臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1508號
102年12月11日辯論終結
原 告 黃義偉
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）
訴訟代理人 蔣國志
陳淑滿
黃郁惠
參 加 人 鄧泰年
上列當事人間國宅事件，原告不服內政部中華民國101 年7 月23
日台內訴字第1010175471號訴願決定（案號：0000000000），提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
確認臺北市政府中華民國100 年5 月18日府都住字第10033498200號函違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
坐落臺北市○○區○○○路○○巷○○號○樓○○新村乙標 國宅（下稱系爭國宅），參加人於民國92年間以身心障礙戶 身分承購，而於100 年4 月3 日經永慶房屋仲介股份有限公 司（下稱永慶房屋）仲介與訴外人郭贊章就系爭國宅訂立買 賣契約，約定總價新台幣（下同）2,160 萬元，再於100 年 4 月11日向被告申請轉售公告。被告依身心障礙者權益保障 法第67條第2 項、國民住宅條例第19條第l 項規定，以100 年4 月19日府都住字第10032559400 號公告（下稱轉售公告 ）標售系爭國宅，限定由領有身心障礙手冊者承購，公告期 間內含原告計有2 人提出申請，經被告所屬都市發展局以10 0 年4 月22日北市都住字第10032935100 號函、100 年5 月 6 日北市都住字第10033244500 號函請參加人與原告等2 申 請人自行議價，並於100 年5 月18日前回報協議結果。參加 人於100 年5 月11日函復協議不成立，並檢附協議不成立證 明，求為國宅轉售函之發給。被告乃以100 年5 月18日府都 住字第10033498200 號函（下稱原處分）通知參加人，系爭 國宅准予轉列為一般國民住宅出售。原告不服，提起訴願， 遭訴願駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告先位聲明︰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並依行政 訴訟法第196 條第1 項規定，命被告為回復原狀之必要處置
；備位聲明；確認原處分違法。並主張如下：
原告依身心障礙者權益保障法（下稱身障法）第67條第2 項 規定對於系爭國宅具有優先購買權，參加人未提供其與第三 人間就系爭國宅之買賣契約價格予原告，致原告無法行使優 先購買權，且參加人與訴外人郭贊章簽立之買賣契約書顯示 實際價格僅有2,160 萬元，則參加人對原告開價3,000 萬元 之交易價格顯有不實，被告自不得作成許可參加人轉讓系爭 國宅與第三人之處分。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠程序部分：
1.原告當事人並不適格。
原處分僅係被告通知參加人「申請轉售所有本市○○區○ ○○路○○巷○○號○樓松山新村乙標國宅及基地，符合 轉讓規定，請逕向地政機關申辦產權移轉登記，惟承受人 應為本國籍之自然人」，非行政處分，縱認係處分，原告 亦非處分相對人，亦無陳明其有何法律上之利害關係，提 起訴訟，乃不適格。
2.原告提起本案撤銷訴訟已無訴之利益。
本件訴訟之緣起係私人出賣及處分其私有財產，且姑不論 出賣人是否違反身障法第67條第2 項並致原告權益有損害 ，縱參加人即出賣人有侵害原告權益之事實，亦因身障法 第67條第2 項並無因違反而有具體法律效果，而參加人即 出賣人業於100 年6 月10日移轉所有權，依最高行政法院 59年判字第190 號判例意旨，原告提起本案撤銷轉售同意 之原處分，顯無撤銷訴訟之訴之利益。
㈡被告作成本案是否准予轉售行政處分之準據法係國民住宅條 例（下稱國宅條例）第19條第1 項，國宅原承購人居住滿一 年即可出售其住宅，且系爭擬出售之國宅，如已無國宅貸款 ，則依該條規定並無買受人之資格限制。論其實際，本案既 因參加人與二申請購買之人經協議未成，其後與其他人之買 賣內容，被告無其他法令得能過問，則基於私法自治及契約 自由原則，被告就其協議後之交易條件，實無置喙之餘地， 從而依國宅條例第19條第1 項規定，被告同意訴外人轉售申 請，實乃依法行政所必然，自無違法或不當可言。四、本院判斷如下：
㈠如事實欄所載，系爭國宅係參加人於92年間以身心障礙戶身 分優先承購，而於100 年4 月3 日經永慶房屋仲介與訴外人 郭贊章就系爭國宅訂立買賣契約，約定總價2,160 萬元，再 於100 年4 月11日向被告申請轉售公告。被告乃依身心障礙 者權益保障法第67條第2 項、國民住宅條例第19條第l 項規
定，以轉售公告標售系爭國宅，限定由領有身心障礙手冊者 承購，公告期間內含原告計有2 人提出申請，參加人於100 年5 月11日函復協議不成立，並檢附協議不成立證明，求為 國宅轉售函之發給，被告乃以原處分通知參加人，系爭國宅 准予轉列為一般國民住宅出售等情，為兩造所不爭執，並有 被告所屬國民住宅處91年11月5 日北市宅三字第0913314300 0 號公告、系爭國宅買賣契約（參加人與訴外人郭贊章）、 參加人轉售公告申請書、被告轉售公告、原告及訴外人鄭○ ○申請書、被告所屬都市發展局100 年4 月22日北市都住字 第10032935100 號函及100 年5 月6 日北市都住字第100332 44500 號函、參加人出具協議不成立證明書、參加人申請發 給國宅轉售函及原處分等件影本在卷為憑，堪認為真實。 ㈡原告對原處分不服，核兩造爭執在於原告是否具備對原處分 不服之適格，以及原處分是否違法而侵害原告之權利。擬為 上述判斷，首應確認身障法第67第2 項關於國宅身心障礙者 優先受讓規定之定性，以及如何技術性操作，作為原告是否 具有訴訟權能之基礎，以及原處分准予系爭國宅轉列一般國 民住宅出售是否違法判斷之準據。茲論述如次。 ㈢身障法第67第2 項關於國宅身心障礙者優先受讓規定之適用 ：
1.按為維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治 、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，而有身心障 礙者權益保障法（下稱身障法）之制定。考其沿革，69年 6 月2 日總統（69）台統（一）義字第3028號令制定公布 全文26條，名為「殘障福利法」﹔嗣於86年4 月23日總統 （86）華總（一）義字第8600097810號令修正公布名稱為 「身心障礙者保護法」，全文75條﹔復於96年7 月11日總 統華總一義字第09600087 331號令修正公布名稱為「身心 障礙者權益保障法」，全文109 條；足徵立法者基於平等 原則，對於身心障礙者之保護日趨嚴密。關於身心障礙者 於國民住宅購買之優先權，96年7 月11日修正前第47條第 1 項、第2 項原規定：「（第1 項）身心障礙者申請在公 有公共場所開設零售商店或攤販，申請購買或承租國民住 宅、停車位，政府應保留名額優先核准。（第2 項）前項 受核准者，須親自經營、居住或使用達一定期間；如需出 租或轉讓，應以其他身心障礙者優先。但經親自居住五年 以上，且主管機關公告後仍無人願承租或受讓者，主管單 位得將其列為一般國民住宅，按照各地國民住宅主管機關 所定辦法辦理。」修正後條列改為第67第1 項、第2 項： 「（第1 項）身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商
店或攤販，申請購買或承租國民住宅、停車位，政府應保 留一定比率優先核准；其保留比率，由直轄市、縣（市） 政府定之。（第2 項）前項受核准者之經營條件、出租轉 讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；其出租、 轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。」其第2 項修正理 由略謂：「有關原條文第二項規定轉讓之前提相較於國民 住宅條例嚴格，為消弭不平，原則上宜使其與一般申購戶 轉讓相關規定標準齊一，惟其係政府保留比率優先核准身 心障礙者，如需出租或轉讓，仍應以其他身心障礙者為優 先，爰予酌修。」明白顯示國民住宅應一定比例保留優先 由身心障礙者承購，讓售對象亦以其他身心障礙者優先。 2.第按，國民住宅條例第19條規定：「政府直接興建之國民 住宅，其承購人居住滿一年後，得將該住宅及基地出售、 出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，如具 有國民住宅購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘 額及剩餘期限，申請國民住宅貸款。取得使用執照滿十五 年以上之國民住宅，其出售、出典、贈與或交換該住宅及 基地，不受前項規定之限制。」國民住宅條例施行細則第 24條第1 項規定：「國民住宅承購人依本條例第十九條規 定將國民住宅及基地出售、出典、贈與或交換時，由主轄 市、縣、（市）主管機關出具符合移轉條件之證明，向地 政機關辦理登記。」國民住宅出售出租及商業服務設施暨 其他建築物標售標租辦法第7條 第l 項第4 款規定：「具 備第四條條件，且有下列情形之一者，得有優先承購或承 租國民住宅之權利：……四、依法有優先承購或承租國民 住宅權利者。」基此，國民住宅轉售時，必也取得該國宅 所處主轄市、縣（市）主管機關所出具符合移轉條件之證 明，始得為相關不動產權利之移轉登記。而所謂符合移轉 條件者也，當然包括了國民住宅中一定比例保留之身心障 礙者優先戶，是否已踐行身障法第67條關於「轉讓對象應 以其他身心障礙者為優先」之規定。
3.惟，身障法第67條第2 項「國宅轉讓對象應以其他身心障 礙者為優先」，究竟如何落實，身障法其實並無明文規定 ，但被告立於身障法地方主管機關之地位（身障法第2 條 第1 項），有權限並有義務解釋其內涵，並制定規則予以 實現，法院予以尊重。然被告於本案中並未能提出其見解 ，本院爰依學理上所見，析述如下：
⑴核前述轉讓對象以身心障礙者優先之規定，應係學理上 所稱「優先承買權」之意，亦即，依法律規定或契約約 定，優先承買權人有權利在出賣人賣出財產時，以出賣
人願意接受的第三人邀約同一條件或特定條件向出賣人 購買某一財產之權利。
⑵依出賣人是否賦予權利人行使權利之效果分為「債權效 力之優先承買權」及「物權效力之優先承買權」。前者 ，係指出賣人未以法定或約定方式通知優先承買權人行 使權利者，應構成出賣人就優先承買權人行使權利後所 形成買賣關係之債務不履行，權利人僅得向出賣人請求 損害賠償，除權利人為預告登記外，不具有對抗第三人 之效力，第三人已取得權利時，權利人亦不得請求其返 還權利或塗銷權利登記；而後者，係指出賣人未通知權 利人而逕將系爭財產移轉予第三人時，權利人得主張其 移轉效果不得對抗權利人，多數見解並認為權利人得進 一步命第三人塗銷財產登記或返還財產。
⑶至於優先承買權究具有何種效力，於法定優先承買權， 當然應依法律規定定之。身障法第67條第2 項對於身障 者購買國宅之優先承買權規定，固為法定，但卻未予以 明文其效果。衡諸身障法對於身障者平權保護之立法目 的，賦予物權效力，所擬達到之保護身障者經濟效用固 然立即而顯著，但對交易安全之影響至為重大。斟酌國 民住宅轉售時，必也取得該國宅所處直轄市、縣（市） 主管機關所出具符合移轉條件之證明，始得為相關不動 產權利之移轉登記之規定（參照國民住宅出售出租及商 業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第7 條第l 項第 4 款），公權力已然介入身障法第67條第2 項規定是否 踐行之確認，交易第三人因信賴公權力所為之交易行為 ，有予以保護之必要。故而，身障法第67條第2 項之優 先承買權，一旦經主管機關確認權利消滅（如期間屆滿 未行使優先承買權，優先承買權人拒絕承諾），解釋上 宜定性僅具有債權之效力，而非物權之效力。申言之， 身障者優先承購國宅此一政策之實現，既經公權力介入 確認，即不宜再透過私法物權行使，破壞其安定性；亦 即，國宅身心障礙保留戶之出賣人未以法定方式通知優 先承買權人行使權利，復經主管機關確認該國宅保留戶 得以移轉者，僅構成出賣人就優先承買權人行使權利後 所形成買賣關係之債務不履行，權利人雖得向出賣人請 求損害賠償，但第三人已取得權利時，權利人即不得請 求其返還權利或塗銷權利登記。
⑷從而，主管機關依國民住宅條例第19條、身障法第67條 第2 項審核應否核發身心障礙保留戶國宅符合移轉條件 證明時，必須確認該國宅已踐行身障法第67條關於「轉
讓對象應以其他身心障礙者為優先」之規定，亦即，確 認已透過公告使身心障礙者得知身心障礙優先保留國宅 出售之訊息，並使身心障礙者得以在出賣人賣出國宅時 ，以出賣人願意接受的第三人邀約同一條件向出賣人購 買該國宅，僅因期限屆滿而無行使權利人，或權利人不 願以同一條件承諾買受該國宅。苟該項確認有所違法， 致肇權利人優先承買權受損者，於符合國家賠償要件時 ，非不得請求賠償。
4.本案中，參加人轉售系爭國宅與訴外人郭贊章，雖屬私法 關係，但原處分出具系爭國宅符合移轉條件之證明，令參 加人與訴外人郭贊章得向地政機關辦理登記系爭國宅所有 權之移轉登記，即係被告基於上開國民住宅條例及施行細 則之相關規定，基於公權力審查系爭國宅是否「符合移轉 條件」所為具確認效力之行政處分，發生公法上規制效力 ，殆無疑義。被告主張原處分僅具通知性質，而非行政處 分，並無可採。
5.原告雖非原處分之相對人，但其就系爭國宅曾行使身心障 礙者之優先承買權未果，就該處分確認系爭國宅符合移轉 條件（包括是否已踐行身障法第67條關於「轉讓對象應以 其他身心障礙者為優先」之規定）之結果，主張優先承購 權受損，乃為利害關係人無疑，對之提起訴訟，其當事人 適格，亦無疑義。
㈣原處分准予系爭國宅轉列一般國民住宅出售是否違法之判斷 ：
1.參加人即系爭國宅原所有人經永慶房屋仲介與訴外人郭贊 章就系爭國宅訂立買賣契約，約定總價2,160 萬元，再於 100 年4 月11日向被告申請轉售公告，被告予以公告，限 期由領有身心障礙手冊者承購，公告期間內含原告計有2 人提出申請等情，為前所確認之事實。惟被告轉售公告中 ，並無參加人與訴外人郭贊章約定房屋總價，該公告所提 供之資訊並不完全，身心障礙者當然無從判斷是否行使優 先承買權。被告以業已為系爭轉售公告，即主張已盡通知 身心障礙者行使優先承買權之義務，已有所誤；而此，非 得諉為行政慣例，向來如是，而為卸責。蓋被告為國民住 宅條例及身障法之地方主管機關，有義務解釋國民住宅條 例、身障法上關於身心障礙者優先承買權之內涵，制定規 則予以實現，而其慣用之公告內容，缺乏應記載之資訊， 其後優先承買權是否確實保障之審核，即有疑慮。 2.因被告國宅轉售公告並無揭示出賣人與第三人買賣契約之 重要內容之慣例，除令身障者無足夠資訊為優先承買權行
使與否之判斷外，更容令熟稔房屋買賣市場之仲介業者有 藉此黑箱操作市場之可能。尤其，被告國宅轉售公告略稱 ︰「……二、承購資格︰領有身心障礙手冊者。……四、 出售金額︰由出售人自行訂定。……六、如有2 位以上之 申購人符合承購資格，由申請人與原承購人自行協議出售 價格，協議成立時，由本府出具移轉證明；協議不成或公 告期間內無人申購時，准由原承購人自行轉售。」等語（ 見原處分卷證二），又發函請申請承購人與參加人自行議 價（見原處分卷證三），無疑將身心障礙優先承購權解為 「取得優先議價之時段」而已，與學理上之優先承買權之 內涵，全然不同。如任令此種解釋優先承購權方式為市場 操作，勢必完全扭曲身心障礙者優先承購之立法美意，蓋 出賣人莫不得透過漫天開價方式而與身心障礙者協商不成 ，再任由出賣人於自由市場內進行交易，自行與第三人協 議價格。此際，所謂身心障礙者之優先承購權不僅淪為一 種形式，甚至是一種行政資源之浪費。
3.縱使採取被告將身心障礙優先承購權解為「取得優先議價 之時段」之見解，本件原告也未曾得以優先承購人身分與 參加人確實議價。蓋：
⑴被告據以主張原告與參加人議價不成立之證據，無非參 加人出具之協議不成立證明（附本院卷第21頁、第22頁 ），以及被告所屬都市發展局居住政策及服務科約僱業 務員陳淑滿100 年5 月13日與原告之電話紀錄（見原處 分卷證四末頁）。然徵諸參加人所提出之協議不成立證 明，僅有參加人單方簽章，未經原告書立任何文字，其 真實性已有可疑；而上開電話記錄更明白記載原告表示 參加人開價3 千萬元等語，顯然偏離參加人與訴外人郭 贊章間買賣契約之2,160萬元之價格甚鉅。 ⑵再稽之參加人對於系爭國宅出售案之始末，始終語焉不 詳，究竟如何與原告議價、為何出具協議不成立證明書 、如何申請符合移轉條件證明，莫不諉為永慶房屋仲介 之所為云云（見本院102 年9 月24日準備程序筆錄）； 經詢問證人周達人（即永慶房屋系爭國宅買賣仲介之承 辦人）關於系爭國宅出售是否踐行身障者優先權行使程 序，則又莫不諉諸係參加人自行辦理身障者優先權行使 程序後，雙方始簽立仲介契約，而為系爭國宅之買賣仲 介云云（見本院102 年12月3 日準備程序筆錄）。勾稽 比對上開證詞，再參酌訴外人郭贊章與參加人簽立買賣 契約之日期為100 年4 月3 日（見本院卷第141 頁、第 142 頁附不動產買賣契約書影本）等情以觀，顯然參加
人於向被告申請轉售公告前，即已透過永慶房屋仲介與 訴外人郭贊章簽立系爭國宅之買賣契約，待公告期滿， 乃漫天開價，逼退身心障礙申購者後，再自行出具協議 不成立證明書，以令被告誤信系爭國宅移轉條件成就， 而出具原處分，得令其向地政機關為系爭房地所有權之 移轉。
4.綜上，系爭國宅轉售始末，先由於被告轉售公告未揭示重 要資訊，已令身心障礙者行使優先承購權有其先天上障礙 ；復因參加人與永慶房屋操作手法，致令行使承購權之原 告根本無從與參加人進行實質議價協商。至此，身障法對 於身心障礙者國宅優先承購權之保障，已因人為操作，全 數落空。被告仍以原處分為系爭國宅移轉條件成就之確認 ，其違反身障法第67條第2項規定，至為灼然。 ㈤末按，行政處分雖已執行完畢，但該行政處分構成因此成立 可補救狀況之原因時，該行政處分並未了結，行政法院應依 行政訴訟法第196 條撤銷原處分，並命行政機關為回復原狀 之必要處置，是所謂之「執行結果除去請求權」。惟此請求 權並非「一般之財產賠償請求權」，撤銷已不繼續發生效力 之行政處分，亦無意義。因此，行政處分已執行完畢，而無 回復原狀可能時，該行政處分即已了結而無從撤銷。是以， 原處分雖屬違法，已如前述。然徵諸前揭身障者優先承購權 僅具債權效力︰優先承購權人於第三人已取得權利時，即不 得請求其返還權利或塗銷權利登記之立論，應認原處分此一 確認處分，其效力於參加人持向地政機關為系爭國宅所有權 移轉登記完畢後，即已執行完畢，且無回復原狀之可能。故 而，原告先位聲明求為撤銷原處分及訴願決定，並依行政訴 訟法第196 條第1 項規定，命被告為回復原狀之必要處置， 乃屬無可實現，為無理由；其備位聲明求為確認原處分違法 ，則非法之所不許。
五、綜上，原處分認事用法均有違誤，訴願決定不察，遞予維持 ，亦有不法，惟原處分既已執行完畢且無回復原狀之可能， 原告先位聲明求為撤銷，並求命被告為回復原狀之必要處置 ，即屬不可能，而為無理由，應予駁回﹔惟其備位聲明，求 為確認原處分違法，即有所據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 書記官 徐子嵐