臺北高等行政法院裁定
102年度停字第71號
聲 請 人 新竹汽車客運股份有限公司
代 表 人 許一平（董事長）
訴訟代理人 駱忠誠 律師
相 對 人 新竹市政府
代 表 人 許明財（市長）
訴訟代理人 許美麗 律師
王彩又 律師
張淑美 律師
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，
本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：
本件緣於聲請人參與相對人辦理之「新竹市100 年度公共運 輸發展計畫」勞務採購案（下稱系爭採購案），兩造於民國 100 年12月23日簽訂上開採購契約。嗣相對人以聲請人有政 府採購法第101 條第1 項第10款事由，以101 年10月8 日府 交運字第1010116688號函（即原處分）通知將對其刊登政府 採購公報，聲請人不服，提起異議，經相對人以101 年11月 21日府交運字第1010134475號函認其異議無理由，聲請人不 服，提起申訴審議，經行政院公共工程委員會採購申訴審議 判斷「申訴駁回」，聲請人猶不服，遂提起行政訴訟，現以 本院102 年度訴字第937 號案件繫屬中。聲請人另以下列理 由聲請原處分停止執行。
二、本件聲請意旨略以：
（一）事實經過：
⒈相對人辦理「新竹市100年度公共運輸發展計畫」勞務採 購案，採最有利標辦理，聲請人經相對人評選為最有利標 廠商，並於民國100 年12月23日與相對人簽訂「新竹市10 0 年度公共運輸發展計畫」契約（即本件系爭契約，鈞院 卷第31至57頁，聲證1 ），依系爭契約第7 條所定履約期 限約定，其中「世博臺灣館觀光接駁服務計畫」預定自10 1 年7 月1 日至103 年12月31日之期間內履行採購標的供 應，接駁公車實際開始營運時間則由機關通知；「低地板 雙位元公車服務計畫」廠商應於101 年1 月2 日至103 年 12 月31 日之期間內履行採購標的之供應，實際開始營運
時間則由機關通知；「竹塹小巴溫馨接駁服務計畫」廠商 應於101 年7 月1 日至103 年12月31日之期間內履行採購 標的之供應，接駁公車實際開始營運時間則由機關通知。 又依系爭契約第3 條約定亦係以每公里行駛里程單價新台 幣（下同）45元計，並依實做數量辦理契約價金結算，故 公車行駛部分，係政府支付價金，且依實做數量結算，自 屬政府採購，要無疑問。另相對人與聲請人於系爭契約外 ，另於100 年12月23日簽訂「計畫執行備忘錄」（下稱備 忘錄，鈞院卷第58至62頁，聲證2 ）。依備忘錄第2 條第 2款約定，聲請人必須採購「世博台灣館觀光接駁服務計 畫」使用之7 輛全新低地板電動甲類大客車，1 輛電動乙 類大客車，「低地板雙位元公車服務計畫」使用6 輛全新 低地板電動甲類大客車，「竹塹小巴溫馨接駁服務計畫」 使用10輛全新電動乙類大客車，此等採購由聲請人自行辦 理採購，每輛車補助車款總價之49% ，其餘車款總價之51 %由聲請人負擔，另約定「每輛電動低地板甲類大客車以5 20萬元為上限，電動乙類大客車以250 萬元為補助上限， 新購車輛應依交通部規定，8 年內限使用於本計畫規劃 之路線，不得移為其他路線使用或作為轉售、抵押、借貸 等其他用途」，另依備忘錄第3 條第2 款第5 目約定，聲 請人須於採購公車上標示「交通部公共運輸計畫補助購置 」字樣，此係相對人依行政院98年8 月26日院臺交字第00 00000000號函暨「公路公共運輸發展計畫」，及交通部 100 年9 月9 日交路字第1000008600號函送之「交通部公 路公共運輸補助大客車作業要點」等規定辦理。基此，相 對人與聲請人於系爭契約外，另簽備忘錄之目的，在於約 定聲請人購置營運公車，並由相對人補助聲請人採購營運 新購公車49% 之購置費用。依備忘錄第4 條第1 款「『世 博臺灣館觀光接駁服務計畫』廠商應於101 年6 月30日前 完成購置…『低地板雙位元公車服務計畫』廠商應於100 年12月31日前完成購置…『竹塹小巴溫馨接駁服務計畫』 廠商應於101 年6 月30日前完成本案車輛購置報核」。 ⒉經查，「低地板雙位元公車服務計畫」，聲請人已依備忘 錄所定時程完成購置，「世博台灣館觀光接駁服務計畫」 甲類電動大客車部分，則因100 年當時僅有一家廠商生產 ，於該廠商交付「低地板雙位元公車服務計畫」公車後， 車輛行駛狀況不佳，故聲請人只得待廠商改善後，始得再 向其訂購，致無法於101 年6 月30日完成「世博台灣館觀 光接駁服務計畫」之購置；另「竹塹小巴溫馨接駁服務計 畫」所需之電動乙類大客車部分，則因遲至102 年2 月4
日止仍未有合格量產之電動乙類大客車，故無法依備忘錄 所定於101 年6 月30日前完成本件車輛購置報核。惟相對 人竟以聲請人遲未依備忘錄約定於101 年6 月30日前完成 車輛購置報核，延誤履約期限情節重大，於101 年10月8 日以府交運字第1010116688號函（鈞院卷第63頁，聲證3 ），以聲請人有政府採購法第101 條第1 項第10款所定「 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」， 將刊登政府採購公報。
⒊聲請人之申訴遭行政院公共工程委員會駁回，故相對人於 申訴駁回後，已將聲請人刊登政府採購公報，致聲請人無 法參與政府採購，因聲請人現承辦營運區內之桃園縣政府 、新竹縣政府、新竹市政府、苗栗縣政府間，一年一簽之 「老人、身心障礙者優惠乘車合約」，及與諸多公立學校 及政府機關間有客運服務契約及免費公車契約，原處分之 執行，將使前揭契約屆期無法續約，非但影響聲請人營運 ，更影響區域內各該老人、身心障礙者、居民及諸多搭乘 者之權益，亦對聲請人公司營運發生影響，勢將發生難已 回復之損害，且本件將刊登政府採購公報之原處分，及申 訴審議判斷，尚有諸多違法，聲請人業已依法提起行政訴 訟，現正繫屬於鈞院（案號102 年度訴字第937 號）。故 為避免相對人繼續執行101 年10月8 日府運字第00000000 00號函之原處分，致有難已回復之損害，且有急迫性，爰 依行政訴訟法第116 條第2 項及第5 項規定，向鈞院提出 停止執行之聲請。
（二）按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依 聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在 法律上顯無理由者，不得為之。行政訴訟法第116 條第2 項，定有明文。又政府機關辦理採購發現廠商有政府採購 法第101 條各款所列情形，而將事實及理由通知廠商，該 廠商得否依行政訴訟第116 條第3 項之規定，聲請就「刊 登政府採購公報」之部分停止執行乙案，按高等行政法院 89年度第2 次法律座談會提案第4 號決議意旨，當廠商受 不良廠商通知，經異議及申訴駁回後，並於行政訴訟提起 後，自得依行政訴訟法第116 條第2 項及第5 項規定，向 管轄之行政法院聲請停止不良廠商行政處分之執行。（三）本件有停止執行之原因：
按最高行政法院101年度裁字第2041裁定意旨以觀，本件 所涉係聲請人公司員工生計，及利用聲請人營運行駛公車 為交通工具，廣大民眾之便利性，故實有聲請鈞院就原處
分暫停執行之必要。
（四）本件有「本案權利存在之蓋然率」：
⒈備忘錄性質，為政府補助性質：
⑴依相對人於行政院公共工程委員會之主張，補助聲請人 採購公車，係依交通部100 年8 月23日交路字第000000 000 函獲公共運輸發展計畫補助「世博計畫」及「小巴 計畫」新闢路線之電動大客車購車經費。另營運初期相 對人為培養客源，仍依前揭交通部函，自籌經費，提供 民眾至103 年免費搭乘。故聲請人與相對人簽訂系爭契 約，其目的在於「世博臺灣館觀光接駁服務計畫」、「 低地板雙位元公車服務計畫」、「竹塹小巴溫馨接駁服 務計畫」所新闢路線辦理免費搭乘。系爭契約第7 條所 定履約期限約定，「世博臺灣館觀光接駁服務計畫」預 定自民國101 年7 月1 日至103 年12月31日之期間內履 行採購標的供應，接駁公車實際開始營運時間則由機關 通知；「低地板雙位元公車服務計畫」廠商應於101 年 1月2 日至103 年12月31日之期間內履行採購標的之供 應，實際開始營運時間則由機關通知；「竹塹小巴溫馨 接駁服務計畫」廠商應於101 年7 月1 日至103 年12月 31日之期間內履行採購標的之供應，接駁公車實際開始 營運時間則由機關通知。又依系爭契約第3 條約定亦係 以每公里行駛里程單價45元計，並依實做數量辦理契約 價金結算，因此，系爭契約係由相對人支付報酬，由聲 請人提供公車載客，故系爭契約自屬政府採購性質。然 而，相對人與聲請人所簽訂備忘錄，依備忘錄第2 條第 2 款約定，聲請人必須採購「世博台灣館觀光接駁服務 計畫」使用之7 輛全新低地板電動甲類大客車，1 輛電 動乙類大客車，「低地板雙位元公車服務計畫」使用6 輛全新低地板電動甲類大客車，「竹塹小巴溫馨接駁服 務計畫」使用10輛全新電動乙類大客車，此等採購由聲 請人自行辦理採購，每輛車補助車款總價之49% ，其餘 車款總價之51% 由聲請人負擔，另約定「每輛電動低地 板甲類大客車以520 萬元為上限，電動乙類大客車以25 0 萬元為補助上限，新購車輛應依交通部規定，8 年內 限使用於本計畫規劃之路線，不得移為其他路線使用或 作為轉售、抵押、借貸等其他用途。基此，相對人與聲 請人於系爭契約外，另簽備忘錄之目的，係約定聲請人 購置營運公車，並由相對人補助聲請人採購營運新購公 車49% 之購置費。惟其實質上，在於補助聲請人採購電 動公車，除須於系爭契約之履約期限103 年屆滿前提供
「世博臺灣館觀光接駁服務計畫」、「低地板雙位元公 車服務計畫」及「竹塹小巴溫馨接駁服務計畫」擔任運 輸外，依備忘錄第2 條第2 款第5 目之約定，聲請人於 系爭契約結束後，即104 年度後聲請人仍必須維持服務 ，故聲請人接受相對人補助採購公車，自非採購。 ⑵再者，依備忘錄前言「補助廠商購置『世博臺灣館觀光 接駁服務計畫』--7 輛全新低地板電動甲類大客車，1 輛電動乙類大客車。『低地板雙位元公車服務計畫』-- 6 輛全新低地板電動甲類大客車。『竹塹小巴溫馨接駁 服務計畫』--10輛全新電動乙類大客車」、第2 條第2 款第1 目約定「每輛車補助車款總價之49% ，其餘車款 總價之51% 由廠商自行負擔，車輛歸廠商所有」，同條 款第3 目「機關補助購車經費，依據交通部規定，為電 動大客車空車價格」、第3 條「補助內容及方式」第1 款「『世博台灣館觀光接駁服務計畫』機關每輛補助車 款總價49%...電動乙類大客車以250 萬元為補助上限… 『低地板雙位元公車服務計畫』機關每輛補助車款總價 之49% ，且以520 萬元為補助上限…『竹塹小巴溫馨接 駁服務計畫』機關每台車補助車款總價之49% ，且以25 0 萬元為補助上限…」，第3 條第4 款「車輛經機關核 定後，廠商應備具申請補助購車款相關文件、註明車號 等資料向機關申請補助；機關俟交通部核撥補助款後， 即予撥付廠商」，第5 條「受補助廠商配合事項」約定 「若因契約書第16條第4 項之故，必須終止履行契約時 ，廠商應繼續辦理該路線公車行駛，至新購車輛服務滿 8 年止，並改採當年度市區公車收費方式辦理營運，且 不得申請營運虧損補貼款」等，均可見「補助」，故足 證備忘錄應為補助性質，與系爭契約為政府採購性質不 同。且車輛既係由聲請人採購，相對人雖補助49% 之車 價款，車輛所有權仍為聲請人所有，則採購車輛為聲請 人，相對人自無採購行為，故此實非政府採購法規範範 圍。基此，聲請人與相對人間所簽訂契約，有屬輔助之 備忘錄及屬政府採購之系爭契約，自不能將所有契約均 定性為政府採購契約。
⑶又備忘錄對於補助聲請人購車部分，第2 條訂有履約標 的，第3 條訂有補助內容及方式，第4 條訂有計畫履約 期限，第5 條訂有補助廠商配合事項，第6 條訂有備忘 錄變更，第7 條訂有計畫執行終止，第8 條訂有爭議處 理等，已具備契約所應有之要件，故足證備忘錄實係一 獨立契約，雖其為系爭契約之一部分，但仍應視其內容
而定其性質，而非當然既認其係為採購契約。且由備忘 錄第8 條爭議處理第1 款約定以觀，並不包括如系爭契 約第17條第1 款所列「依政府採購法第85條之1 向採購 申訴審議委員會申請調解」、「依政府採購法第102條 規定提出異議」等以觀，自足認備忘錄之性質，非政府 採購，且既無「依政府採購法第102 條規定提出異議」 ，亦足證備忘錄無政府採購法第101 條之適用，否則何 以備忘錄條款內無「依政府採購法第102 條規定提出異 議」等約定。故備忘錄之性質，自非政府採購，且屬補 助性質，要無疑問。
⒉聲請人縱遲延購車，因備忘錄性質為補助，非政府採購性 質，自無政府採購法第101 條第1 項第10款之適用：政府 採購法第2 條明定「本法所稱採購，指工作之定作物之買 受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」，故政府採購法 第101 條第1 項所定應刊登政府採購公報，自應以廠商參 加政府採購有政府採購法第101 條第1 項所定情形為要件 ，非屬政府採購之補助，自無政府採購法第101 條之適用 ，實為法理之當然。故聲請人因補助而購置之遲延，因非 屬政府採購，故自無政府採購法第101 條第1 項之適用。 再者，本件系爭契約第2 條履約標的即載明「㈠廠商應給 付之標的及工作事項（由機關於招標時載明）：行駛機關 規劃之『世博台灣館觀光接駁服務計畫』『低地板雙位元 公車服務計畫』『竹塹小巴溫馨接駁服務計畫』，一年四 次提供各服務計畫行駛路線之路線圖及時刻表各500 份（ 樣版由機關提供）。㈡機關辦理事項（由機關於招標時載 明，無者免填）：站牌設置、站牌遷移會勘協調及協助申 辦補助購置新車費用」及系爭契約第7 條履約期限約定， 「『世博台灣館觀光接駁服務計畫』預定自民國101 年7 月1 日至103 年12月31日之期間內履行採購標的供應，接 駁公車實際開始營運時間則由機關通知…，『低地板雙位 元公車服務計畫』廠商應於101 年1 月2 日至103 年12月 31日之期間內履行採購標的之供應，實際開始營運時間則 由機關通知。『竹塹小巴溫馨接駁服務計畫』廠商應於10 1 年7 月1 日至103 年12月31日之期間內履行採購標的之 供應，接駁公車實際開始營運時間則由機關通知」等約定 以觀，屬政府採購之系爭契約，聲請人所要履行者，應為 依規劃路線行駛公車，故若有履約遲延，自應指行駛公車 有系爭契約第7 條履約期限約定之遲延，而非聲請人自行 採購車輛之遲延。故本件聲請人未依備忘錄所定期限購置 「世博台灣館觀光接駁服務計畫」及「竹塹小巴溫馨接駁
服務計畫」之全新公車，自必須遲延系爭契約所定之履約 期限，否則自難謂有延遲系爭契約第7 條所定履約期限。 故相對人以聲請人遲未依備忘錄於101 年6 月30日前完成 車輛購置報核，而未探究是否有遲延系爭契約之履約期限 約定，即認聲請人有政府採購法第101 條第1 項第10款之 適用，而作成通知聲請人將刊登政府採購公報之原處分， 自有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷，自難維持，亦 應一併依法撤銷。
⒊聲請人未遲延系爭契約第7 條所定履約期限，且情節重大 ，自無政府採購法第101 條第1 項第10款之適用： ⑴系爭契約第7 條（履約期限）約定，「世博台灣館觀光 接駁服務計畫」預定自101 年7 月1 日至103 年12 月 31日之期間內履行採購的之供應，接駁公車實際開始營 運時間則由機關通知，顯見「世博台灣館觀光接駁服務 計畫」之開始營運時間，自應配合「世博台灣館」開館 時間，始有所謂「觀光接駁服務」，是以，「世博台灣 館」如未開館，相對人自不能要求聲請人開始營運，此 亦有備忘錄第4 條（計畫履行期限）第1 款「世博台灣 館觀光接駁服務計畫』項下，亦載明：「廠商應於101 年6 月30日前完成購置，並『預定』於101 年7 月1 日 起，行駛規劃路線及班次（『實際』接駁公車『營運時 間』，將視世博台灣館啟用時間，『由機關通知』，詳 契約書第7 條）」及相對人101 年5 月22日府交運字第 1010055157號函說明二所載「有關『世博台灣館觀光接 駁服務計畫』一案，因世博臺灣館目前預定101 年底營 運，請貴公司就7 輛全新低地板電動甲類大客車於101 年6 月30日前完成車輛採購訂約」（鈞院卷第66頁聲證 6 ）可稽。因此，「世博台灣館觀光接駁服務計畫」之 營運時間，訂在「世博台灣館」開館之後，且由前揭相 對人101 年5 月22日函亦可知相對人已同意展延車輛採 購期限，自101 年6 月30日取得，改為101 年6 月30日 訂約。惟查，「世博台灣館」因相對人世博台灣館委託 民間經營案一再遲延，遲至102 年2 月21日始啟用，而 聲請人已積極於101 年11月23日、同年月27日（相對人 尚未通知開始營運日期之前）備妥接駁服務履約標的所 需之7 部全新低地板電動甲類大客車，以及擔任運具所 需之駕駛員，並依系爭契約第8 條第18款第5 目規定： 「『世博台灣館觀光接駁服務計畫』為利世博台灣館傳 銷，本計畫之駕駛員教育訓練課程應包含世博台灣館及 本市觀光風景區等介紹課程。…」辦理駕駛員之教育訓
練課程在案，故聲請人積極備妥系爭契約規定之接駁服 務履約標的所需之運具及人員，並配合相對人預定於10 2 年1 月24日之服務時程，並已於相對人通知營運時間 內，完成接駁公車之營運，故聲請人自無遲延履約。因 此，相對人以聲請人採購遲延而延誤履約期限，自非有 據。
⑵另查，「竹塹小巴溫馨接駁服務計畫」依備忘錄第2條 第2 款之約定，聲請人必須採購10輛全新電動乙類大客 車，惟因當時國內並無此類中型巴士，經相對人於101 年3 月30日開會決議「請新竹客運公司積極追縱國內電 動中型巴士發展，推動進度，請第一家公司通過ARTC（ 財團法人車輛研究測試中心）認證通過後3 個月內，啟 動2 條路線之電動中型巴士營運為目標，電動中型巴士 車輛採購訂約之期程請自行積極掌握」（鈞院卷第67-6 8 頁，聲證7 ），故顯見兩造已就涉及乙類電動大客車 「世博台灣館觀光接駁服務計畫」及「竹塹小巴溫馨接 駁服務計畫」之營運時程，延至「第一家公司通過ARTC （財團法人車輛研究測試中心）認證通過後3 個月」， 此經相對人於102 年1 月11日向「財團法人車輛安全審 驗中心」查詢「國內電動乙類大客車安全審驗進度及預 定完成時間」，財團法人車輛安全審驗中心於102 年2 月4 日車安審字第1020000405號函回覆表示「經查旨揭 所函電動乙類大客車，截此目前為止，尚未有申請廠商 取得車輛型式安全審驗合格證明書，惟查目前有一廠商 現正辦理車輛型式安全審驗作業中，且經本中心審查後 ，該申請案仍尚缺部分申請文件，該申請案預定完成之 時間，仍須視上揭公司補件完成之時間而定」（鈞院卷 第69頁，聲證8 ），故足證截此相對人為原處分時，國 內尚無任何符合備忘錄第3 條第2 款「電動乙類大客車 ：1.車輛配備規範：新購車輛應為全新電動乙類大客車 ，並取得公路監理機關之營業牌（執）照，且需符合車 輛安全檢測基準及公路監理法規規定」約定，及車輛型 式安全審驗管理辦法第2 條第1 款「本辦法所用名詞釋 義如下：一、車輛型式安全審驗：指車輛申請新領牌照 前，對其特定車型之安全及規格符合性所為之審驗。… 」規定，故聲請人自無法於101 年6 月30日依備忘錄第 4 條第1 款之約定採購全新乙類電動大客車，足證聲請 人未有延誤系爭契約第7 條第1 款所定之履約期限。 ⑶再者，依政府採購法第101 條第1 項第10款及施行細則 第111 條規定以觀，因系爭契約勞務採購，其採購金額
依系爭契約第3 條以觀，實已逾二千萬，故屬巨額購案 ，故如欲適用前揭規定，即必須符合政府採購法施行細 則第111 條第1 項第1 款規定，施工進度落後已逾20% 、經機關通知限期改善，承商屆期未改善、未改善部分 其進度落後達20% 。故本件進度是否落後，自應就全部 契約以觀，而非僅就聲請人採購車輛認定，惟本件相對 人係以聲請人自行採購車輛逾期報核已達82日，惟未說 明進度是否落後，及落後是否已達20% ，即認有政府採 購法第101 條及施施行細則第111 條之適用（詳原處分 ），自非無疑，故本件相對人既未依法計算進度落後是 否已逾20% ，原處分自難謂合法，自應依法撤銷。 ⒋按政府採購法第101 條第1 項第10款所謂「因可歸責於廠 商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸 責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全 部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、 部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠 商之事由時，即無本款之適用（最高行政法院98年度判字 第741 號判決理由參照）。本件有部分不可歸責於聲請人 之事由，其說明如下：
⑴「世博台灣館觀光接駁服務計畫」--7 輛全新低地板電 動甲類大客車部分：
查本件聲請人於得標系爭契約後，即依備忘錄第4 條之 約定採購6 輛低地板電動甲類大客車，並準時依系爭契 約第7 條第1 款所定「低地板雙位元公車服務計畫」， 於101年1 月2 日開始營運，惟當時僅僅華德公司一家 有此產品，別無他家可供選擇，該公司所生產車輛於10 1 年1 月2 日正式營運後，經營運轉故障及出狀況，此 有聲請人整理「華德公司電動大客車各車輛異常狀況彙 總表」（鈞院卷第70-89 頁，聲證9 ），且相對人對系 爭勞務採購契約內「世博台灣館觀光接駁服務計畫」之 營運始期，一延再延並三延，無法確定開始營運之確切 日期下，如限聲請人於101 年6 月30日前完成車輛購置 報核，無異迫使聲請人必須購置故障頻率較高，且狀況 百出之瑕疵電動大客車，此舉將影響大眾權益，及政府 機關補助價購美意，亦影響相對人之形象及聲請人之聲 譽。且華德公司之電動大客車營運極不順遂，嗣經相對 人出面檢討協商（僅行駛7 天），全數6 輛電動大客車 即送回車輛生產廠商，再為調校整修達1.5 個月（101 年1 月10日至101 年2 月28日），該等期間聲請人只得 改派甲類柴油大客車為備用車輛代行營運。自101 年3
月1 日起，雖甲類電動大客車正式再度上路營運，但車 輛異常狀況，仍屬連連，未有絲毫改善，且相對人召開 之「電動公車營運初期各次工作會議」中除談論中巴外 ，對大巴之改善情形，華德公司均無法提出具體之方案 ，同時市場上亦只有該華德公司之產品可供購置，聲請 人雖係接受政府補助，聲請人仍必須負擔51% 之車價款 ，更必須維持8 年運作及維修，故不得不慎重。因聲請 人對華德公司之產品毫無續購使用之信心，只得持機尋 覓第2 家廠商之產品。且相對人亦再三推遲延後可能通 知開始營運之始期，聲請人為尋覓較佳之第2 家廠商產 品，遂推遲完成購置車輛之日期，自非可歸責於聲請人 。聲請人就此情形，除面對面與相對人相關人員口頭協 商外，更於101 年6 月6 日（101 ）以新客業字第0665 號函正式以書面向相對人要求展延期限（鈞院卷第90-9 3 頁，聲證10），足證推遲完成購置車輛之日期，實係 待尋覓取得第2 家較優廠商之產品，且該推遲並不影響 相 對人預定開始營運之始期，聲請人即積極向他家公 司，即和泰綠能股份有限公司（立凱代理商）購妥車輛 ，並於101 年11月23日、同年月27日（相對人尚未通知 開始營運日期之前），備妥接駁服務履約標的所需之7 部全新低地板電動甲類大客車，故足證無法於101 年6 月30日採購全新低地板電動甲類大客車，實非全可歸責 於聲請人。
⑵「竹塹小巴溫馨接駁服務計畫」--10輛全新電動乙類大 客車部分：
依備忘錄第4 條第1 項約定，「竹塹小巴溫馨接駁服務 計畫」之10輛全新電動乙類大客車部分應於101 年6 月 30日前完成，惟備忘錄第3 條（補助內容及方式）第2 款2 目（電動乙類大客車）約定：「車輛配備規範：新 購車輛應為全新電動乙類大客車，並取得公路監理機關 之營業牌（執）照且需符合車輛安全檢測基準及公路監 理法規規定」，然於102 年2 月4 日前市場上仍未有合 格量產之電動乙類大客車，此有財團法人車輛安全審驗 中心102 年2 月4 日車安審字第1020000405號書函復略 以：「經查旨揭所詢電動乙類大客車，截此目前為止， 尚未有申請廠商取得車輛型式安全審驗合格證明書」可 稽（鈞院卷第69頁，聲證8 ），故足證聲請人無法於備 忘錄第4 條第1 項約，定於101 年6 月30日前完成10輛 全新電動乙類大客車採購，自非可歸責於聲請人。 ⒌綜上，本件聲請人接受相對人之補助採購車輛，因補助非
政府採購法所稱之採購，縱有遲延，亦無政府採購法第10 1 條第1 項第10款之適用。再者，本件聲請人車輛之採購 ，雖有遲延，惟實非全可歸責於聲請人，亦未有延誤系爭 契約第7 條第1 款所定之履約期限，自難謂有政府採購法 施行細則第111 條所指之情形，且相對人亦未提出聲請人 履約延遲如何有政府採購法施行細則第111 條所定情形， 故相對人所為原處分、異議處理結果，自難謂合法。故本 件相對人刊登政府採購公報之原處分，既非合法，則如刊 登自有損害聲請人之權益，故依最高行政法院101 年度裁 字第2041號裁定要旨以觀，聲請人有不被刊登政府採購公 報之權益存在，故「本案權利存在之蓋然率」顯然已非常 高，故自有聲請鈞院為暫時性權利保護之必要。（五）本件有「保全之急迫性」即將發生難於回復之損害，且有 急迫情事者之情形：
⒈按公路法第41條及汽車運輸業管理規則第35條之規定，聲 請人必須依交通部所核定之路線，提供居民及旅客便捷舒 適之乘車服務，聲請人在地經營95餘年，亦獲在地居民及 旅客好評。是以，聲請人為服務居民，乃與營運區內之桃 園縣政府、新竹縣政府、新竹市政府、苗栗縣政府間，每 年簽訂「老人、身心障礙者優惠乘車合約」（鈞院卷第94 -105頁，聲證11），且依101 年度老人、身心障礙者乘車 統計實績：桃園縣計1,937,324 人次、新竹縣計3,159,27 4人次、新竹市計1,723,116 人次、苗栗縣計1,309,776人 次，合計8,129,490 人次，故聲請人於原處分之撤銷訴訟 期間，遭刊登政府採購公報，因大部分契約將於本年12月 底到期，屆時將無法續約，該等縣市老人、身心障礙者之 優惠乘車權益將被迫取消剝奪，影響層面甚鉅。基此，因 聲請人於原處分未確定，一旦遭刊登政府採購公報，所造 成損害，實難回復，且對公益亦有重大影響。 ⒉聲請人另亦與營運區內縣、市、鄉鎮簽訂有免費公車之契 約（鈞院卷第106-107 頁，聲證12），亦與公立學校學生 上下學專車與公家單位員工交通車（鈞院卷第108- 124頁 ，聲證13），故聲請人於原處分之撤銷訴訟期間，遭刊登 政府採購公報，因大部分契約將於本年12月底到期，屆時 將無法投標及續約，此部分以101 年度之實績營收金額計 90,089,398元，勢將付之厥如。公司受此衝擊，為求存續 ，則營運模範勢將縮小，勢必裁員，則所屬員工620 人之 生計勢受影響，員工之工作權將遭受衝擊。另聲請人負責 營運之公車，因無此等契約，亦有部分車輛必須予以閒置 ，亦將增加聲請人之負擔及損失。故此等情形所造成之損
害，實難予以回復，縱得以金錢補償，一旦原處分有誤， 日後補償之金額，其金額自非小數目，自將增加政府財政 負擔，參酌最高行政法院101 年度裁字第2041號裁定意旨 ，原處分之執行，自應有難以回復之損害。 ⒊另相對人主張聲證11（鈞院卷第94-105頁）有關與桃園縣 政府、新竹縣政府、新竹市政府、苗栗縣政府等簽訂老人 、身心障礙者優惠乘車合約，係政府補貼，要無政府採購 法之適用等，乃相對人憶測之詞，未見其提出相關證據， 因目前尚未有相關案例，各該機關是否會以相對人之主張 ，即不適用政府採購法規定，與聲請人議價，亦非無疑， 故自不能以此即認無政府採購法之適用。且依行政院公共 工程委員會88年10月15日(88)工程企字第8816120 號函意 旨，就台北市大眾捷運公司向核定公車路線之業者，辦理 免費接駁公車採購，主管機關同意採用限制性招標乙節（ 鈞院卷聲證15）以觀，本件聲請人與縣市政府間就所核定 專營之公車路線簽訂契約，是否確如相對人所述，不適用 政府採購，自有疑問，故若各該縣市政府如認適用政府採 購法時，原處分之執行，致無簽訂契約者，自會影響當地 居民之權益，亦實質影響聲請人之營運，自有難以回復之 損害。
⒋因本件原處分之執行，將聲請人刊登政府採購公報後，非 但使聲請人之聲譽受損，亦將使聲請人一年內不得參加政 府機關、公營事業、公立學校所辦理採購案之投標，作為 決標對象或分包廠商，故原刊登公報處分之執行，無異剝 奪聲請人參加政府採購投標、得標、甚至擔任分包廠商之 權利，且因原處分之撤銷訴訟，自一審至上訴審判決確定 ，實需相當時日，故於此期間，因原處分之執行，將造成 聲請人無法參與各機關辦理客運服務之任何採購案件。是 以，縱日後撤銷刊登，聲請人亦無從再參與此等已決標之 採購案，故相對人一旦執行刊登政府採購公報之處分，因 此期間所無法參與之採購案，若由其他廠商標得，亦已無 從回復。再者，所稱難於回復之損害，係指其損害不能回 復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予 執行可認達到回復困難之程度而言（最高法院94年裁字第 316號裁定參照）。今聲請人若遭相對人刊登政府採購公 報後，實已剝奪聲請人參加政府採購投標、得標、甚至擔 任分包廠商之權利，此一參與投標權或分包權，一旦被剝 奪後，因聲請人並未有機會參與，實無法確定損害，故於 此情況下，無法參加投標之損害，自無法用金錢計算賠償 ，故原處分之執行，自應認已達難予回復之程度。
⒌又「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償 ，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成惟一之判準 。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者 計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或 延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是 否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高法院95年裁 字第2380號裁定參照﹚。故本件亦應考量聲請人無法參與 投標、得標或分包廠商，如何以金錢填補，其金額是否過 鉅或者計算有無困難、是否會造成將來國家負擔過重的金 錢支出，或是否會延伸出耗費社會資源的不必要爭訟等。 經查，本件聲請人除與相對人間仍有提供免費公車契約外 ，尚有與其他政府機關間有各種免費公車或優惠搭乘措施 之契約，故一但無法投標，或無法與政府協定契約，對於 經常搭乘者及相關政府施政，其影響範圍，實無法以金錢 計算，另相對人與各機關所簽定客運服務，以101 年度之 實績營收金額計90,089,398元，如原處分之執行有誤，亦 將造成無法營收之高額賠償，亦將造成財政支出，而造成 民眾、政府、聲請人均輸之局面，此等損害自難回覆，故 本件於原處分撤銷訴訟確定前，自有暫停執行之必要，以 免造成無法回復之損害。
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