臺灣臺中地方法院民事判決 102年度沙簡字第140號
原 告 何金松
何木成
何諸貴
何諸聰
何諸明
何趙滿
何朝王
何建宏
共 同
訴訟代理人 李東炫律師
複代理人 張舷純
被 告 龍崗福德宮
法定代理人 洪籐吉
被 告 紀皆得
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年11月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告龍崗福德宮應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號A部分，面積十六平方公尺及編號B部分，面積三十七平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告龍崗福德宮負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告龍崗福德宮如以新臺幣叁拾壹萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告龍崗福德宮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385 條之規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第3項定有明文，本件被告龍崗福德宮雖 未辦理寺廟登記，惟其既以龍崗福德宮為名稱，以供奉臺灣 民間信仰之神祇為目的，有一定供奉神像之場所，並有獨立 之財產即香油錢等，且有代表人即爐主洪藤吉，自應屬民事 訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體，應有當事人能力。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
經查，原告於本件訴訟中，起訴時聲明以：被告紀皆得應將 坐落臺中市○○區○○○段○○○○段○000地號土地（下 稱系爭土地）、第104-2地號土地上之地上物（占用面積約1 5坪，以實測為準），將土地交還原告等全體共有人。嗣於1 02年8月7日以民事補充理由暨聲請調查證據狀㈣具狀追加龍 崗福德宮為被告，其代表人為洪藤吉，並將訴之聲明變更為 ：被告應連帶將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分，面 積16平方公尺及編號B部分，面積37平方公尺之地上物拆除 ，將土地返還原告及全體共有人。是本件原告均係請求被告 將系爭土地上之地上物拆除，基礎事實核屬同一，亦未見有 妨礙被告防禦或延滯訴訟之情事，是依上揭規定，自應准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00 000地號土地及系爭土地之部分共有人，系爭土地上如附圖 所示編號A、B部分為被告龍崗福德宮之廟宇（下稱系爭廟宇 ）所占用，惟系爭廟宇於100年重建前之占用位置僅在系爭 土地之邊角處，大部分係占用同小段106之43地號土地，系 爭廟宇分別於88年、100年間均有重建，皆有占用系爭土地 ，惟均未獲得當時系爭土地共有人之同意而取得合法使用權 源，茲分述如下：
⒈系爭廟宇於88年重建時未取得系爭土地共有人同意，而無合 法占有權源：
⑴系爭土地於88年間之共有人為：原告何金松、何朝王、何建 宏、何諸明及訴外人何有福、何進響、何木金、何木成等8 人。依蓋廟記載獻地緣由之現場石碑記載略以：「...王枝 能以八十八年元月發起募捐重建，由何龍烟、何有福、何木 全（應為何木金之誤）、周梓栓、姚主成、姚再評、姚桔彬 ）、陳瑞河共獻地完成...」等語，上開石碑所記載之獻地 者，其中僅何有福、何木全2人為當時系爭土地之共有人， 其餘之人均否。而系爭土地既為共有人所共有，是依修正前 民法第820條規定，應由共有人共同管理之，如為贈與，依 土地法第34條之1之規定，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之，或其應有部分合計逾3分之2者同意 行之。惟系爭土地於88年1月時，何有福與何木金就系爭土 地之應有部分各為432分之117、432分之27，其等之應有部 分合計為432分之144，尚未逾半數，共有人數亦未過半數， 則系爭石碑所記載之獻地等語，不論定性為無償使用借貸或 贈與之法律關係，均欠缺合法性。
⑵又依上開石碑上獻地名義人即王枝能、姚主成、姚再評及姚
桔彬之證詞，其等均表示不知道獻地一事，可知系爭石碑之 之內容記載不實，而88年間重建時，均係由王枝能出資，並 非發起募款，且系爭土地或鄰地之共有人亦未接獲將使用其 等所共有之土地興建廟宇之通知，證人姚再評雖受有通知， 惟其亦表明僅同意系爭廟宇使用系爭土地建廟，但無捐贈系 爭土地之意願。
⑶故而，系爭廟宇於88年間重建當時，即未具占用系爭土地之 合法占有權源。
⒉系爭廟宇於100年重建時，亦未獲得系爭土地共有人之同意 而未取得合法使用之權源：
⑴系爭土地於100年間之共有人為：原告何金松、何朝王、何 趙滿、何建宏、何諸明、何木成、何諸聰、何諸貴及訴外人 陳雪莉等9人。於100年間因鄰近系爭土地之新建道路工程， 導致系爭廟宇之廟地高度下降約60至70公分，被告紀皆得即 以被告龍崗福德宮之「頭家」身分提議重建，並對外向地方 信眾以重建之名義募款，募得經費後即自行承攬該重建工程 。然該重建工程，本僅係提高系爭廟宇之地基而於原地維持 原樣之方式，惟被告未經共有人之同意即擅自變更系爭廟宇 之坐落位置及面積大小，重建後占用系爭土地之面積不僅擴 大，復於四周鋪設水泥地面，且將廟門改向，故系爭廟宇所 占用系爭土地之面積確有增加，其實際之占用面積即如附圖 所示編號A、B部分。縱被告於100年重建前，曾徵得何諸貴 及何木成之同意，然其等於100年間就系爭土地之應有部分 各為432分之45、48分之7，合計為432分之108，應有部分未 過半數，共有人數亦未過半數，是依現行民法第820條及土 地法第34條之1等規定，被告占用系爭土地仍欠缺合法性。 ⑵被告紀皆得於100年間重建系爭廟宇前，係告知原告何諸貴 、何木成是在原地重建，原告何諸貴、何木成亦僅同意原地 重建，故被告擅自更改系爭廟宇之占用位置及面積而重新建 築，致系爭廟宇已嚴重偏離原占用位置，絕非原告何諸貴及 何木成所能認同。
⒊被告紀皆得挾宗教名義惡意侵害原告之所有權： ⑴依被告紀皆得及訴外人即爐主張翔順以龍井區龍崗里坑仔南 福德祠名義於100年4月8日所製發之坑仔南福德字第1號函文 內容，可知被告紀皆得以管理人自居，以規劃辦理整建翻修 工程之名義，請求各單位贊助，足證被告紀皆得為本件侵權 行為之造意人與行為人。
⑵訴外人即里長林朝清、張翔順係擲茭請示土地公，獲准「原 地原址提高基地重建」後始進行募款，但被告後來另外找來 訴外人張鎮、詹界國及不知名之里民擲茭後進行「擴址改向
重建」工程，林朝清及張翔順應均未參與被告紀皆得之擴址 改向重建工程。足見系爭廟宇後來之改向擴址重建決定，除 被告紀皆得自己與張鎮、詹界國及不知名之里民外，並無人 事前知悉。
⑶原告於被告紀皆得所為之系爭廟宇重建工程進行期間，已多 次向被告紀皆得為反對之表示，請求其拆除並回復原狀，惟 仍置之不理：
①原告何金松於100年10月中旬間，發現被告紀皆得所進行之 重建工程有占用系爭土地之情形，旋即請林朝清出面勸阻被 告紀皆得，並表明不得繼續施工。
②詎料，於100年11月20日，原告何金松發現現場又有施工跡 象，再度請林朝清協助處理，林朝清即於翌日前往施工現場 勸阻，原告何金松並於同日寄發存證信函予被告紀皆得，嗣 於100年11月22日，原告何金松、何諸明更親自到現場，要 求被告紀皆得停止施工，被告紀皆得卻置若罔聞。 ③於100年11月28日，原告收受被告紀皆得寄發之存證信函， 被告紀皆得僅以其為受託承包工程之人等語含糊回覆，至10 0年12月4日仍未停止工程施作。
④於100年12月22日原告再請林朝清代為向被告紀皆得轉達， 限被告紀皆得於2日內自動拆除系爭廟宇，否則將對其提告 ，嗣100年12月27日，張翔順則請求寬延拆除期限為1、2個 月，原告仍允諾之。惟於101年1月12日，原告復至系爭廟宇 之施工現場了解拆除情形與進度，竟發現被告紀皆得仍繼續 施作工程，原告即向警察報案。
⒋綜上，被告無權占用系爭土地，致生損害於原告就系爭土地 之所有權，爰依民法第184條、第185條及第767條等規定， 請求被告拆除系爭廟宇，並將系爭土地返還予原告及全體共 有人等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告之抗辯：
㈠被告紀皆得則以：系爭土地早已為原告何金松之父親何有福 、叔公何龍烟所捐出蓋廟，系爭廟宇係因道路拓寬工程，導 致地面下降約60至70公分，林朝清遂向土地公擲茭獲准，並 由林朝清、全部鄰長共同向里民募捐資金，決定重新興建系 爭廟宇後，方委託伊重新改建系爭廟宇，重建經費係由當地 里民共同出資而來，故被告並無事實上之處分權。又系爭廟 宇係未辦理所有權登記，出資之原始起造人（即捐款興建系 爭建物之里民）方為事實上處分權之人，並取得所有權。系 爭廟宇係經過何木金、原告何木成及何諸貴之同意才重建， 是口頭同意，沒有書面證明。既然系爭土地是原告所有，就 依照他們的意思去理，要拆就去拆，但如果原告要求交還系
爭土地，應給付新臺幣（下同）150萬元當作退還信徒的募 款等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告龍崗福德宮則以：伊完全沒有意見等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其等與訴外人陳雪莉為系爭土地之共有人，系爭廟 宇坐落於系爭土地上，系爭廟宇原於88年間所興建（下稱原 廟宇），嗣於100年間再由被告紀皆得翻修興建存續至今， 本次之重建金額係向信眾募款所得，系爭廟宇確實有占用系 爭土地，占用面積較原廟宇為大，廟宇方向亦有改變等情， 業據其提出系爭土地謄本、異動索引、龍井區龍崗里坑仔南 福德祠公告及系爭廟宇及原廟宇之照片等件附卷為憑，復據 證人即龍崗里里長林朝清具結證稱：伊是里長，有幫忙募款 ，款項都交給張祥順等語。按當事人對於他造主張之事實， 於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1 項前段定有明文，且依同法第436條第2項之規定，於簡易訴 訟程序亦適用之。是被告龍崗福德宮到庭陳稱：對本件完全 沒有意見等語，依上開規定，視同自認；亦為被告紀皆得所 不爭執，是原告上開主張，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、 第821條分別定有明文。第按房屋之拆除為一種事實上之處 分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，需有事實上 處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人， 已經該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分 之權利者，自無從命其拆除該建物（最高法院85年度台上字 第3077號、87年度台上字第138號判決意旨參照）。查系爭 廟宇係由被告紀皆得興建，重建經費則係向信眾募款而得等 情，業如前述。而民間廟宇之起造多為信徒集資捐款雖屬我 國社會常態，然於此常態下，信徒至多僅係集資捐款予一定 對象以興建廟宇，並紀錄該等捐款信徒（捐贈人）名冊以示 功德，應認其等係出於贈與廟宇之意思而為捐款，堪認募款 所得應屬被告龍崗福德宮之財產，尚難謂集資捐款之信徒係 具有共同原始取得該起造廟宇建物所有權之意思；且被告紀 皆得僅係以信眾募款之金額而承攬重建系爭廟宇之工作，亦 非系爭廟宇之原始起造人。是以，系爭廟宇為未辦理保存登 記之建物，且係經信眾出資捐款所興建，而被告龍崗福德宮 為非法人團體，揆諸前開說明，自應由被告龍崗福德宮為系
爭廟宇之事實上處分權人；至被告紀皆得既非系爭廟宇之事 實上處分權人，自無從命其拆除之。故原告主張被告紀皆得 應拆除系爭廟宇並返還系爭土地之部分，洵無足取。 ㈢按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判 決意旨參照）。經查，兩造均不爭執原告為系爭土地之共有 人一事，業如前述，且被告龍崗福德宮對原告之主張均已視 同自認；被告紀皆得則僅抗辯其確有徵得系爭土地共有人之 同意，並非無權占有等語，是依上揭說明，自應由被告紀皆 得就系爭廟宇確有合法占有權源等情負舉證證明之責，先予 敘明。復按共有物，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。 再查，被告紀皆得辯以：系爭廟宇係伊於100年間翻修興建 ，何木金、原告何木成及何諸貴均同意伊可得使用系爭土地 以興建系爭廟宇，只要大人同意，其他小孩就會尊重大人之 決定，但僅為口頭同意，沒有書面證明云云，惟為原告所否 認。此種被告向原告借用系爭土地以興建系爭廟宇之使用借 貸契約，屬共有物之管理行為，自應適用民法第820條第1項 規定，採多數決原則據以判定。是倘被告欲無償使用系爭土 地，應於徵得多數共有人之同意後始得為之，否則對原告自 不生效力。經查，證人姚主成、林朝清、王枝能、姚再評及 姚桔彬均到庭結證稱：伊等均不知道100年重建系爭廟宇時 ，被告有無徵得系爭土地共有人之同意等語。實無從依上開 證人之證述而推認系爭土地之多數共有人，業已同意將系爭 土地無償借用與被告等情。故被告紀皆得既未舉證證明其確 已徵得系爭土地之多數共有人同意，而得以興建系爭廟宇於 上此一有利於己之事實，自難認系爭廟宇對系爭土地具有合 法占用權源，是其上開所辯，洵無足取。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共 同行為人；民法第148條第1項前段及第185條分別定有明文 。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損 害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在。（參見最高法院48年台上字第481號民事判例
意旨）。本件原告主張被告紀皆得以被告龍崗福德宮之名義 募款以重建系爭廟宇，且經原告多次要求其停工，惟仍置之 不理，應負侵權行為損害賠償責任而將系爭廟宇拆除以回復 原狀云云。然查，上開經費係信眾經募款而自願捐獻並贈與 予被告龍崗福德宮，再由被告紀皆得向被告龍崗福德宮承攬 系爭廟宇之重建工程等情，業如前述。被告紀皆得向信眾募 款之行為，均係出於信眾自願而為捐款者，非屬不法行為； 又被告紀皆得僅係承攬該重建工程，依定作人之指示而為承 攬工作，並非系爭廟宇之事實上處分權人，況其主觀上係認 為業已徵得部分共有人之同意，且小孩應均會尊重大人之決 定，進而推認系爭土地之共有人均有同意借用系爭土地以興 建系爭廟宇等情，堪認被告紀皆得主觀上應無故意或過失不 法侵害原告所有權之意思；是被告紀皆得之上開行為，核與 侵權行為請求權之構成要件不符。再者，縱認被告紀皆得占 用系爭土地屬故意侵權行為，然被告紀皆得既非系爭廟宇之 事實上處分權人，而無拆除系爭廟宇之權限，然依上揭規定 及說明，自無從令被告紀皆得拆除系爭廟宇而負回復原狀之 義務。又原告亦未就其有多次至現場命被告紀皆得停工、及 被告龍崗福德宮有何侵權行為等事實，舉證以實其所說，是 其此部分之主張，尚難憑採。從而，原告依民法第184條、 第185條之規定，請求被告應連帶負損害賠償責任云云，於 法無據。
㈤綜上所述，原告為系爭土地之部分共有人，系爭廟宇為被告 紀皆得於100年間所興建，被告龍崗福德宮則為系爭廟宇之 事實上處分權人，然被告龍崗福德宮對原告主張之事實均不 爭執而已視同自認，至被告紀皆得則迄未能舉證證明系爭廟 宇有何合法占用系爭土地上之權源，從而，原告依民法第76 7條第1項前段及第821條等規定，請求被告龍崗福德宮將系 爭廟宇拆除，並返還系爭土地與原告及全體共有人部分，為 有理由，應予准許。然因被告紀皆得並非系爭廟宇之事實上 處分權人，自不得命其拆除系爭廟宇，是被告就此部分之請 求則無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡 易程序所為被告龍崗福德宮敗訴之判決，故依同法第389條 第1項第3款之規定，應依職權就原告勝訴部分宣告假執行； 並另依職權為被告龍崗福德宮預供擔保而得免為假執行之諭 知。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 林芳如
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官