臺中高等行政法院判決
102年度訴字第187號
102年12月12日辯論終結
原 告 國立中興大學
代 表 人 李德財
訴訟代理人 張右人 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 尤雯雯 律師
複代理人 薛逢逸 律師
訴訟代理人 王秀君
王家琳
參 加 人 陳元生
訴訟代理人 蔡奉典 律師
複代理人 呂勝賢 律師
上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政
訴訟。本院判決如下︰
主 文
確認中華民國所有、原告管理坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖所示之49-⑴、49-⑵部分土地（面積110.58平方公尺）之公用地役權法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系 爭土地），係為中華民國所有，由原告管理。因參加人陳元 生於系爭土地舖設面積113.96平方公尺之水泥路面，並搭建 停車棚，做為其停車及通行之用，原告遂向臺灣臺中地方法 院提出返還系爭土地之訴訟，經臺灣臺中地方法院101年度 訴字第221號判決命陳元生剷除系爭土地上之水泥路面及返 還土地（停車棚已自行拆除），陳元生不服，向臺灣高等法 院臺中分院提起上訴（受理案號101年度上易字第280號）， 經法院會同被告所屬都市發展局（下稱都發局）、臺中市大 里地政事務所（下稱大里地政事務所）等人員赴系爭土地履 勘，到場之都發局人員表示臺中縣政府工務局已於民國（下 同）80年8月15日核准在系爭土地上存有寬6公尺之現有巷道 ，臺灣高等法院臺中分院囑託大里地政事務所進行複丈，大 里地政事務所以102年1月2日里地二字第1020000002號複丈 成果圖標示現有巷道部分為49-⑴、49-⑵部分土地（面積11 0.58平方公尺）。原告於102年3月8日略以前揭現有巷道之 核准，違反臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定、僅
供特定之鄰地所有人陳元生而非由不特定多數人使用，應無 公用地役權關係、系爭現有巷道有礙公共安全、公共衛生、 公共交通及市容觀瞻等語，向被告申請撤銷系爭現有巷道之 處分。經被告於102年3月28日以府授都測字第1020043104號 函（下稱系爭函）覆原告，略以：「該住戶當時已設籍45年 ，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有公用地役關係存 在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理規則）第4條規 定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷道』並無違誤。 」復於臺灣高等法院臺中分院前開101年度上易字第280號案 件審理中，都發局於102年4月15日以中市都測字第10200502 09號函覆該院，略以：「本案現有住戶於民國35年已設籍登 記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以上，依 前開規定（即臺灣省建築管理規則）認定為具有公用地役關 係存在之現有巷道」。原告不服，遂提起本件確認之訴。二、本件原告主張：
㈠被告一再依據行為當時有效之臺灣省建築管理規則第4條第1 項第1款規定，確認系爭土地上存有如系爭現有巷道範圍之 公用地役關係存在。
㈡按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。確認公法上法 律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成 立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確， 有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。 所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利 或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立 侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。又按土地已因時 效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍 有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾 通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例（44年判 字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨請 參照）。查本件原告為系爭土地之管理者，揆諸前揭判例意 旨，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系 爭土地之利用（按供道路使用之土地若成立公用地役關係， 土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅 能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係 之土地，土地所有人則可對可特定之通行對象，按其約定之 法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀）， 原告就本件確認訴訟應有即受判決之法律上利益，合先敘明 。
㈢次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 （例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字 第400號解釋理由書足參。又「臺灣省建築管理規則第4條第 1項第1款所定『供公眾通行，具有公用地役權之巷道』，亦 應以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行，而有可認為 有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰 地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人 有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道 路」（最高行政法院81年度判字第2104號判決、82年度判字 第31號判決、88年度判字第2063號判決要旨請參照，最高行 政法院99年度判字第550號判決亦同旨）。綜上司法院解釋 理由及最高行政法院判決意旨可知，供通行之土地，若只供 可特定之人通行，縱使通行時間久遠，亦不能成立公用地役 關係。經查：
⒈被告前開系爭函雖記載：「本件建築線指示，於80年8月1 2日提出申請時係指派承辦員會同申請人前往實地勘查建 築基地與道路現況，並丈量現有巷道寬度及查詢房屋所有 權人現有房屋年份、通行情形等內容。當時現場勘查申請 基地原有房屋係一幢三合院古厝，已興建20年，要拆除改 建。面前聯外巷道係唯一出路，已通行40餘年，且古厝後 方亦有住戶通行使用。房屋所有權人復出具該住址（吉峰 西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：『該戶 係民國35年10月1日初次申請設籍登記。』準此，該住戶 當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具 有公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築 管理規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『 現有巷道』並無違誤。」云云，然本件民事案件於臺灣高 等法院臺中分院101年度上易字第280號審理時，都發局人 員係陳稱：「系爭50地號土地上之建物，於80年8月12日 申請建造執照及申請指定建築線」、「系爭建物指定建築 線部分，依上開檔案資料，看不出有會勘及測量的情形， 但依系爭建築線指定申請書，當時臺中縣政府工務局於80 年8月15日核准現有巷道寬6公尺，另依申請建造執照之面 積計算式配置圖左下方示意圖上土黃色倒L形部分即為現 有巷道，由地界往南延伸寬6米，直條線部分寬約4米」、 「雖然依上開檔案看不出臺中縣政府工務局認定現有巷道
寬6公尺之依據」等語，足見系爭建造執照於80年8月12日 申請時，當時臺中縣政府工務局未為任何會勘及測量，被 告告上揭函文所述「古厝後方亦有住戶通行使用」等情， 並不實在。
⒉其次，由本件系爭（80）工建建字第3887號建造執照及（ 80）工建使字第3887號使用執照案卷內所附申請當時相片 可證，系爭現有巷道僅有參加人1戶使用。復由系爭土地 上建物使用執照申請書附件亦可知，系爭建物之門牌號碼 雖然分別為臺中市○○區○○○路○○號○○○號，但實際上 均係參加人陳元生所有，易言之，系爭現有巷道僅供特定 之鄰地所有人即參加人而非由不特定多數人使用，不能成 立公用地役關係。
⒊又參加人曾於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件 審理時自承：伊父親即訴外人陳來成於59年向訴外人臺灣 糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）購買50地號土地，用 以興建三合院……後方鄰居亦加以利用……75年在上開聯 外道路上架設圍籬，阻斷通行，致後方鄰居無法再使用上 開聯外道路，而僅通行至三合院前方，鄰居後來也慢慢搬 走了，只剩伊住在該處，伊於81年改建房屋時將三合院之 前方空地鋪設水泥路面，繼續通行至今云云。故系爭現有 巷道在本件系爭建物建築時，僅供參加人使用，應無疑問 。
⒋末按私有土地闢為道路供不特定之多數人（即公眾）通行 已久，而形成之公用地役權關係，有公益上之考量，而對 私人之土地所有權使用予以限制，其前提係供不特定之多 數人通行多年之事實為要件，惟該事實因嗣後有所變更， 成為僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則 與公益無涉，亦難認仍有公用地役權關係，應屬當然。鈞 院曾著有97年度訴字第484號判決，可供參考。查本件縱 因系爭土地於80年間之使用狀況，年代久遠，難以查考， 惟參加人既已自承系爭既有巷道只剩伊住在該處，繼續通 行至今等情，顯非由不特定多數人使用，而與公益無涉， 難認仍有公用地役權關係。
⒌綜上所述，系爭土地既非供不特定之多數人通行，參酌司 法院解釋理由及最高行政法院判決意旨，應不具公用地役 關係。
㈣參加人主張原告應提起撤銷之訴，故本件不合起訴程式云云 。惟按：「本件被上訴人以上訴人認定系爭土地為既成道路 ，成立公用地役關係，侵害被上訴人之土地所有權，請求確 認系爭土地之公用地役關係不成立（不存在），自難謂無確
認之法律上利益。且被上訴人是否曾對上訴人就相關函文認 定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對本件 系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性， 又相關函文所為系爭土地為既成道路之認定，僅係單純告知 並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係，對被上訴人 之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當 無『確認訴訟補充性』之適用，被上訴人提起本件訴訟，程 序上自屬合法」、「公用地役關係得以事實之狀態而成立， 無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地 役關係成立之行政處分，但嚴格要求既成道路之成立公用地 役關係者須具備司法院釋字第400號解釋理由所示之三項要 件。」最高行政法院曾著有100年度判字第798號判決。又「 而被告所屬養工處系爭函文所為A土地已為既成道路之認定 ，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關 係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行 政處分，當無『確認訴訟補充性』之適用，亦即原告曾否對 被告就系爭函文認定A土地為既成道路提起行政救濟，並不 影響其得對A土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之 適法性。」臺北高等行政法院亦曾著有101年度訴字第1287 號判決，可供鈞院參考。查本件系爭土地是否存在公用地役 關係，將影響原告對系爭土地之利用，雖被告曾作成102年3 月28日系爭函，然前開函文之內容僅係系爭土地為既成道路 之認定，係單純告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地 役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非 屬行政處分。基此，本件應無「確認訴訟補充性」之適用， 原告提起本件訴訟，程序上應屬合法。
㈤本件系爭土地係原告於68年6月16日向臺糖公司購買，嗣於 69年3月10日登記，並由原告管理迄今。原臺中縣政府工務 局於80年8月15日核准之建築線指示（定）申請書圖，並不 存在：
⒈依上開申請書圖之示意圖記載，系爭土地東側尚有道路可 以通行。惟查系爭建築執照於80年8月12日申請時，原臺 中縣政府工務局未為任何會勘及測量，業經被告所屬都市 發展局人員供述在案，足證示意圖之記載，並非事實。 ⒉次依參加人於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件 審理時自承：（本件原告）75年在上開聯外道路上架設圍 籬，阻斷通行，致後方鄰居無法為再使用上開聯外道路， 而僅通行至三合院前方，鄰居後來也慢慢搬走了，只剩伊 住在該處，伊於81年改建房屋時將三合院之前方空地鋪設 水泥路面，繼續通行至今云云。故參加人81年改建房屋時
，系爭土地東側已無道路可以通行。
㈥參加人主張造成只有參加人一家人在通行使用是因為原告將 路圍起來云云，惟查參加人之前開主張與事實不符： ⒈參加人於前開臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號案件 審理前，係自行使用烤漆浪版將系爭土地東側圍起，鋪設 水泥做為停車場使用，堪認參加人主觀上亦認為系爭土地 東側並無道路。
⒉依司法院釋字第400號解釋理由書指示之公用地役權成立 之要件為：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。 系爭土地東側目前事實上已無道路，自不得成立公用地役 權。
㈦參加人主張，現有巷道非必須符合「具有公用地役關係」之 要件云云。查本件系爭現有巷道，被告系爭函記載：「依據 中華民國79年3月8日臺灣省政府79府法四字第15503號令修 正發布之『臺灣省建築管理規則』第4條規定：本規則所稱 現有巷道包括左列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係 之巷道。㈡私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書 或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。 ㈢本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道 ，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共 交通及市容觀瞻。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣 市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公 益上需要認定之」、「準此，本案申請建築線指示係於80年 8月12日提出，應依前開79年3月8日修正發布之『臺灣省建 築管理規則』規定辦理」、「房屋所有權人復出具該住址（ 吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據戶籍謄本記載：『該 戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。』準此，該住戶 當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以上，已具有 公用地役關係存在，符合前開管理規則（即臺灣省建築管理 規則）第4條規定。本府認定該巷道為公眾通行之『現有巷 道』並無違誤。」云云；被告102年4月15日中市都測字第 1020050209號函記載：「準此，本案現有住戶於民國35年已 設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45年以 上，依前開規定認為具有公用地役關係存在之現有巷道。」 等語。顯見被告係認定系爭現有巷道為「具有公用地役關係 」之現有巷道，參加人前開陳述，與事實不符。其次，依據 司法院釋字第400號解釋理由書，既成道路成立公用地役關 係，必須具備3項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，
而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾 中斷。查本件依被告前開函文可知，被告認定系爭現有巷道 具有公用地役關係之唯一理由在於「本案現有住戶於民國35 年已設籍登記，至民國80年提出申請時該巷道已持續通行45 年以上」等情，並未審查是否符合「為不特定之公眾通行所 必要」之要件，至為灼然，與法自有不合。據參加人所陳報 之80、83年航照圖，可清楚看出系爭現有巷道僅參加人一家 使用，附近住戶均有其他道路可資通行（依80、83年航照圖 ，參加人住家之附近街廓，東、西、南、北方均另有道路） ，不需使用系爭現有巷道，從而本件僅供特定之參加人通行 所必要，並非供公眾通行所必要。又依80年航照圖，系爭現 有巷道東側固然另有道路，然依83年航照圖所示，系爭現有 巷道東側已無道路；故本件亦不符合「須經歷之年代久遠而 未曾中斷」之要件。
㈧末按「行政機關依建築法規指定建築線事宜，並無創設物權 關係；縱認被告（按指宜蘭縣政府）在上開建築線指定案件 中，間接認定系爭土地具公役關係，惟是否成立公用地役關 係，兩造既有爭執，仍須由本院依前揭標準就客觀事實實質 認定之。」臺北高等行政法院曾著有101年度訴字第988號判 決可參。是以建築線指定僅間接認定系爭土地具有公用地役 關係，惟是否成立公用地役關係，仍須由法院實質認定之。 ㈨聲明求為判決確認中華民國所有、原告管理坐落臺中市○○ 區○○段○○○號土地上如附圖所示之49-⑴、49-⑵部分土地 （面積110.58平方公尺）之公用地役權法律關係不存在。三、被告則以：
㈠本案申請建築線指示申請人係於80年8月12日提出，自應依 79年3月8日修正發布之「臺灣省建築管理規則」規定辦理。 ㈡被告於102年3月13日派員至現場勘查，依據臺中市○○區○ ○○路○○號房屋所有權人說明，該建物原有房屋係一幢三合 院古厝，已興建20年，要拆除改建。面前聯外巷道係唯一出 路，已通行40餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用本巷道。 房屋所有權人復提出該住址之戶籍謄本為憑；依據戶籍謄本 記載：「該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登記。」準 此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通行45年以 上，巷道出入口並未設置大門管制他人通行，且為中華民國 國有土地，故認定已具有公用地役關係存在，符合前開管理 規則第4條規定，被告即據以認定該巷道為供公眾通行之「 現有巷道」。
㈢依據臺灣省政府建設廳65年12月21日建四字第204685號函示
：「行政法院61年判字第435號判例：『既成為公眾通行之 道路其土地所有權縱未為移轉登記而仍為私人保留，亦不容 私人在該道路上起造任何建造物妨害交通，原告所有土地在 20年前即已成為農路供公眾通行，自應認為已因時效完成而 有公用地役關係之存在，……不得違反供公眾通行之目的。 』」復依據內政部77年4月2日台內營字第583612號函示：「 ……關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第 769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者 ，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。」 ㈣關於供單戶通行已逾20年，寬度大於2公尺之通道，可否認 定為既成巷道乙案，內政部77年4月15日臺（77）內營字第5 92304號函示：「關於供公眾通行道路，市縣主管機關即得 就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認 定。前經本部以66年8月26日、71年11月24日台內營字第745 210及122110號函釋在案。又貴省建築管理規則第4條並明定 供公眾通行之既成巷路條件。本案既成巷路之認定，請逕依 上開規定辦理。」
㈤準此，本案現有住戶於35年已設籍登記，至80年提出申請時 該巷道已持續通行45年以上，依前開規定認定為具有公用地 役關係存在之現有巷道並無違誤。
㈥由於原告所附臺灣臺中地方法院拆屋還地之民事判決，現由 參加人已向臺灣高等法院臺中分院民事庭提起上訴，正由該 院審理中（101年度上易字第280號），故本件系爭土地是否 全部均無公用地役權存在或部分存在，而得否通行或公用地 役權之範圍究竟多少，應由鈞院審酌，非如原告所述系爭土 地均無公用地役權存在。
㈦原告請求確認系爭土地上無公用地役權存在，然本件乃被告 於80年8月12日經參加人申請建築線指定，當時被告曾指派 承辦人員會同參加人前往實地勘查建築基地與道路現況，並 丈量現有巷道寬度及查詢房屋所有權人現有房屋年份、通行 情形等內容。當時現場勘查申請基地原有房屋係一幢三合院 古厝，已興建20年，要拆除改建。面前聯外巷道係唯一出路 ，已通行10餘年，且古厝後方亦有住戶通行使用。房屋所有 權人復出具該住址（吉峰西路26號）之戶籍謄本為據；根據 戶籍謄本記載：「該戶係民國35年10月1日初次申請設籍登 記。」準此，該住戶當時已設籍45年，顯然該巷道已持續通 行45年以上，已具有公用地役存在，符合前開管理規則第4 條規定。被告認定該巷道為供公眾通行之「現有巷道」並無 違誤。
㈧依據建築技術規則建築設計施工編第1條第36款、道路：指
依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道 路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。本件於80年已經由 參加人向被告申請建築線之指定，當時被告派員申請指定時 ，當時確實為既成道路，供公眾所通行，且系爭土地經建築 線指定6公尺寬度部分，依據上開規定此乃道路無誤，若非 既成道路，原告於申請人提出建築線指定當時即應提出異議 或申請撤銷建築線，非於已經民眾通行20餘年後始提出確認 。
㈨又「現有巷道」之認定，依據臺中市建築管理自治條例第19 條規定略為：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括 下列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，關於 供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規 定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以 10年以上視為公用地役權之時效年限。……；惟於公告期間 有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭 議事件評審委員會評審會議審決確認。（第2項）前項第1款 巷道之現有寬度應超過2公尺，並由都發局就其寬度、使用 性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附 合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主 管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：㈠ 巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾 20年者。㈡該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編 定為交通用地，並有通行事實存在者。㈢道路或交通主管機 關證明有供公眾通行必要者。建築基地臨接本條第1項規定 道路以外之現有通路或農路，建築時依現況保留，不得指定 建築線。依建築技術規則建築設計施工編規定所留設私設通 路，除符合第1項第4款規定條件外，不得認定為現有巷道予 以指定（示）建築線。都市計畫地區現有巷道認定爭議事件 ，得向本府建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」因而 本件原告認為本件對於系爭土地是否為「既有巷道」有無公 用地役權存在，應依臺中市建築管理自治條例第19條第4項 規定：「都市計畫地區現有巷道認定爭議事件，得向本府建 築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」向被告建築爭議事 件評審委員會申請爭議協調。
㈩綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲明 求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：
㈠按行政訴訟法第6條第3項規定「確認訴訟，於原告得提起或 可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得 提起之。」查原告既於102年3月8日向被告申請撤銷現有巷
道之處分，並經被告102年3月28日系爭函否准其申請，如原 告認為被告之該行政處分有違法，則原告應對該行政處分提 起訴願，如訴願再遭駁回，則可提起撤銷該行政處分之行政 訴訟，故原告係得提起或可得提起撤銷訴訟。原告不此之為 ，竟提起本件確認之訴，而其所提起之訴訟為「確認公用地 役權法律關係不存在」，其理由為：「原告所管理之系爭土 地，經被告所屬之都發局人員表示該土地已於80年8月15日 核准在系爭土地存有寬6公尺之現有巷道，……原告向被告 聲請撤銷系爭現有巷道之處分，被告回覆稱『該巷道持續通 行45年以上，已具有公用地役關係存在』……本件系爭土地 是否有公用地役關係存在，將影響原告對於系爭土地之利用 ……原告就本件訴訟有即受判決之法律上利益」。足見原告 係因被告駁回其申請撤銷系爭土地為現有巷道之處分，始提 起本件確認之訴。而依前述行政訴訟法之規定，原告得提起 撤銷訴訟即不得提起確認之訴，其逕提起確認之訴，與法有 違，應予駁回。
㈡原告所受之不利益，並無法以確認判決除去之：提起確認之 訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之， 行政訴訟法第6條第1項前段明文。而所謂「即受確認判決之 法律上利益者」係指原告之權利或法律上利益，有因該公法 上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去 之而言。然依現行臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5 款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括：本自治條例公 布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都 發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通計畫及市容觀 瞻者。」只要符合上開法條構成要件且經市政府核定者就是 現有巷道，無該巷道須具備供公眾通行具公用地役關係之要 件。本件原告所管理之系爭土地上為現有巷道已於80年間經 主管機關指定建築線並建築完成，且認無礙公共安全、公共 衛生、公共交通計畫及市容觀瞻之情形，且經主管機關認定 屬於臺中市建築管理自治條例所稱之現有巷道。則原告請求 確認公用地役關係不存在，對於系爭土地符合臺中市建築管 理自治條例第19條第1項第5款之規定之現有巷道並無影響。 進而言之，原告所受之不利益，並無法以確認判決除去之， 故原告不得提起本件確認之訴。況且行政處分未經撤銷、廢 止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序 法第110條第3項定有明文。最高法院70年台上字第4389號判 決：「人民對於中共或地方機關之行政處分，認為違法或不 當，致損害其權利或利益者，在未依訴願法提起訴願由其上 級機關撤銷該行政處分以前，司法機關尚難否認其效力。」
、最高法院99年台上字第1202號判決：「行政處分未經撤銷 、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政 程序法第110條第3項定有明文，是以行政處分於生效後，如 未於法律救濟期間內提起救濟，或放棄行政救濟，或因行政 爭訟程序終結而告確定者，即生形式之存續力，產生規制作 用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，並使其 效力繼續存在。」又訴願法第1條第1項規定：「人民對於中 央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利 或利益者，得依本法提起訴願。」、訴願法第14條規定：「 利害關係人提起訴願者……已逾3年者，不得提起。」足見 ，縱認為行政處分有違背法令之情形，然在該處分未經撤銷 、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。而原 告不循訴願、撤銷訴訟之途徑，請求撤銷系爭行政處分，縱 使透過本件確認訴訟而得到勝訴判決，然該行政處分仍未經 上級機關命令或司法機關判決撤銷，司法機關尚難否認其效 力。故原告所受之不利益，並無法以確認判決除去之，故原 告不得提起本件確認之訴。
㈢現有巷道非必須符合「具有公用地役關係」之要件：按無論 依臺灣省建築管理規則第4條或依臺中市建築管理自治條例 第19條之規定，現有巷道有須具備「具有公用地役關係」之 要件者如該條第1項第1款之規定。亦有無須具備上述條件者 ，如該條第1項第3、4、5、6款之規定者。故並非現有巷道 就一定須具備「具有公用地役關係」之條件。司法院釋字第 400號解釋係就法規未規定之私有土地，如欲認為該土地具 有公用地役關係時，須具備何種條件作出解釋。並非反其道 而行以該解釋所訂立之標準，來檢驗建築法規規定之現有巷 道，須符合該解釋之要件。故依上開建築法規之規定現有巷 道不必一定符合「具有公用地役關係」之條件，故原告起訴 請求確認公用地役關係不存在，並無理由。況且該土地原來 尚供參加人以外之鄰人通行（此有吉峰里里長出具之證明書 附於臺灣臺中地方法院101年度訴字第221號卷第58頁可參） ，是原告管理之後才將該土地圍起來，導致鄰人無法通行， 僅供參加人及家屬通行，故係原告之行為造成此現象，此為 可歸責於原告之事由，原告不能主張該土地非供公眾通行。 ㈣又原告認為被告102年3月28日系爭函非行政處分，故伊無須 提起訴願。然所謂行政處分，依最高行政法院85年度判字第 2575號判決意旨：「被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬 於『供公眾通行具有公用地役關係之巷道』所為之認定，乃 官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之 單方行政行為，揆諸最高行政法院59年判字第192號判例意
旨，應認為係行政處分。」另行政程序法第92條第1項規定 ：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方 行政行為。」故被告102年3月28日系爭函為行政處分無誤。 ㈤系爭巷道設置之始末，茲述如下：按坐落於吉峰段49、50地 號土地，原本均屬於臺糖公司所有之土地，因該50地號土地 及50地號土地東側數筆土地均沒有適當之連外道路，臺糖公 司乃於該49地號土地上設置巷道供50地號土地及50地號土地 東側數筆土地作為通行之用。嗣參加人於59年間向臺糖公司 購買該50地號土地時，仍繼續使用該條巷道。及至原告於69 年間向臺糖公司購買該49地號土地後，原告即沿上述巷道範 圍設置水泥樁柱及鐵絲網圍籬，此有參加人於77、78年間拍 攝之相片可稽。顯見原告於購買該49地號土地時，即已明知 臺糖公司已在49地號土地設置巷道供50地號土地及50地號土 地東側數筆土地作為通行之用，又參上述照片，可見當時沿 巷道位置，並設置有電桿、電線，在在足見該巷道確實是屬 於供公眾通行之巷道。嗣參加人於80年間計畫於該50地號土 地興建房屋時，經當時臺中縣政府會勘後，即以該供公眾通 行之巷道指定建築線，嗣參加人即以該建築線於80、81年間 申請建築執照、使用使照，且經主管機關審核發照。又參加 人之房屋興建完成並取得使用執照後，約於84年間，原告突 然將沿50地號土地東側界址，將上述巷道封閉，使原來通行 該巷道之鄰居無法通行，而形成現在之情形至今。 ㈥承上述，被告於80年間核示建築線時，設置於49地號土地上 之巷道，確實是屬於供公眾通行之現有巷道，則被告依據當 時臺灣省建築管理規則第4條規定，並參照最高行政法院61 年判字第435號判例，認定49地號土地上巷道為現有巷道， 並核示建築線，與法並無不合。再依現行臺中市建築管理自 治條例第19條第1項第5款「本自治條例所稱現有巷道，包括 ：本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完 成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交 通計畫及市容觀瞻者。」之規定，設置於49地號土地上之巷 道既已於80、81年間經指定建築線並建築完成，且無礙公共 安全、公共衛生、公共交通計畫及市容觀瞻之情形，應屬臺 中市建築管理自治條例所稱之現有巷道。則不論於80年間被 告核示建築線時，或原告於102年間申請撤銷或廢止建築線 時，依當時之臺灣省建築管理規則或現行臺中市建築管理自 治條例，系爭巷道均屬法定之現有巷道，則原告請求確認公 用地役關係不存在，應無理由。
㈦依臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款之規定，系爭
土地為現有巷道，不可能既為現有巷道卻又認定其無公用地 役關係存在：
⒈按參加人於臺中市建築管理自治條例施行前之80年間，即 申請縣市合併前之臺中縣政府於系爭土地之巷道指定建築 線，且參加人已完成建築，且該巷道經被告所屬都市發展 局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通、及市容觀瞻 。已經被告認定為現有巷道，此有都發局102年3月5日所 發中市都測字第1020028046號函（附於臺灣高等法院臺中 分院101年度上易字第280號卷）可稽，該函說明項下第3 點載：「本案依本府80年3887號建造執照案內所附建築線 指示成果圖，旨揭土地（霧峰區吉峰段50地號）南側鄰接 6公尺之道路，本局於臺中縣市合併前係依前『臺灣省建 築管理規則』第4條規定認定無礙公共安全、公共衛生、 公共交通及市容觀瞻者，認定為供公眾通行之現有巷道。 」、第4點載：「次查依貴院來函主旨，霧峰區吉峰段50 地號土地上建物其門牌號碼為24號及26號，依臺中縣市合 併後『臺中市建築管理自治條例』第19條略以：『本自治 條例所稱現有巷道包括……五、本自治條例公布施行前， 曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定 無礙公共安全、公共衛生、公共交通、及市容觀瞻者。…