台灣基隆地方法院刑事判決 八十八年度訴字第九四號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 戊○○
共 同
右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第三七八九號、八十八
年度偵字第一二一四號），本院判決如左：
主 文
甲○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、戊○○二人，分別為中國造船股份有限公司基隆總 廠造船工廠廠長及廠務課長，均係依據法令從事公務之人員。緣該總廠Ｎ一六七 六組合船段工程編號ＡＨＡ五八八號鐵工工程，未經公開招標程序，該造船工廠 之組合工場主任己○○（另案為有罪判決）即於八十七年四月間，先行交由鉅晟 機械船舶工程有限公司（下稱鉅晟公司）、永全工程行、原鉦工程行三家廠商先 行施作完成；八十七年五月間，為補辦公開招標程序，被告二人明知上情，竟與 己○○、該組合工場之工程師乙○○二人（另案為有罪判決）基於共同之犯意， 由乙○○填具不實之工程外包申請補辦發包作業，再由被告戊○○據以辦理該項 工程之招標程序，另由鉅晟公司負責人廖許溪、永全工程行負責人黃烶樁、原鉦 工程行負責人許建來三人（均另案為無罪判決）事先協議，由永全工程行以最低 標得標，再依各家工程施工比例分配工程款，並由其三人分別在其職務上所製作 之「中國造船股份有限公司造船工廠組合工場工程報價單」上，登載不實之工程 項目、單位、數量等內容後，偽裝參加投票。嗣該工程於八十七年五月二十八日 開標後，由不知情之鄭瑞興即東啟工程行，以新台幣（下同）七十七萬元得標， 較次低標之永全工程行之一百十二萬九千元，減少三十五萬九千元，亦較底價一 百零四萬元，減少二十七萬餘元。惟因其公司已施作完成，致東啟工程行無法簽 約施作，足以生損害於該總廠及東啟工程行，並據此圖利鉅晟公司、永全工程行 、原鉦工程行三十五萬九千元，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十一條 之行使偽造公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。二、公訴人認為被告涉有上揭罪嫌，係以左列理由而為其論據：１、該造船工廠之外包工程，多年來均係未發包即找廠商先行施作，業據同案被告己 ○○、廖許溪、黃烶樁、許建來一致供明，並有該總廠外包申請單一式三份、該 造船工廠工程報價單三份在卷可稽。
２、本案鐵工部分，多年來均由鉅晟公司、永全工程行、原鉦工程行未發包即先行施 作，再協議偽由其中一家得標；被告甲○○既稱其知有未發包即完工之情事，惟 不確定是何工程；被告戊○○既係該造船工廠（起訴書誤為總廠）廠務課長，負 責外包工程發包作業，自難諉為不知。
三、訊據被告二人均堅決否認其有被訴之犯行：Ａ、被告甲○○辯稱如下：
１、該基隆總廠，除廠長及副廠長外，尚有造船工廠、修船工廠、機械工廠、生產管
制組、品保組、工安環保組、人事總務組、設計組、採購組、會計組、政風組等 十一個一級單位。組合工場係造船工廠下屬十三個二級單位之一。組合工場工程 外包申請事宜，悉由組合工場主任己○○負責。被告係八十六年六月十六日，始 行擔任廠長；對於總廠其他十個平行一級單位協調外，尚須綜理廠內十一個工場 及二個課別單位之行政管理工作。對於其中組合工場中數百件同時進行或有待進 行之工作內容，並無一一知悉之可能。何況，其係事後才知悉此事，事實上，也 並無所謂慣例一事。
２、造船工廠廠務課辦理外包作業，係依申請單位工程師乙○○所填「工程外包申請 單」上所勾填之外包方式（招標、比價、議價或單價外包）辦理。被告於該申請 單上蓋章之前，已有申請單位之承辦工程師、工場主任己○○、生產課工程師、 課長丁○○及造船工廠副廠長丙○○等人審核蓋章，被告信賴內容真正，乃蓋章 其上，屬於行政程序之一環，並無圖利之意思。３、該「工程外包單」上記載「預計開工日期」為八十七年六月；被告又如何能知悉 該工程於開標之前已經施工完畢？
Ｂ、被告戊○○辯稱如下：
１、被告並非該總廠之廠務課長，而是造船工廠之廠務課長。被告並未擔任工程發包 作業。該工廠之發包作業，係由廠務課專司外包作業之柯天送、曹承曦二位工程 師，依前述「工程外包單」而辦理。被告不過綜理廠務課之行政事項；對於外包 作業，被告僅係依承辦人員審查完成之資料，為行政程序之核章而已。２、造船工廠廠務課辦理外包作業，係依申請單位工程師乙○○所填「工程外包申請 單」上所勾填之外包方式（招標、比價、議價或單價外包）辦理。被告於該申請 單上蓋章之前，已有申請單位之承辦工程師、工場主任己○○、生產課工程師、 課長丁○○及造船工廠副廠長丙○○等人之簽章外，並有生產管制組之承辦人、 課長及主任層層審核簽章。被告僅於發包作業程序中，擔任本件工程開標程序之 主持人而已；對於外包工程之發包作業文件審核流程，並未參與，對「工程外包 申請單」之工程內容是否屬實，不負審查責任。３、該「工程外包單」上記載「預計開工日期」為八十七年六月；被告又如何能知悉 該工程於開標之前已經施工完畢？該工程外包申請單既經組合工場、造船工場、 生管組及副總廠長批示核可，被告並無質疑工程真實性之必要。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。其次，公務員對於主管事物圖利罪，必須對於主管之事務有圖 利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相當，不得僅以公務員所為之失當 行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。 （最高法院八十五年度台上字第二七一號判決參照）。因此，被告是否成立刑法 第二百十三條之公務員登載不實罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪 ，其關鍵在於被告是否明知所謂慣例而具有偽造文書之故意，及其是否有圖利包 商之故意。其次，在證據法則上，即證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法 依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證 據資料作為有罪判決之依據。因此，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現 相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎
；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十六年台上字第四九八六號 判決參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之 法理。
五、經查：己○○、乙○○二人，經檢察官以其涉有刑法第二百十六條、第二百十一 條之行使偽造公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而提起公訴 ；經本院變更法條，改依刑法第二百十六條、第二百十三條之行使使公務員登載 不實罪，而為有罪判決，並依刑法第五十九條而減輕其刑，各量處有期徒刑六月 ，並均諭知緩刑二年；就圖利罪部分，則認為罪證不足，不另為無罪之諭知（八 十八年度訴字第十一號）。該判決認為罪證不足之理由，係認其二人不過沿習該 造船廠由來已久之陋習，並無證據證明其二人有圖利他人故意。台灣高等法院維 持本院之判決，駁回被告即檢察官之上訴（八十八年度上訴字第二三一七號）， 先予敘明。其次，就有無所謂慣例及被告是否知情而言，該二判決均在犯罪事實 欄中，認定「基隆造船廠宥於內部人員不足，部分造船工程需對外發包，由總廠 評鑑合格之廠商承攬施作，且各工場每月之工程進度均緊密相續，稍有延遲，即 延誤整個造船工期，而造成廠方之虧損，惟該廠因每月外包預算編列之金額，經 常不敷實際所需，故各工場遇有外包預算不足，然工程進度不容落後之情況下， 往往會要求場內現有之外包商先行施作，待預算編列、核准後，再以補辦發包之 方式，使外包廠商取得工程款，因循行之十餘年」。對於本案工程即前述ＡＨＡ 五八八號鐵工工程，該判決認為「同因外包預算金額不足，該工場之領班黃進陽 、林榮森及葉逢春為免工程進度落後，乃依慣例要求當時在該工場內承攬其他外 包鐵工工程之鉅晟機械船舶工程有限公司（下稱鉅晟公司，負責人廖許溪）、永 全工程行（負責人黃烶樁）及原鉦工程行（負責人許建來）先行施作」，嗣由負 責外包工程申請作業手續之乙○○，在其公務上製作外包申請單及施工說明書上 ，「填載不實之本件工程之開工日期為八十七年六月，並由知情之己○○予以審 核無訛蓋章後，持交由基隆造船廠廠長甲○○轉送基隆總廠生管組、總廠長批示 核可後，再由基隆造船廠生管課預估底價，送請該廠副廠長丙○○、廠長甲○○ 核轉基隆總廠生管組、副總廠長核定底價後，發交由基隆造船廠廠務課進行公開 招標發包事宜」等情，有各本院八十八年度訴字第十一號、台灣高等法院八十八 年度上訴字第二三一七號判決可資查考。該判決亦認定確有所謂慣例，惟知情者 係乙○○及己○○，並未認定其他人員亦屬知情。再者，被告二人所辯稱之外包 作業流程，業據證人即造船工廠副廠長丙○○於審判中證明屬實，核與上述判決 所認定之情形相符，並有中國造船股份有限公司八十六年八月十二日（８６）字 第四八三二號令、中國造船股份有限公司基隆總廠組織系統表、造船工廠組合工 場人員編配表在卷可稽（見被一證一、證三）。依先行施作之廖許溪、黃烶樁及 許建來三人所供，其要求先行施作者，係工場領班黃進陽、林榮森及葉逢春，並 非被告二人，自不能以此而推定被告二人對於慣例係明知。何況，證人丙○○更
於審理中證稱：本案屬於勞務外包工程，勞務外包工程每月三十至四十件；其亦 不知有先行施作再招標之情事（八十九年三月十六日訊問筆錄）；準此，若造船 工廠副廠長丙○○亦不知有此先行施作再招標之事，廠長即被告甲○○更不可能 事先知悉。被告甲○○於前述八十八年度訴字第十一號案件出庭作證時，雖有自 承前述慣例之事，並敘述該廠不得已之原因（該案八十八年二月四日審判筆錄） 。惟並未敘述其事先知悉並默許之，則其辯稱其係事後知悉，瞭解原因，並非承 認事先知悉云云，並非不可能。至於被告戊○○，並非該總廠之廠務課長，而是 造船工廠之廠務課長，有該總廠組織系統表及造船工廠工管類員額編配表附卷足 憑（被二證一、證二）；由起訴書證據並所犯法條欄所述觀之，檢察官對此似有 誤會。依卷附「造船工廠廠務課人員編配與職掌表」，被告戊○○並未負責外包 工程之發包作業，則起訴書謂被告負責外包工程之發包作業云云，並非事實。申 言之，關於工程外包申請單，依該總廠「業務工程分包作業管理要點」第九條第 一項之規定，須經總廠長或其指定之副廠長核定後，始完成審核；此一流程，並 無被告即廠務課參與之餘地（被二證五第五頁），公訴人以為申請單位工程師乙 ○○填具工程外包單後，即交付被告據以辦理工程之招標程序，尚有誤會。再依 前述外包工程審核流程觀之，被告戊○○並未參與審核，而其於八十六年五月一 日，始行擔任該課長，則其辯稱不知有先行施作再行招標之事，尤有可能為真。 何況，該「工程外包單」上，明白記載「預計開工日期」為八十七年六月，則被 告二人又如何能知悉該工程於開標之前已經施工完畢？就被告戊○○而言，該工 程外包申請單既經組合工場、造船工場、生管組及副總廠長批示核可，其尤無質 疑工程真實性之必要。因此，被告二人辯解不知情云云，極有可能為真，亦即證 據資料尚有對被告有利之存疑，且無法依客觀方法排除此項合理之可疑，依罪疑 利益歸被告原則，應為有利被告事實之認定，不能僅以證人即前案被告己○○於 審理中證稱：中船總廠因預算不足，都是先施作，再補辦手續云云（八十九年三 月十六日訊問筆錄），即為不利被告事實之認定。申言之，不能僅以其係慣例， 即得推定被告二人係知情而默許之。復次，就行使偽造公文書罪而言，退而言之 ，若被告二人知悉確有先施作再發包之慣例，其蓋章審核通過，是否即應負偽造 文書之罪責？按期待可能性，通說認其係阻卻責任之事由，係對於責任之評價要 素。對有責任能力人之故意或過失行為，推定其有期待其為適法行為之可能性， 故對其違法行為，否定其價值而予以非難，並科以責任。反之，若無法期待其為 適法之行為時，其行為即不具期待可能性，法律無法強人所難，自不能否定其價 值，從而不能科以責任，行為人即因而阻卻責任。至於期待可能性之判斷標準， 通說係採平均人標準說，亦即「爾能為，故爾應為」。準此以觀，前述行之有年 之慣例，既係由於「各工場每月之工程進度均緊密相續，稍有延遲，即延誤整個 造船工期，而造成廠方之虧損」，才有先行施作再發包之作法，而此作法當係在 無更佳方案時不得已之作法；在此情境中，被告甲○○於八十六年六月十六日接 任廠長職位後，除非其能設想更佳之方案，以代替「先施作後發包」之慣例，或 者寧願掛冠求去，也不貿然蓋章；否則，當其屬下層層依例蓋章而呈請其核准時 ，如何期待其能不蓋章而核准？所謂更佳方案或掛冠求去，兩者均屬難上加難， 任何人處此情境，均難期待其不為蓋章而核可之行為，應堪認定。因此，被告甲
○○不具期待可能性甚明。至於被告戊○○既未參與審核已如前述，其廠務課係 執行單位，其身為課長，在接獲批示後，並無決定可否之權限，更如何期待其能 如何審核原決定是否合法，如何能「否決」上級之決定，或者拒絕擔任工程開標 程序之主持人？申言之，若僅因「知悉」上述慣例而蓋章批可，或者擔任開標程 序之主持人，即可認其有偽造文書之故意或不確定故意，而應負偽造公文書或登 載不實之罪責，則所有參與蓋章之人是否悉應入罪？不但如此，十餘年來，是否 參與蓋章者，無一能免？如此，豈是合理？因此，知情並非責任意思之唯一要素 ，知情未必代表故意。在本件不具期待可能性之情況時，不能僅因被告知情而蓋 章或主持開標，即令負罪責。易言之，被告二人因不具期待可能性而阻卻責任， 不能就其蓋章或主持開標行為而予非難。再者，就圖利罪部分而言，前述本院判 決己○○、乙○○圖利部分無罪而不另為無罪之諭知時，業已認定：所謂「先施 工後發包」之情形，乃「基隆造船廠因預算編列之瑕疵，各工場為配合進度而衍 生之作法」，並非己○○故意圖利特定廠商；何況，「外包廠商所圖得者，係標 得系爭工程以領取工程款，若未能順利得標，縱外包廠商已先行施作該項工程， 亦無法輕易取得該項工程款」，己○○、乙○○「事先既無從得知工程底價，亦 未居間承辦系爭工程之對外公開招標事項，其等如何能圖利上開三家廠商，使其 等順利得標，俾領取系爭工程款」？台灣高等法院維持該判決時，更進而指稱「 中國造船股份有限公司高雄總廠亦同樣有此情形，而遭審計部指正，有審計部函 影本在卷可稽」，亦有前述判決附卷足憑。準此，可見各造船廠之有前述慣例， 係不得已之作法，其來有自，並非承辦人員為圖利特定廠商而然。因此，被告二 人不具圖利他人之故意甚明，自不能論以圖利之罪責。此外，復查無任何積極證 據足以證明被告確有被訴之犯行，揆諸前述規定，不能證明被告犯罪，自應為其 無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項而判決如主文。本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
台灣基隆地方法院刑事庭
法 官 陳 志 祥
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於收受送達之後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日
書記官 陸 清 敏
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