最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第819號
上 訴 人 新竹市政府
代 表 人 許明財
訴訟代理人 陳詩文 律師
蔡伊雅 律師
被 上訴 人 騰元電子遊戲場業
代 表 人 呂智源
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國
102年9月5日臺北高等行政法院100年度訴字第2089號判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人代表人乙○○與訴外人宋慶松、羅文基前於民國 96年9月17日經上訴人核准於新竹市○區○○路○段○○○號1樓 合夥開設騰元電子遊戲場（市招：湯姆熊歡樂世界），登記 之營業項目為「J701010電子遊戲場業」，由乙○○擔任該 商號負責人，並於98年5月6日經上訴人核准將商號名稱變更 為「騰元電子遊戲場業」。嗣於99年9月27日，經新竹市警 察局第二分局員警查獲被上訴人之營業場所涉及賭博之情事 ，除於100年4月8日以竹市警二分偵字第1000007596號刑事 案件報告書（下稱竹市警刑案報告書）將乙○○、宋慶松等 涉嫌違反刑法部分移送臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹 地檢署）偵查外，並以100年4月12日竹市警二分一字第1000 007860號函檢送該刑案報告書予上訴人所屬產業處，請其依 法處理。案經上訴人核認被上訴人涉及賭博行為，有違電子 遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31 條前段規定，以100年6月30日府產商字第1000066784號執行 違反電子遊戲場業管理條例案件裁處書命令停業2年，停業 期間自100年6月30日至102年6月29日止（下稱原處分）。被 上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，循序提起行政訴訟 ，經原判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本 件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：上訴人認被上訴人之代表人涉及賭 博案，經新竹市警察局第二分局查獲，經移送新竹地檢署提 起公訴，遂以原處分命被上訴人停業2年。而新竹地檢署檢 察官對被上訴人之代表人等提起公訴，主要依據訴外人詹三 興、張明峰曾供述曾以新臺幣（下同）1千元向客人兌換贏
取之代幣及監視錄影紀錄為憑。惟依該署100年4月2日訴外 人詹三興調查筆錄、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）刑 事庭勘驗結果可知，客人詹三興、張明峰並非被上訴人店內 之員工。且被上訴人代表人涉及之賭博案，已經新竹地院10 0年度易字第347號、臺灣高等法院101年度上易字第2470號 刑事判決無罪確定，足見被上訴人並未有賭博之行為。上訴 人遽以處分被上訴人應停業2年，難謂合法等語，爰求為判 決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：上訴人依竹市警刑案報告書、新竹地檢署檢察 官100年度偵字第3737號、9044號起訴書（下稱檢察官起訴 書）內容，認定被上訴人負責人與訴外人詹三興及張明峰為 賭博罪之犯意聯絡，而依電子遊戲場業管理條例第31條規定 作成原處分，並無不當。被上訴人代表人雖經新竹地院以10 0年度易字第347號刑事判決無罪，惟依電子遊戲場業管理條 例第31條第1項後段可知，同管理條例第17條第1項第6款所 定有涉及賭博之犯罪行為，不以經法院判決確定為要件，且 行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，是如有具體 事證足認經營電子遊戲場業者有涉及賭博之犯罪行為時，主 管機關即應命其停業等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上 訴人之訴。
四、原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，係以：㈠、被上訴人 代表人乙○○與訴外人宋慶松、羅文基於96年9月17日經上 訴人核准於新竹市○區○○路○段○○○號1樓合夥開設騰元電 子遊戲場（市招：湯姆熊歡樂世界），登記之營業項目為「 J701010電子遊戲場業」，由乙○○擔任該商號負責人，並 於98年5月6日經上訴人核准將商號名稱變更為「騰元電子遊 戲場業」。上訴人認定被上訴人違反電子遊戲場業管理條例 第17條第1項第6款所憑之「證據」，僅為竹市警刑案報告書 及檢察官起訴書。然上訴人並未為任何行政調查及提出其他 具體明確事證。且被上訴人負責人乙○○等人涉犯之賭博案 件，遞經新竹地院於101年7月27日以100年度易字第347號刑 事判決、臺灣高等法院102年5月31日以101年度上易字第247 0號刑事判決，認定乙○○及員工宋慶松，及其餘同案被告 張明峰、詹三興、黃森輝、林棧山、張良毅、何國宏、林尚 穗、宋雅惠等人均無罪確定在案。故上訴人並未提出任何具 體明確事證，證明被上訴人有電子遊戲場業管理條例第17條 第1項第6款「涉及賭博犯罪行為」。㈡、又竹市警刑案報告 書、檢察官起訴書均以被上訴人代表人「乙○○兼任店長， 對外則以『湯姆熊歡樂世界』名義營業，宋慶松則為該店之 股東，並兼任副店長，亦為實際參與經營之人，竟與詹三興
、張明峰共同基於意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯 意聯絡，自99年9月間某日起，至100年4月1日查獲止，由乙 ○○、宋慶松在上址公眾得出入之『騰元電子遊戲場』內之 限制級機台區，擺設如附表二所示『CIRCUS』等共計88臺之 賭博性電動遊戲機具（含IC板共計112片），『詹三興、張 明峰則負責在該店內以300或330枚代幣兌換1千元之方式與 賭客兌換現金，而共同與不特定人賭博財物』。該店賭博之 方法為賭客入場時以1比100分之比例，在選定之機臺投入代 幣，隨意下注押分，依各該電玩機臺之遊戲規則，利用該遊 藝場內擺設如附表二所示電子遊戲機賭博機具，若押中可得 下注分數不等倍數之分數，若未押中，則下注分數悉歸店家 所有，賭客不續玩時，可由機台退出代幣，再由詹三興、張 明峰以前開方式與賭客兌換現金。期間即以此方式，與黃森 輝、林尚穗、林棧山、張良毅、何國宏、宋雅惠、陳文賢等 人於附表一所示時間賭博財物，並藉此以營利。」等語，認 訴外人詹三興、張明峰為被上訴人僱用之員工，負責從事向 賭客買賣代幣之工作，因此被上訴人有與訴外人黃森輝、林 尚穗、林棧山、張良毅、何國宏、宋雅惠、陳文賢等人為「 賭博」犯罪行為。惟經原審依職權向新竹地院調取上述刑事 全案卷，審閱相關證人證詞及證物，均不能證明詹三興、張 明峰為被上訴人僱用之員工，更不能證明被上訴人有涉犯賭 博行為，而無證據證明被上訴人有僱用詹三興、張明峰二人 擔任與賭客兌換代幣之行為，則詹三興、張明峰在被上訴人 「湯姆熊歡樂世界中華店」向中獎客人以現金買賣代幣之行 為，核與被上訴人無涉，自難認被上訴人涉有意圖營利供給 賭博場所、聚眾賭博或賭博財物之犯意聯絡等涉及賭博犯罪 行為。原處分逕認被上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17 條第1項第6款「有涉及賭博之犯罪行為」，並依同法第31條 裁處停業，難謂合法有據；而該停業處分亦未經上訴人強制 執行等詞，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略謂：㈠、被上訴人為獨資商號，應以獨資經營之 自然人為訴訟主體。原判決誤列不適格之被上訴人為原告， 所為之實體判決自有違誤。㈡、上訴人於接獲竹市警刑案報 告書後，即函請被上訴人陳述意見，並向新竹地檢署函查被 上訴人涉犯賭博事件之情狀，並非未為行政調查。且原判決 就竹市警刑案報告書及檢察官起訴書中，載有諸多利於上訴 人之記載，未說明何以不採之理由，顯有不適用行政訴訟法 第125條第1項、第133條規定及判決不備理由之違法。㈢、 電子遊戲場業管理條例第31條所規定之「令其停業」係對電 子遊戲場業於開始營業後之違法行為所進行之事後管制措施
，無論被上訴人之負責人對其電子遊戲場業所發生之賭博犯 行有無故意，均應命其停止營業；且不以涉及賭博罪等犯罪 行為或被法院判決有罪確定者為負責人本人為要件。又該條 前段為停業處分之門檻應為該業者涉有「足夠犯賭博罪之嫌 疑」，其程度應不高於刑事起訴之標準。惟原判決卻以刑事 判決賭博罪成立與否之標準，檢視原處分之適法性，實已誤 用電子遊戲場業管理條例第31條之構成要件，而有適用法規 不當之違背法令。㈣、原處分係以被上訴人違反電子遊戲場 業管理條例案件而命停業2年，停業期間自100年6月30日至 102年6月29日止，已於102年6月29日執行完畢，原判決於10 2年8月22日為辯論終結時，被上訴人所提撤銷訴訟，即無權 利保護必要，原判決對此未予論及，亦屬違法。六、本院查：
㈠、依電子遊戲場業管理條例第1條、第2條、第3條、第17條第1 項第6款、第31條規定：「為管理電子遊戲場業，並維護社 會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條 例。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄 市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本條 例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛 樂之營利事業。」、「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事 項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為 」、「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主 管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商 號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪 確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記 或部分登記事項。」準此，地方主管機關查得電子遊戲場業 有涉及賭博等犯罪行為，即應依電子遊戲場業管理條例第31 條前段規定，命令其停業，固不以刑事有罪判決確定為要件 ；惟應經地方主管機關循行政調查程序，掌握足夠事證，確 認電子遊戲場業代表人、受僱人等有上述犯罪事實為前提， 不得徒以檢察官起訴書謂有該等犯罪嫌疑，即認符上述停業 要件，此觀行政程序法第36條、第43條規定：「行政機關應 依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及 不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為 ，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗 法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」甚 明。上訴人主張電子遊戲場業涉有犯罪嫌疑，即得依電子遊 戲場業管理條例第31條前段規定為停業處分云云，顯有誤解 ，洵無可採，首先敘明。
㈡、次按電子遊戲場業管理條例第10條第1項規定：「經營電子
遊戲場，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營 業項目，應列明為電子遊戲場。」又依（97年1月16日修正 公布前）商業登記法第1條、第2條、第6條第1項、第7條前 段、第8條第1項規定：「商業登記，依本法之規定；本法未 規定者，從其他法律之規定。」、「本法所稱商業，謂以營 利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」、「商業開業 前，應將下列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所 營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所 或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件 字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住 所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文 件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央 主管機關規定之事項。」可知，商業係獨資或合夥組織應向 所在地主管機關申請登記。查被上訴人係於96年9月17日經 上訴人核准於新竹市○區○○路○段○○○號1樓，由被上訴人 代表人乙○○與訴外人宋慶松、羅文基合夥開設，乃係原審 依法確定之事實，並有經濟部商業司-商業登記資料查詢乙 紙附卷可稽（見原審卷第5頁）。上訴意旨空言主張被上訴 人係獨資商號，原判決有以不適格之被上訴人為原告之違法 云云，顯無足採。另原處分雖載明系爭停業處分，其期間自 100年6月30日至102年6月29日止，惟未經被上訴人遵期停業 ，而上訴人亦未就此停業處分為強制執行等情，亦據原審所 合法確認，且有上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時所述： 「（問原處分停業兩年有無執行？）目前以處怠金方式…原 告（即被上訴人）實際上還有在營業。」（見原審卷第266 頁言詞辯論筆錄）等語在卷可佐。上訴意旨指摘原判決有未 論及被上訴人所提撤銷訴訟因原處分執行完畢，已無權利保 護必要之違法云云，亦非可取。
㈢、復按事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證 據法則及經驗、論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀 者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得 謂為原判決有違背法令之情形。另檢察官係以被告涉有犯罪 嫌疑而提起公訴（刑事訴訟法第251條第1項規定參照），是 否涉有犯罪猶待刑事法院確認，故行政機關尚不得僅以起訴 書作為認定事實之證據，而應經行政調查及審酌相關證據資 料後，方得為事實認定。原審業依職權向新竹地院調取上述 刑事案卷，依調查證據之辯論結果，論明：上訴人依竹市警 刑案報告書及檢察官起訴書認訴外人詹三興、張明峰為被上 訴人僱用之員工，負責從事向賭客買賣代幣之工作，因此被 上訴人有與訴外人黃森輝、林尚穗、林棧山、張良毅、何國
宏、宋雅惠、陳文賢等人為「賭博」犯罪行為。惟被上訴人 負責人乙○○自警訊、偵查中以迄審理時，始終否認僱用詹 三興、張明峰負責將賭客之代幣兌換現金，且陳稱店內都有 向客人宣導及勸導禁止客人私下買賣交易代幣；又詹三興、 張明峰於警訊及偵查時均表示兌換代幣為自己行為，並非受 僱於被上訴人為之，詹三興與張明峰於刑事案件審理時，亦 陳稱非受僱於被上訴人，因此上訴人並未提出明確證據證明 被上訴人僱用詹三興、張明峰，擔任向在店內把玩電動遊戲 機之「賭客」買賣代幣之工作；再「賭客」黃森輝、彭川城 、林尚穗、林棧山、張良毅、何國宏、宋雅惠等雖證稱詹三 興確有在被上訴人場所內進行代幣買賣之情事，惟此僅能證 明詹三興有買賣代幣行為，並不能證明詹三興、張明峰受僱 於被上訴人；而查緝警員余文志於偵查中證述之其個人「研 判」詹三興與張明峰係被上訴人店內之人，至多僅為其主觀 認知，卷內並無任何證據足以支持其研判，光碟勘驗內容亦 無從證明上開余文志個人主觀之認知；另依查獲時被上訴人 店內員工羅以婕、謝汶珈、何易鴻、朱宏祥於警詢時所述， 詹三興、張明峰不曾進入該店辦公室，且確有在該店把玩機 台之情形，故其等應屬店內常客而非員工。至部分員工或認 詹、張2人有較其他客人異常之處，然店家之處理態度係其 等只要不騷擾客人，即不加干涉，此實與一般經營者不願驚 動客人之態度相符，故店員或有懷疑其等私下與客人兌換代 幣之行為，然為免得罪或驚擾客人，遂不加制止干涉，此尚 與常情相符，不得以此遽認詹三興、張明峰係被上訴人店內 僱用之「暗樁」，因而其等私下兌換代幣之行為方未為店員 制止阻絕。是並無證據證明被上訴人有僱用詹三興、張明峰 二人擔任與賭客兌換代幣之行為，而詹三興、張明峰在被上 訴人「湯姆熊歡樂世界中華店」向中獎客人以現金買賣代幣 之行為，則與被上訴人無涉，難認被上訴人涉有意圖營利供 給賭博場所、聚眾賭博或賭博財物之犯意聯絡等涉及賭博犯 罪行為；新竹地院100年度易字第347號刑事判決、臺灣高等 法院101年度上易字第2470號刑事判決，亦同此見解等得心 證之理由綦詳，經核無違證據、經驗及論理法則，亦無上訴 意旨指摘之不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條規定 及不備理由等違法情事。從而，原判決以上訴人未提出具體 明確事證，證明被上訴人有涉及賭博之行為，原處分逕認被 上訴人違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款「有涉 及賭博之犯罪行為」，並依同法第31條裁處停業，自有違誤 ，訴願決定未予糾正，亦有未合，而將訴願決定及原處分均 予撤銷，揆之上開規定及說明，於法自無不合。
㈣、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願 決定及原處分均予撤銷，核無違誤。上訴人無非就原審取捨 證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷 者，泛言未論斷，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決 有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤 ，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 林 玫 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日 書記官 吳 玫 瑩