人就業歧視成立之決定，並未全面性就相關事證進行 評議，其判斷即未充分斟酌相關之事項，判斷基準尚有可 議之處，且其判定被上訴人有差別待遇之比較基準究竟何 在，亦未見論理說明，即乏所據。從而，上訴人臺北市政 府逕依該決議認定被上訴人連續4 年評核上訴人甲○○考 績乙等，及於99年2 月10日將上訴人甲○○職務調整為同 職級之研究員行為，係對於具有工會會員身分之上訴人甲 ○○之就業歧視，並據此對被上訴人作成裁罰處分，尚嫌
率斷。
（七）綜上，上訴人臺北市政府以被上訴人於96年至99年連續將 上訴人甲○○考績核評為乙等及於99年2 月10日對上訴人 甲○○職務調整，違反就業服務法第5 條第1 項「不得對 以往工會會員身分予以歧視之行為」，而依同法第65條第 1 項規定，對被上訴人處以30萬元罰鍰之處分，於法自有 疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷 訴願決定及原處分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷 之基礎。
六、上訴人甲○○之上訴意旨略以：
（一）伊於原審依行政訴訟法第42條第1 項規定以獨立參加人身 份參加本件訴訟，自得獨立提出上訴。
（二）原判決引用證人黃○○等4 人於另案民事訴訟中所為之證 詞，於上訴人臺北市政府作出就業歧視認定並裁罰被上訴 人30萬元之際，客觀上根本不存在，證人黃○○等4 人係 於本件行政訴訟原審審理期間，始於另案民事訴訟中出庭 作證，上訴人臺北市政府對於作成處分當時根本不存在之 證據，當然無法審酌，原判決採信證人黃○○等4 人之上 開證詞，顯然違背證據法則，依行政訴訟法第236 條之1 規定，原判決有違背法令之具體事實。伊業於原審就上開 證詞不實及矛盾之處提出證據證明，原判決均未交代不予 採信之理由，顯有判決不備理由之判決違背法令之處。原 判決僅以證人黃○○等4 人均經具結即採信該等證人證詞 ，罔顧證詞間明顯矛盾及錯誤，違反經驗法則及證據法則 。
（三）本件前經就評會審定被上訴人對伊就業歧視成立，則應由 雇主即被上訴人就連續4 年將伊考績評定為乙等，及從副 組長職位調整為研究員，均非出於以往工會會員身分歧視 之動機負舉證責任。就評會為專家學者所組成，應享有一 定程度之判斷餘地，原判決誤將舉證責任倒置由上訴人臺 北市政府負責，違反舉證責任分配原則；況勞資雙方權利 地位天生不對等，遑論在僱傭關係存續中，勞工負有忠誠 義務，難以蒐集對己有利之證據，原判決未審酌民事訴訟 法第277 條但書，依其情形顯失公平者，應由被上訴人負 舉證責任之規定，足認上訴人臺北市政府未盡客觀舉證責 任乙節，顯有判決不適用民事訴訟法第277 條但書之判決 違背法令。
（四）除證人黃○○等4 人互相矛盾之證詞外，並無證據證明伊 以工會幹部身分拒絕接受工作指派，伊之各級主管僅需於 各類工作分配表單或於電子公文管理系統指派伊辦理，即
可完成工作指派，卻始終證稱僅以口頭指派工作，遭伊拒 絕等語，與常情不符，此部分純出於原審之主觀臆測。各 級主管無視於伊多次表達工作意願，均不為督促及指導， 已然失職，惟仍獲甲等考績，顯非正常。
（五）被上訴人向就審會出具之101 年2 月8 日陳述書，列舉伊 於96年至100 年完成之工作項目，嗣並於101 年2 月14日 陳述書中自承：上開列舉之工作項目，即為主管指派之96 年至98年當年度全部工作項目，可見伊於96年至98年已完 成所被交付之工作，因此被上訴人對於上開期間有關伊拒 絕工作之陳述，亦有前後矛盾之處，原審未予詳查。（六）被上訴人雖舉出歷屆工會幹部之考績較伊優良，以佐證對 工會幹部並無歧視待遇，惟上訴人並未提出其他工會幹部 之考核依據資料，無從判斷其考績評核是否正常，無法直 接證明對伊並無歧視。伊於96年間為處理工會民事訴訟案 ，該訴訟案歷經6 年始告確定，其間僅伊持續擔任工會常 務理事，其他常務理事則更迭頻繁，被上訴人早已視伊為 異議分子，持續予以打壓，原判決以其他工會幹部之考績 未被打壓，認定被上訴人不可能對伊考績給予差別待遇， 違反證據法則。被上訴人員工分組互評結果與考績結果經 常不同，被上訴人並非依據員工分組互評結果評定員工考 績，真正決定考績者仍為各級主管，且員工互評結果絕大 多數帶有其他因素摻雜其內，原判決以此認定被上訴人將 伊考績評定為乙等並非無據，顯有違反就業服務法第5 條 第1 項之判決違背法令情事。
（七）依工會法第36條及工會法施行細則第32條規定，雇主對於 工會幹部之會務假有容忍義務，不得僅以工會幹部從事工 會活動（未正常上班）為由，即給予考績非甲等之處遇， 雇主必須舉證工會幹部確有工作不力，方能給予非甲等之 處遇，此外，雇主亦應對工會幹部之會務假，善盡調整勞 務分配補充之責任。原判決認定伊因擔任工會幹部從事工 會會務及活動，如因此享有特權將對其他員工不公平，顯 然違反100 年5 月1 日修正前工會法第35條規定之不適用 法規之情形。
（八）原判決就是否構成歧視認為應從相同職業條件之勞工，是 否得到相同待遇作為基準予以判別，但原判決卻將上訴人 甲○○（主管職）之公文承辦量與非具主管職的勞工相較 ，比較基準明顯有誤，判決理由前後矛盾。至於另2 位副 組長之公文承辦量較伊為多，係因該年度渠2 人剛升任副 組長，其等承辦公文均為之前尚為經辦同仁之工作項目， 而伊升任副組長多年，經辦公文逐年減少，不具有相同之
比較基礎，反觀組長張雅湄承辦公文數少於伊，但考績卻 為甲等，況公文承辦量多寡與直屬主管指派之職位及工作 相關，非可歸責於伊，是關於承辦公文量之統計數字，並 非可作為工作量或工作績效之評量，且年度考績辦法並未 規定考績評核時需要比較員工公文承辦量，可證被上訴人 以伊承辦公文量較少作為給予考績乙等之理由，係為掩飾 針對伊具有工會會員身分而予以歧視之方式。
（九）再者，原判決以被上訴人其他組長、副組長考績結果，認 定被上訴人對伊連續3 年考績乙等並非出於以往工會會員 身分之歧視乙節，無視於大多數同等級員工之待遇，僅以 極少數員工考績結果作為判斷伊是否受有歧視之參考基準 ，有違經驗及論理法則。
（十）原判決認定被上訴人將伊調整為研究員，並非基於以往工 會會員身分之歧視，亦有違反就業服務法第5 條第1 項之 判決違背法令情事。被上訴人訂定「3 年考績乙等逕調研 究員」規定之目的，就是刻意打壓伊，藉以作為懲罰伊處 理工會事務之方式，出於對伊以往工會會員身分所為之歧 視等語。
並聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人 在第一審之訴駁回。
七、本院查：
（一）按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律 上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因 該第三人之聲請，裁定允許其參加。」為行政訴訟法第42 條第1 項所明定。自新保護規範理論觀之，就業服務法第 5 條第1 項關於雇主不得對所雇用之員工予以歧視，乃具 體保障勞工勞動條件最低標準之規範，是訴願決定及原處 分如遭撤銷，勢將損害上訴人甲○○之就業機會平等權， 故上訴人甲○○對於原審訴訟之結果具有法律上之利害關 係，是上訴人甲○○於102 年4 月13日具狀聲請獨立參加 原審之訴訟（詳見原審卷二第148 頁），應屬行政訴訟法 第42條所定之獨立參加。次查依上引行政訴訟法第42條第 1 項規定，該條所稱之參加訴訟有法院依職權命其參加， 及第三人聲請法院允許其參加二種，而依同法第45條第1 項僅規定，命參加之裁定應記載訴訟程度及命參加之理由 ，送達於訴訟當事人，並未及於第三人聲請參加之情形， 故原審法院未對上訴人甲○○在前審之聲請另作成單獨之 准許參加裁定，固欠周密，惟與上引第45條第1 項規定尚 無違反。次按經言詞辯論之裁定應宣示之，終結訴訟之裁 定，始應公告之，同法第207 條亦定有明文，故除此之外
，法院所為之裁定並無一定之格式，由法院當庭諭知而記 明筆錄，亦難謂非法院裁定之一種方式。又查准許參加之 裁定不得聲明不服，亦為同法第45條第3 項規定，本件上 訴人甲○○在原審之聲請獨立參加，原審雖未以正式書面 裁定准許上訴人甲○○參加原審之訴訟，但實質上已准許 其參加訴訟，除記明報到單、準備程序及言詞辯論筆錄外 ，並於判決書載明其為參加人，應認已補正書面裁定完畢 ，上訴人甲○○亦已踐行參加訴訟之行為，是其獨立提起 上訴，核屬有據，先予敘明。
（二）按就業服務法第5 條第1 項、第6 條第4 項第1 款及第65 條第1 項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職 人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教 、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容 貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視 ；其他法律有明文規定者，從其規定。」「……。（第4 項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：（第1 款 ）一、就業歧視之認定。……。」「違反第5 條第1 項、 第5 項第1 款、第4 款、第5 款、第34條第2 項、第40條 第2 款、第7 款至第9 款規定者，處新臺幣30萬元以上15 0 萬元以下罰鍰。」是主管機關認定雇主有違反同法第5 條第1 項之規定時，應依規定對雇主裁處罰鍰。又按「歧 視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇 主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實 指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業 條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主 ）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能 力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。
（三）次按所謂客觀舉證責任分配，因係行政法院於個案事實經 依職權調查結果仍屬不明時，所為事實不明確之不利益歸 何造當事人負擔之分配。故行政法院就個案事實經依職權 調查結果已得明確認定者，即不生客觀舉證責任分配之問 題。再按，認定事實為事實審之職權，而證據之證明力如 何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經 驗法則或證據法則，即不能指為違法。又所謂判決理由矛 盾，指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情 形而言；而所謂判決不備理由，乃判決未載理由、或所載 理由不完備、所載理由不明瞭等情形，至所載理由雖稍欠 完足，如不影響判決基礎者，尚難謂有理由不備之違法。（四）經查，原判決係以上訴人甲○○歷年部門主管即證人黃○
○等4 人於另案民事訴訟審理中所為證言，佐以96年至99 年上訴人甲○○與同組組員、其他副組長公文承辦量統 計表（詳見原審卷二第30頁），上訴人甲○○承辦公文 數量均為最低，甚至98、99年承辦公文件數分別為1 件 、2 件；並參被上訴人96、97年度在各部門分組推薦排 序表（詳見原審卷二第95頁、卷三第188 頁），上訴人 甲○○在企畫研究部之組長、副組長群組中，均為得票 數最低者，可見無論從主管或同仁之角度，上訴人甲○ ○之工作表現均屬不佳；此外，觀之被上訴人96年至99 年擔任副組長以上職位考績乙等名單（詳見訴願卷第91 頁），被上訴人96年至99年間擔任副組長以上職位者， 不乏多人考績多年被評核為乙等者；又依被上訴人企業 工會歷屆理監事（每屆各為3 位常務理事、6 位理事及 3 位監事）考績以觀，96年至99年之理監事考績甲等百 分比，除97年3 位監事、99年3 位常務理事外，其餘均 達50% 以上；此外自96年起代表工會對被上訴人提起民 事訴訟之其他歷任工會常務理事毛○○、鄭○○、李○ ○、林○○、蕭○○等人，亦無如上訴人甲○○連續4 年考績乙等之情形。上訴人甲○○之主管對其有拒絕工 作之情，雖未於平時提出糾正，而於年終考績將其考績 評定為乙等，應屬被上訴人人事考核裁量權限。被上訴 人於99年2 月4 日，為考量部門業務執行效率及同仁工 作士氣，將員工升遷考核要點第9 條後段：「各部門所 屬如不適合擔任組長或副組長職，惟具專業素養或擅長 研究規劃者，可報升或調整為研究員或高級專員。」之 前例，簽核明定一致之作業標準後，始將考績連續3 年 乙等之上訴人甲○○及上市治理部副組長謝○○均調整 為研究員等情，據以認定上訴人甲○○考績連續4 年被 評核為乙等，係由主管依其工作態度、表現及工作量為 評核，非針對其工會幹部身分所為，且被上訴人對上訴 人甲○○調整工作職務之行為，亦不符「主張被歧視者 與參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工 作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者 職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受 相同之對待」之情形。就評會作成被上訴人就業歧視成 立之決定，並未全面性就相關事證進行評議，其判斷即 未充分斟酌相關之事項，判斷基準尚有可議之處，且其 判定被上訴人有差別待遇之比較基準究竟何在，亦未見 論理說明，因認，原處分以上訴人甲○○於96年至99年 連續4 年考績經被上訴人核評為乙等及於99年2 月10日
遭調整職務為研究員，違反就業服務法第5 條第1 項「 不得對以往工會會員身分予以歧視之行為」，而依同法 第65條第1 項規定，對被上訴人處以30萬元罰鍰之處分 ，於法有違，故將訴願決定及原處分均予撤銷等情，已 經原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由及法 律意見，並就上訴人臺北市政府、甲○○相關抗辯，不 足採為有利之認定，予以論駁甚明，經核與卷內證據尚 無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備、理 由矛盾之情事。上訴意旨所為指摘，無非對原審取捨證 據、認定事實之職權行使事項為爭議，惟證據之取捨與 當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之 主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形，故上訴 意旨據以指摘原判決有適用法規不當之違法云云，自無 足採。
（五）又按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實 。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之 事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認 為合法，改制前行政法院39年判字第2 號著有判例。再依 行政訴訟法第133 條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應
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