最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第一○九九號
抗 告 人 莊永龍
上列抗告人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○
二年十一月十一日駁回聲請再審之裁定（一○二年度聲再字第五
七二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人莊永龍在原法院對原審九十九年度上訴字第三二九五號刑事確定判決聲請再審，聲請意旨略以：本案警方於民國九十七年三月二十八日在笙普國際有限公司（下稱笙普公司）查獲之膠囊一箱（九十七年度綠保管字第一○八九號編號），經會同另一被告何麗秋勘驗採樣二十顆封緘後，送請前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱藥物食品檢驗局）檢驗結果，未含Vardenafil等西藥成分，嗣第一審再自該箱膠囊中取樣送驗結果，仍未檢出Vardenafil等西藥成分，而何麗秋於同年四月九日主動提出扣案之膠囊四箱（九十七年度綠保管字一○八九號編號至），經第一審於每箱中取樣送驗結果，復未檢出含Vardenafil等西藥成分，觀諸藥物食品檢驗局九十七年五月八日藥檢參字第○○○○○○○○○○號檢驗報告書所載內容，其中編號３之「金百威膠囊」為無色透明膠囊內裝灰白色粉末，檢驗結果不含西藥成分，其外觀與檢察官送驗之褐色透明膠囊內裝褐色粉末者迥異，足見兩者並非同一，原確定判決疏未注意及此，逕行認定抗告人販賣之膠囊含有Vardenafil西藥成分，又拒絕抗告人聲請鑑定，實有違誤。此項「扣案膠囊顏色」係對抗告人有利之新證據，自形式上觀察，毋庸經調查即足以動搖原確定判決，符合「嶄新性」及「顯然性」之要件，爰依法聲請再審云云。原裁定以：原確定判決依抗告人之供述，暨證人何麗秋、吳紹楓、林意書、李衍瀚、李宗坤、黃章華、陳文基、鍾易霖、李芝穎、陳薇宇、楊珍琪、李智彬、洪碧秀、李鼎夫、石雨鑫及各藥局負責人分別於警詢、偵查中、審理時之證述，卷附出貨單、檢驗報告及扣案之膠囊，相互勾稽審酌結果，認定抗告人確有與何麗秋共同販賣偽藥之犯行，並具體論析抗告人所指之上開膠囊五箱（九十七年度綠保管字一○八九號編號至）與本案無關聯，不足憑為有利於抗告人認定之依據，其論斷均為事實審法院職權之適當行使，並未悖於經驗或論理法則，亦無違法或不當情事。抗告人空言指摘原判決漏未審酌「扣案膠囊顏色」云云，顯與實情有間，難認有何「嶄新性」或「顯著性」，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據不合，自不得執為再審聲請之依據，而以聲請再審
為無理由，裁定駁回其再審之聲請。抗告意旨略以：㈠、警方於九十七年三月二十八日在笙普公司查扣之九十七年度綠保管字第一○八九號編之膠囊一箱及何麗秋於九十七年四月九日主動提出而為警方查扣之九十七年度綠保管字第一○八九號編號至之膠囊四箱（係笙普公司原寄放在案外人久富浚企業有限公司處，嗣經該公司寄回笙普公司），經第一審法院於每箱取樣送驗結果，均未含Vardenafil等西藥成分，且藥物食品檢驗局九十七年五月八日藥檢參字第○○○○○○○○○○號檢驗報告書（抗告狀誤為第○○○○○○○○○號）所載內容，檢體名稱：編號３：金百威膠囊；包裝：塑膠袋裝；外觀：無色透明膠囊內裝灰白色粉末，未檢出上述鑑別項目２所列之西藥成分。由此可見，該扣案膠囊外觀為無色透明膠囊內裝灰白色粉末，和檢察官送驗物之膠囊外觀為褐色透明膠囊，內裝褐色粉末迥異，顯見上開扣案之膠囊，並非檢察官送驗之含有Vardenafil西藥成分之膠囊，二者並非同一物品。㈡、抗告人再以本案卷宗內金百威膠囊「顏色」不一致記載整理：「透明膠囊內裝褐色分末」、「褐色膠囊」、「淡褐色透明底膠囊內裝淡褐色粉末」、「淡褐色半透明膠囊內裝淡褐色粉末」、「無色透明膠囊內裝灰白色粉末」，由以上膠囊顏色之記載，實無法認定扣案之膠囊，即為檢察官所送驗含有Vardenafil西藥成分之膠囊，亦即扣案膠囊與送驗膠囊未必一致。惟原事實審法院於審判時疏未注意檢察官所送驗物之膠囊外觀係褐色透明膠囊內裝褐色粉末，顯然與扣案膠囊顏色不符，卻逕自認定抗告人販賣含Vardenafil西藥成分之膠囊，進而為抗告人不利之判決，並不同意抗告人為鑑定之聲請，原確定判決所認定之事實，實有錯誤之情形。㈢、本件扣案膠囊顏色，係屬對抗告人有利之證據，因其顏色外觀，均與檢察官送驗之膠囊顏色有明顯之差異，然原確定判決並未敘明不採之理由，依最高法院二十四年七月總會決議，應認屬「漏未審酌」之情形。再者，此項證據就本身形式上觀察，既無庸經過調查，亦無明顯瑕疵，然其卻足以動搖原確定判決而為抗告人有利之判決，顯見抗告人所提之發現確實新證據，即扣案膠囊顏色與檢察官送驗膠囊之顏色迥異，實符合「嶄新性」及「顯然性」之再審要件云云。惟查：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現確實之新證據，不得據為聲請再審之原因（參考本院二十八年抗字第八號判例）。本件抗告人所提出之藥物食品檢驗局九十七年五月八日藥檢參字第○○○○○○○○○○號檢驗報告書，業經原確定判決審酌（見原確定判決第六頁理由甲、貳、二、㈡之⒊、第
九頁第二十一行、第十一頁第二十三行），另就扣案之九十七年度綠保管字第一○八九號編號至所示之膠囊五箱之檢驗報告，認與本案無關，亦已說明其取捨證據之理由（見原確定判決第十一頁第十行至第十二頁第九行）。抗告人僅就原確定判決事實之認定及證據之取捨，以自己之說詞為指摘，及就判決前已經提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，再事爭執，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據。原裁定認抗告人聲請再審所列之各項事由，並不符刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，因認其聲請再審為無理由，予以駁回，經核尚無不合。另刑事訴訟法第四百二十一條所規定「如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，係指不得上訴於第三審法院之案件，經第二審判決有罪確定者而言。原確定判決係得上訴於第三審法院之案件，抗告人主張原確定判決有漏未審酌之情事，而認應符合再審要件云云，亦有未合。抗告意旨仍執陳詞，以自己之說詞，就原裁定已說明事項或原確定判決之實體內容，漫詞指摘，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十三 日
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