建築執照
最高行政法院(行政),判字,102年度,791號
TPAA,102,判,791,20131219,1

最　高　行　政　法　院　判　決
102年度判字第791號
上 訴 人　謝良梅
訴訟代理人　江榮祥　律師
被 上訴 人　新北市政府工務局
代　表　人　高宗正
訴訟代理人　李承志　律師
參 加 人　佶原建設有限公司
代　表　人　陳忠仁
上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國102年7月3日
臺北高等行政法院101年度訴更一字第29號判決，提起上訴，本
院判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、緣參加人擬於坐落原臺北縣三重市（現改制為新北市三重區 ，下同）忠孝段1098、1098-2地號土地（以下合稱系爭土地 ）上，興建地下1層、地上9層之集合住宅（下稱系爭建物） ，於93年8月間向改制前臺北縣政府（下稱北縣府）申請核 發建造執照，獲核發93重建字第558號建造執照（下稱前處 分）。上訴人以其係相鄰同段1097地號土地（下稱1097號土 地）及地上建物臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號店鋪住宅 （下稱上訴人相鄰建物）之所有權人，因該建造執照之核發 ，將上訴人相鄰建物一側臨路出入口全部封死，且未預留施 工安全距離，嚴重影響公共安全，損害上訴人相鄰建物原有 景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之 核發，顯屬違法為由，向北縣府陳請撤銷上開建造執照未獲 准許，提起訴願亦經駁回，繼而提起行政訴訟，經原審法院 95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第412號判決駁回 其訴確定。嗣前處分之建造執照因期限屆滿而失其效力，參 加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，經改制前臺 北縣政府工務局（99年12月25日升格改制為被上訴人，下稱 被上訴人）於98年4月6日核發98重建字第151號建造執照（ 下稱原處分），上訴人獲悉，復以原處分違法為由，於98年 6月11日對之提起訴願；訴願程序進行中，系爭建物於98年6 月30日竣工，同年9月10日取得98重使字第584號使用執照。 其後上訴人所提訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，亦經原審 法院99年度訴字第463號判決駁回，雖該判決經本院100年度 判字第2234號判決予以廢棄，發回原審法院審理，惟仍經原



判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人猶不服，遂提起本件上 訴。
二、上訴人起訴主張略以：系爭土地（重測前為臺北縣三重埔段 車路頭小段87-2地號土地）為三重市○○街○○道路，上訴 人相鄰建物係依北縣府指示之「法定建築線」及「法定騎樓 」正立面面臨系爭土地，上訴人之母善意信賴系爭土地屬於 永德街都市○○道路○○段，而購入1097號土地暨坐落其上 之上訴人相鄰建物，利用系爭土地作為通路，有保護其信賴 之必要。被上訴人核發原處分，准許參加人在系爭土地上興 建集合住宅，形同廢止上訴人相鄰建物面寬21公尺之法定建 築線及面前道路，違反建築法第48條第1項前段、都市○○ ○○○○○○段及第40條之規定。且其中1098-2號土地已鋪設 柏油提供公眾通行使用，其下並設有排水溝，核屬自強路3 段43巷道路用地範圍，依法不應列入私人建築基地面積（法 定空地）計算。參加人違反公共排水溝上不得建築之規定， 並加蓋磚造圍牆，專用以封閉上訴人相鄰建物之出入，屬權 利濫用，被上訴人未依法查處，逕作成原處分，顯非適法。 上訴人依行政訴訟法第196條第1項規定，得請求被上訴人將 系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通 水斷面回復原狀。再系爭建物違反建築技術規則建築設計施 工編第23條、第45條第2、4款、第164條之1第2款、第166條 之1第1款、臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基 地或鄰接排水路案審查原則第2條前段、臺北縣騎樓及無遮 簷人行道設置標準第2條等規定，且其7-9層背面之承重牆壁 及樓地板設計復未退縮建築，已逾法定容積率300％，被上 訴人核發建造執照之原處分，自屬違法等語，爰求為判決： ㈠、先位聲明：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被上訴人應將 系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通 水斷面回復原狀。⒊被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。㈡、備位聲明：⒈確認原處分違法。 ⒉被上訴人應給付上訴人1,000萬元及自本件起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被上訴人則以：依內政部60年4月20日台內字第416441號函 釋意旨，建築線之有效期間僅為8個月，上訴人自不得援引 業已失效之建築線指定，據以主張其有何權利存在。又依建 築技術規則建築設計施工編第45條之1規定，上訴人指稱之 廢氣排放開口，於設計圖中業已詳加標明為爬梯之出口，並 非外牆開口，符合前揭規定限制。復依臺北縣政府城鄉發展 局99年7月12日以北城審字第0990635019號函意旨（下稱北



縣府城發局99年7月12日函）系爭土地面臨之道路僅係8公尺 之計畫道路，並無「應」設置法定騎樓之義務。而系爭建物 位於都市計畫地區內，屬容積管制地區，依建築技術規則建 築設計施工編第166條規定，亦無同編第23條第1項「住宅區 建築物之高度不得超過21公尺及7層樓」規定之適用。另上 訴人所有1097號土地地目並非「水」，其上亦無公共排水溝 ，自無「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地 或鄰接排水路案審查原則」之適用。此外，系爭建物7樓露 台上方並無樓地板遮蓋，該建物8、9樓平面圖於相當於7樓 露台位置所標示者，乃7樓露台之投影線；1樓高度為410公 分，地下室亦無挑空設計，容積率復未逾300％等語，資為 抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：原處分係參加人因原建造執照屆期失效，重新 向被上訴人提出申請，經被上訴人核准後所發建造執照，故 新舊建照之內容項目理應完全相同，僅有效期間不同。上訴 人曾以前處分核發之舊建造執照，牴觸原有之「建築線」與 「法定騎樓」等相關規範，係屬違法為由，提起行政訴訟， 業經原審法院95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第 412號判決駁回其訴確定，其於本件訴訟復作相同爭執，自 無足採。且上訴人違規將其店鋪騎樓圈圍作為店鋪使用，致 對外通道縮小，須仰賴與參加人相鄰之系爭1098號土地出入 ，此乃可歸責於上訴人個人事由等語，資為抗辯，並求為判 決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、先位之 訴部分：⒈系爭土地依北縣府於44年間公布實施之三重都市 計畫係編為綠帶，惟於64年公布實施之擴大及變更三重都市 計畫（下稱64年擴大三重都市計畫）中，已變更為住宅區， 迄今並未變更等情，業據被上訴人於上訴人先前所提請求撤 銷前處分之原審法院95年度訴字第676號訴訟（下稱前案） 中，提出44年三重都市計畫圖及64年擴大三重都市計畫圖可 稽，足見系爭土地確為可供建築使用之土地。參加人前於93 年8月間以系爭土地為建築基地，申經被上訴人依建築法相 關規定，以前處分核發建造執照，嗣因該建造執照期限屆滿 而失其效力，乃於97年12月19日重新申請核發建造執照。⒉ 原處分並未牴觸都市計畫：系爭土地於前案卷第138頁所附 彩色之44年三重都市計畫圖中，乃位於一三角形綠色區塊之 左上角，惟於同案卷第139頁所附64年擴大三重都市計畫圖 中，即改列於黃線標示之區塊中，參諸北縣府（即該前案被 告）就上開都市計畫圖所作說明：「黃色標示的部分，是住 宅區建築用地，綠地是綠色。」等語，可知系爭土地確於64



年公布實施之擴大三重都市計畫中變更為住宅區，成為可供 建築使用之土地。上訴人雖援引原審法院99年度訴字第463 號卷（下稱訴字卷）卷一第71頁之44年三重都市計畫圖，及 卷二第215頁之64年擴大三重都市計畫說明書所載：「道路 系統：原有都市○○道路概不變更」等語，主張北縣府於44 年10月31日以北府建三字第145010號公布實施之三重都市計 畫圖，即已將系爭土地編定為東南－西北向計畫道路其中一 路段，且於64年擴大三重都市計畫中，並未改變系爭土地作 為計畫道路之用途云云。惟經原審核對結果，訴字卷一第71 頁之圖，實係被上訴人所提、附上開前案卷第138頁彩色44 年三重都市計畫圖之放大黑白影印版本，而該彩色都市計畫 圖僅顯示系爭土地在44年三重都市計畫圖中，係規劃為綠地 ，並無系爭土地為計畫道路之任何標示；又訴字卷二第215 頁之文書，則為被上訴人於上開前案所提64年擴大三重都市 計畫說明書「第四章計劃原則與計劃課題」之一部分，該都 市計畫說明書內容，雖僅記載變更都市計畫之原則，並無具 體記載個別土地之變更情形，惟配合該說明書所附如前案卷 第139頁之64年擴大三重都市計畫圖，即可知悉系爭土地業 已變更為住宅區。是上訴人引用上述2項書證，指稱系爭土 地於北縣府44年公布實施之三重都市計畫，係被編定為計畫 道路之一部，且於64年擴大三重都市計畫中並未變更云云， 自難採憑。⒊又原處分核發之建造執照，其建築線為系爭土 地與其南方道路之境界線，並未逾越上訴人所有之1097號土 地。另由上訴人相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照 及60使字第576號使用執照卷附平面圖、臺灣板橋地方法院 （現改制為臺灣新北地方法院）94年度訴字第382號、臺灣 高等法院95年度上字第194號民事判決及最高法院95年度上 字第2199號民事裁定內容觀之，上訴人相鄰建物與系爭土地 鄰接部分為騎樓，惟上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並 將該騎樓部分供營業使用，甚至占用系爭1098號部分土地， 足見上訴人相鄰建物面臨系爭土地之出入口受阻，並非被上 訴人核發之原處分違法所致。上訴人主張原處分形同廢止上 訴人相鄰建物固有建築線與法定騎樓云云，尚無足取。⒋系 爭土地現仍屬住宅區，而其面臨之計畫道路，依44年三重都 市計畫圖所示為公園綠地，於64年擴大三重都市計畫圖則變 更為8公尺計畫道路用地；79年「變更三重都市計畫（第一 期公共設施保留地專案通盤檢討）圖」及80年「變更三重都 市計畫（第一次通盤檢討）圖」均無變更迄今，仍維持為8 公尺計畫道路用地。另參諸系爭建物之建築線指示申請書圖 ，圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與



系爭1098-2號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所 在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，益證系爭1098-2號 土地不在道路範圍，而係面臨8公尺計畫道路。上訴人主張 原處分將屬於道路一部分、依法不得算入私人建築基地之系 爭1098-2號土地核准作為建築基地，係屬違法，洵非可採。 ⒌再上訴人提出新北市政府水利局100年2月9日北水政字第 1000120468號函，主張上訴人相鄰建物沿建築線設有公共排 水溝，惟參加人就系爭建物重新設計之平面圖，在該處砌建 磚造圍牆，違法掩埋該排水溝云云。然觀之證人即新北市政 府水利局職員陳揚輝於原審法院更審前100年3月11日準備期 日、證人即新北市○○○○○道路養護工程一科職員高正樺 於原審法院更審前100年2月16日準備期日之證述內容，上訴 人相鄰建物坐落之1097地號土地及該建物與系爭建物之間， 並無公共排水溝之設置。至證人即被上訴人承辦系爭建物建 造執照核發事宜之郭明芳於原審法院更審前100年1月31日準 備期日、100年2月16日準備期日之證述，則旨在說明原本設 置於公共設施用地之排水溝，如該用地嗣後因都市計畫變更 ，而變更為住宅區，起造人將之排除，並未違反建築法規定 及上訴人相鄰建物應非僅靠單側排水。上訴人未通觀證人郭 明芳證言全部，僅截取其中片語，據而指稱原處分核准參加 人於上訴人相鄰建物建築線前之公共排水溝新建磚造圍牆， 係屬違法云云，自與事實不符，難以採取。⒍原處分並無上 訴人所指：未審查系爭建物北側、東側之廢氣排出口、窗戶 、開口、雨遮平台，與上訴人相鄰建物未保持合法距離，另 地面1層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退 縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合 規定等違反建築法規之處：⑴上訴人指為系爭建物1樓東側 外牆外側地面之廢氣排出口，實為地下防空避難室之緊急出 口，並非廢氣排出口；防空避難室依法應設2處出口，惟前 處分核發之建造執照設計少一個出口，被上訴人審核新照之 承辦人員郭明芳於審圖過程中，要求參加人補設出口，以符 建築技術規則之規定，故在1樓地面再開一出口，從地下室 以鐵爬梯上下等情，業據證人郭明芳於原審法院更審前100 年1月31日準備期日證述明確，核與另名證人即參加人委任 設計系爭建物之建築師事務所當時經辦人員曹書生於原審法 院更審前100年3月11日準備期日之證述相符；又系爭建物北 側2至9層外牆上亦未見設有上訴人所指之廢氣排出口，是無 上訴人指稱之建築技術規則建築設計施工編第45條第4款規 定之適用。⑵系爭建物1樓樓梯間面臨1097號土地部分設計 之窗戶，與鄰地間之距離大於150公分。又系爭建物面向109



7號土地之一側，並未設置雨遮平臺；且系爭建物東側地下1 層結構外牆開設之爬梯出口，與上訴人所有1097號土地地界 線相距1.1公尺，亦大於1公尺，故均未違反建築技術規則建 築設計施工編第45條第2款有關1公尺以內不得開窗之規定。 ⑶依原處分附表之建築物概要欄記載，系爭建物地上1層之 高度為4.1公尺，可見被上訴人以原處分核准之系爭建物地 面1層樓高度，並未超過4.2公尺，自無違反建築技術規則建 築設計施工編第166條之1第1款規定情事；上訴人將該建物 地下1層高度之1半即200公分，與地面1層之高度410公分併 計610公分，為逾該規定之主張，並無可採。又系爭土地為 都市計畫地區內之土地，自89年12月29日之後，即為容積管 制地區，亦無建築技術規則建築設計施工編第23條第1項規 定之適用。而上訴人提出之「冬至日日照檢討圖說」，所顯 示者乃系爭建物坐落之系爭1098號土地，於冬至日日照不足 1小時及全無日照之處，暨系爭建物在位於其南方之8公尺計 畫道路上造成之陰影，與系爭建物是否造成相鄰之上訴人所 有1097號土地日照時數受影響，全無關聯；上訴人另提出之 系爭建物7、8、9層左側立面圖、7、8、9層背向立面圖、7 層平面圖暨容積檢討及8至9層平面圖暨容積檢討，其上更無 任何關於系爭建物是否在上訴人所有1097號鄰地上造成日照 陰影之圖示或標記，是該等書證均不足以證明上訴人所稱系 爭建物7、8、9層背面之承重牆壁暨樓地板設計，違反建築 技術規則建築設計施工編第23條第2項規定情事。上訴人泛 指參加人就系爭建物之設計違反該規定，使其日照權受侵害 ，原處分係屬違法云云，洵難採取。⑷復查，系爭建物之7- 9層每層樓地板面積均為84.99平方公尺，陽臺面積則為每層 8.33平方公尺，故該3層之陽臺面積，因未逾各該樓層樓地 板面積之10％，依建築技術規則建築設計施工編第162條第1 款規定，自得不計入系爭建物之容積總樓地板面積。又系爭 建物7層平面圖之「露臺」部分，外圍繪有雙實線之牆面， 惟8、9層平面圖相當於7層「露臺」之位置，僅繪有單一之 細實線，參諸國家標準CNS規定之建築製圖標準，細實線之 作用包括「基準線、投影線」，足見系爭建物8、9層平面圖 中，相當於該建物7層平面圖「露臺」正上方部分所繪細實 線，僅係7層「露臺」之投影線，並無實際樓地板面積，則 依建築技術規則建築設計施工編第162條第2款規定，系爭建 物7層平面圖之「露臺」部分，及其正上方之8、9層並無樓 地板部分，均無須計入容積總樓地板面積。上訴人逕推論該 建物7層「露臺」上方有頂遮蓋物，應為陽臺，且8、9層之 情形亦屬相同，故均應計入樓地板面積云云，顯屬誤會，而



非可採。⑸系爭建物地下1層係作為防空避難室之用，依建 築技術規則建築設計施工編第162條第2款規定，該作為防空 避難室之地下1層，乃得不計入容積總樓地板面積。又系爭 建物之地下層並未採取挑空設計，亦無違反建築技術規則建 築設計施工編第164條之1第2款規定；又系爭土地為都市計 畫地區內之土地，係容積且系爭建物之容積率，依參加人申 經被上訴人核准之容積樓地板面積677.63平方公尺，除以其 坐落之系爭土地面積226平方公尺計算結果，為299.84％， 並未超過系爭建物所在都市計畫書所定容積率300％，被上 訴人核發原處分，自無上訴人所指違反建築法規有關容積率 規定之違法。⑹再系爭土地鄰接之上訴人所有1097號土地， 地目為建，且1097號土地未設置公共排水溝一節，是以系爭 土地自無96年1月23日修正之「臺北縣政府水利及下水道局 針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」（下稱審 查原則）第1條第1款所稱「建築基地鄰接水地目土地或現有 之排水路（以下簡稱排水路）」之情形；因系爭土地本身亦 無排水路存在，亦不符審查原則第2條所指「現況排水路位 於基地內」之情形。上訴人主張1097號土地上原有公共排水 溝，依水利法第46條規定，係屬洩水建造物，參加人設計之 系爭建物1層平面圖，填平該公共排水溝而設置磚造圍牆， 違反審查原則第1條第1款、第2條規定云云，無可採取。又 系爭建物坐落之基地即系爭土地，雖於64年擴大三重都市計 畫中變更為住宅區，惟其面臨之計畫道路寬度僅8公尺，未 達10公尺，故與臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2條 第1款所定應留設騎樓或無遮簷人行道之要件尚非相符，上 訴人主張系爭建物未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設 置騎樓或無遮簷人行道，違反上揭規定云云，仍難採憑。⒎ 末依建築法第30條、第33條第1項及第34條第1項規定，參加 人提出申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文 件經被上訴人審查後，既無違反建築技術規則建築設計施工 編與相關函釋之情事，被上訴人准予核發原處分之建造執照 ，即無違法可言，上訴人聲請至現場勘驗參加人興建之集合 住宅有無違反建築技術規則建築設計施工編與相關函釋，自 無必要。從而，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無 不合，上訴人主張原處分違法，並致其權利受侵害，於先位 聲明第1項求為判決撤銷訴願決定及原處分，自屬無據，不 應准許。而原審既未判決撤銷原處分，自無從依行政訴訟法 第196條第1項規定，准上訴人先位聲明第2項有關被上訴人 應將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水 溝通水斷面回復原狀之請求。再系爭土地在64年擴大三重都



市計畫中，變更為住宅區，並非被上訴人所為，上訴人稱其 母親係因善意信賴系爭土地屬於永德街計畫道路之一段，始 投入鉅額資金購買上訴人相鄰建物，嗣由其繼承取得所有權 ，系爭土地因該都市計畫變更而未繼續開闢為計畫道路，致 其受有財產上重大損失云云，即便屬實，該等損失亦非被上 訴人以原處分核發系爭建物之建造執照所造成，上訴人自無 從請求被上訴人予以補償。是上訴人併依國家賠償及行政法 上「計畫確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7條規定， 於先位聲明第3項（原判決誤載為第2項）請求被上訴人給付 1,000萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，亦乏依據，無從准許。㈡、備位 之訴部分：承前所述，被上訴人核發原處分許可參加人於系 爭土地上興建系爭建物，係屬合法，上訴人另提起備位之訴 ，求為確認原處分為違法，併依國家賠償及行政法上「計畫 確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7條規定，請求被上 訴人給付1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，亦非有據，不應准許等詞， 因將上訴人在原審所提先、備位之訴，均予駁回。六、上訴意旨略謂：㈠、系爭土地確屬以綠帶型態規劃之「永德 街」都市○○○道路」用地，屬都市計畫次要(出入)道路系 統，非屬都市計畫「綠地」，且於64年擴大及變更三重市都 市計畫並未變更，迄今仍為都市○○○○○○○道路」用地 。其境界線經北縣府於59年間指示為上訴人所有暨對側1099 地號店鋪住宅基地之「建築線」面前道路，前開店鋪住宅臨 接系爭計畫道路皆依法留設「法定騎樓」，上訴人依賴利用 前開道路土地之權益，應受法律保障；且系爭土地亦屬於「 三和路4段20巷及自強路3段43巷」道路之一部分，依法不得 做為私人建築基地；北縣府城鄉發展局於系爭1098地號都市 計畫公共設施「道路」土地所為系爭建造執照93定-重08-37 2號、98定-重-116號建築線指示(定)行政行為，暨不符客觀 測量事實之該局99年7月12日函內容，均違反都市計畫法令 。原處分許可參加人於系爭業已鋪設柏油路面闢設公共排水 溝以供公眾通行及店鋪住宅排放雨污水使用40餘年之「永德 街」道路上興建住宅，顯有牴觸都市計畫法、建築法及相關 規定之實體違法。原判決採證反此認定，認系爭土地於64年 三重擴大都市計畫已由綠地變更為面臨8公尺計畫道路之住 宅區，顯然違法。㈡、上訴人確有依賴利用系爭土地以通行 、排水、採光（日照）、防災避難等權益，應受法律保障， 而參加人建築設計之「壹層平面圖」塗銷上訴人所有店舖住 宅「法定建築線」外公共排水溝，並填平原有排水溝，以砌



建高1.8公尺「磚造圍牆」，不法損害上訴人權益，原處分 未審及此，顯屬違法，詎原判決於此曲解卷證事實及證人供 述，又未依上訴人之聲請勘驗現場並調取被上訴人98定-重 -116號建築線指示卷，顯然違反行政訴訟法第125條第1項及 第133條規定。㈢、系爭建築設計主要構造之左側及右側立 面承重外牆乃未自該「公共排水溝」結構壁體外緣起算退縮 60公分以上之距離，顯然違反水利法第46條第1項、淡水河 洪水平原二級管制區內建築物等核定基準第2條、第5條規定 、內政部73年9月15台內營字第246298號函釋示、59年12月 28日台內地字第396027號代電。又該建築設計於背向（北側 ）承重外牆開設雨遮平臺外緣與上訴人所有店舖住宅「建築 線」間之水平距離均不足1公尺；另該建築於1樓之右側承重 外牆及2至9樓之背向（北側）承重外牆裝設廢氣排出口，與 上訴人所有系爭店舖住宅建築線間之水平距離僅75至150公 分之間，均不足2公尺，均與建築技術規則建築設計施工編 第45條第2款、第4款規定有悖。另依建築技術規則建築設計 施工編第1條第20款、第162條規定，該建築設計之7、8、9 層「每層陽臺面積超過該層樓地板面積之百分之10部分」， 應計入容積總樓地板面積，而已逾法定容積總量；此外，該 建築設計關於地面1層樓層高度為610公分，亦與建築技術規 則建築設計施工編第164條之1關於挑空樓層高度不得超過6 公尺之規定有違。且該建築設計容積總樓地板面積，依法計 入1層挑高部分面積，亦遠逾法定容積總量，明顯違反建築 技術規則建築設計施工編之規定與相關函釋。原判決仍認原 處分無誤，自屬違法。㈣、參加人於94年3月17日申報開工 至94年6月17日（含展期期限）開工期限內，現地完全無內 政部63年12月3日台內營字第608528號函釋、北縣府工務局 建築執照申報開工標準作業程序第6條規定之實際開工內容 ，是前處分依建築法第54條第2項規定，自規定得展期之期 限屆滿之94年6月17日起，失其效力。惟參加人未重新申請 核准取得建造執照，卻於96年8月進場開工，被上訴人准予 勘驗，顯違反建築法第25條規定。詎原判決認上訴人此部分 主張與舉證核均與判決結果無影響，爰恝置不論，顯有怠於 行使規範審查之權限之違法。㈤、原處分許可參加人於系爭 土地上興建集合住宅，遮蔽且柱角緊貼上訴人店鋪住宅使用 執照配置面寬21公尺正立面；許可參加人砌建圍籬及磚牆， 將上訴人店鋪住宅使用執照配置之21公尺「法定建築線」正 立面門窗開口、緊急逃生門及法定面前道路完全封閉；許可 參加人將上訴人店鋪住宅「建築線」前之公共排水溝以鋼筋 混凝土填平作為砌建「磚造圍牆」基座，堵塞排水溝，導致



雨、污水倒灌溢流於上訴人店鋪房屋致使上訴人店鋪房屋惡 臭，牆地滿佈蚊蚋肥蛆，無法營業使用；且使「永德街」都 市○○道路無法再繼續開闢，上訴人即因此受有財產上重大 損害，爰依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償。退步 而言，縱認系爭都市○○道路無法再繼續開闢係因都市計畫 變更所致，上訴人之母此前善意信賴系爭1098、1098-2號土 地屬於「永德街」都市○○道路○○段，投入鉅額資金購入 位於該道路十字路口「三角窗」區位之系爭1097地號土地暨 坐落其上之系爭店舖住宅，嗣上訴人繼承，因此受有財產上 重大損害，被上訴人依「計畫確保」法理亦應補償等語。七、本院查：
㈠、依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全 、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法 未規定者，適用其他法律之規定。」第2條第1項規定：「主 管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在 縣（市）為縣（市）政府。」第8條規定：「本法所稱建築 物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋 頂之構造。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市 、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不 得擅自建造或使用或拆除。」第26條第1項規定：「直轄市 、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅 為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條第1款規定： 「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增 建、改建及修建，應請領建造執照。」第30條規定：「起造 人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證 明文件、工程圖樣及說明書。」第33條第1項規定：「直轄 市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照 或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發 給執照。」第34條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規 定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依 本法規定簽證負責。」第35條規定：「直轄市、縣（市）（ 局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認 為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計 畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉 ，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」 第36條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個 月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復 審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以 駁回。」第53條第1、2項規定：「（第1項）直轄市、縣（



市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照 建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建 築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完 工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期， 或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定 得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」可知，建築物之建 造，應先申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查許 可並發給執照，始得為之。而主管機關對於人民申請建造執 照，則應就其提出之土地權利證明文件、工程圖樣及說明書 等資料審查是否符合建築法或基於建築法所發布之命令，且 不得有妨礙當地都市計畫或區域計畫等規定；經依上揭程序 審查合格者，方應依法發予建造執照，並核定其建築期限。㈡、次按「關於建築執照逾期吊銷後，重新申請執照時，已完成 建築物如何處理疑義乙案，茲核示如下：一、經吊銷執照之 建築物，不論其完成程度如何？繼續建築時，應重新申請執 照。其申請範圍應包括業已完成並經勘驗合格之部分…」、 「建造執照依規定作廢後如何處理一案…說明：…二、建造 執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條之第1項第4款『 工程中止』，並依同條第2項規定予以處理。三、重新申請 建造執照，計畫繼續建造時，已完成部分與繼續施工部分應 視作整個工程之一體。並以新照之起造人、承造人、監造人 分別為該工程之起造人、承造人、監造人，對全部工程依法 負其應負之責任。」業經內政部59年5月28日臺內地字第363 322號代電、63年10月17日台內營字第602896號函釋有案。 核乃內政部基於其主管建築法權責，就執行母法之細節性、 技術性事項所為之指示，合乎立法意旨，且未逾越母法之限 度，自應為承辦建造執照核發機關所適用。是因建造執照逾 期致未完工之建築物，如欲繼續建造，應重新申請建造執照 ，其申請範圍且包括業已完成並經勘驗合格之部分。而該業 已完工、甚或勘驗合格部分，既在建造執照重新申請之範圍 內，自亦為主管機關審查之範疇。
㈢、復依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定：「本 編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…二十、 露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上 方有遮蓋物者稱為陽臺。」第23條規定：「（第1項）住宅 區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。…（第2項）依本 條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地 有1小時以上之有效日照。」第45條第2款、第4款規定：「 建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列 規定：…二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開



口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達 1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此 限。…四、向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對 部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離 應在2公尺以上。」第162條第1款、第2款規定：「前條容積 總樓地板面積依本編第1條第5款、第7款及下列規定計算之 ：一、每層陽臺、屋簷突出建築物外牆中心線或柱中心線超 過2公尺或雨遮、花臺突出超過1公尺者，應自其外緣分別扣 除2公尺或1公尺作為中心線，計算該層樓地板面積。每層陽 臺面積未超過該層樓地板面積之百分之10部分，得不計入該 層樓地板面積。…二、…或露臺或法定騎樓或本編第1條第9 款第1目屋頂突出物…得不計入容積總樓地板面積。…」第 164條之1第2款規定：「住宅、集合住宅等類似用途建築物 樓板挑空設計者，挑空部分之位置、面積及高度應符合左列 規定：…二、挑空部分每處面積不得小於15平方公尺，各處 面積合計不得超過該基地內建築物允建總容積樓地板面積10 分之1。」第166條規定：「本編…第23條第1項…不適用實 施容積管制地區。」第166條之1第1款規定：「實施容積管 制前已申請或領有建造執照，在建造執照有效期限內，依申 請變更設計時法令規定辦理變更設計時，以不增加原核准總 樓地板面積及地下各層樓地板面積不移到地面以上樓層者， 得依下列規定提高或增加建築物樓層高度或層數，並依本編 第164條規定檢討建築物高度。一、地面1層樓高度應不超過 4.2公尺。」又「實施都市計畫地區建築基地面臨之計畫道 路寬度符合左列標準者，應設置騎樓或無遮簷人行道：一、 住宅區10公尺以上，…應設置騎樓，但建築基地面臨人行廣 場時，免留設騎樓。」乃臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標 準（100年2月18日廢止）第2條第1款所明定。故行為時臺北 縣實施都市計畫地區之住宅建築基地面臨之計畫道路寬度未 達10公尺，並不強制應設置騎樓。
㈣、再依行政訴訟法125條第1項、第133條規定：「行政法院應 依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」、「行政 法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護 公益者，亦同。」行政法院固應依職權調查事實關係及證據 ，並依調查所得之證據認定事實；然斟酌全辯論意旨及調查 證據之結果，判斷事實之真偽，為事實審法院之職權。因此 ，是否尚有調查證據之必要，事實審法院自得依個案之情形 予以裁量。又證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自 由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實 ，應由事實審法院經調查證據程序予以判斷；苟其判斷無違



反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許；換言 之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦 異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形 。查原審業依調查44年三重都市計畫圖、64年擴大三重都市 計畫圖、北縣府城發局99年7月12日函、系爭建物之建築線 指示申請書圖圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪 圖、上訴人提出之原審法院訴字卷附照片、99年度訴字第46 3號及本院100年度判字第2234號判決、系爭建物平面圖、上 訴人相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照及60使字第 576號使用執照卷附平面圖、上訴人相鄰建物竣工正立視圖 、系爭建照全區橫向剖面圖、右側立面圖、面積計算表、系 爭建造執照附表、證人即新北市政府水利局職員陳揚輝、工 務局道路養護工程一科職員高正樺及承辦系爭建物建造執照 核發事宜之郭明芳、參加人委任設計系爭建物之建築師事務 所當時經辦人員曹書生證詞等證據之辯論結果，認定：系爭 土地依北縣府於44年間公布實施之三重都市計畫，係編為綠 帶並非計畫道路，且於64年擴大三重都市計畫中，已變更為 住宅區，而面臨8公尺計畫道路，迄今並未變更，乃可供建 築使用之土地，上訴人相鄰建物坐落之1097地號土地及該建 物與系爭建物間，並無公共排水溝之設置。而參加人為於系