最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第一○四八號
抗 告 人 謝登淵
上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國一○二年十月二十五日駁回其聲請再審
之裁定（一○二年度聲再字第二二二號），提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以聲請人即抗告人謝登淵（下稱抗告人）聲請再審意旨略以：原確定判決認定伊有意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因之犯行，而論以販賣第一級毒品未遂罪，然⑴、伊被查扣之海洛因淨重僅十五點四四公克，純度百分之二十九點一，純質淨重亦僅四點五三公克，數量極微少。⑵、伊持有海洛因之目的係為施用，故伊持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收而不另論罪。而伊最近一次持有及施用毒品之時間係在民國一○一年三月六日晚上十時許，此部分犯行業經台灣彰化地方法院一○一年度訴字第四三七、五一三號判處罪刑確定，故本件伊被查獲持有海洛因之行為，應為上述有罪確定判決效力所及，自應諭知免訴之判決。⑶、本件並無證據足以證明伊有販賣海洛因營利之意圖與行為，原確定判決援引最高法院一○一年度第十次刑事庭會議決議，認為尚未賣出毒品前即為警查獲，應成立販賣毒品未遂罪，顯屬無據。⑷、行為人是否基於販賣之意圖而持有毒品，必須以嚴格證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。⑸、本件查扣之電子磅秤及塑膠分裝袋係在伊本次購買毒品前即已存在，與伊是否具有販賣毒品營利之犯意無關。⑹、請求調閱台灣彰化地方法院一○一年度訴字第四三七、五一三號案件卷宗，以證明伊於該案件審理時所回答關於施用毒品係以加葡萄糖稀釋分裝之方式一節為口誤，致原確定判決認定事實錯誤。⑺、警方查扣之行動電話在本件案發前二天並無任何通聯紀錄，此項新證據足以證明伊購買海洛因係供自己施用，並無轉賣營利之意思云云。惟按再審制度係對於確定判決之事實錯誤所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟
酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。又上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，自難據以聲請再審。本件抗告人聲請再審所舉前揭⑴至⑸之理由，其雖以有新事證為由聲請再審，但並未具體說明其所憑之新證據究竟為何，且細繹其此部分理由，乃係指摘原確定判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當、違背經驗、論理法則，或主張案件曾經判決確定而應諭知免訴等違背法令情形，揆之前揭說明，本應循非常上訴程序救濟，而與再審無涉，抗告人據此聲請再審，自為法所不許，其聲請程序即屬違背規定。另就抗告人聲請再審所舉前揭⑹之理由部分，原確定判決依憑抗告人在偵查中自白其向綽號「阿塗」之男子購買扣案之海洛因除供自己施用外，亦供販賣之用等語，以及本件警方查扣之分裝袋及電子磅秤等證據資料，認定抗告人係基於販賣營利之意圖而販入海洛因，已詳敘其所憑證據及理由。且對於抗告人於檢察官偵訊及原審審理時所為不同之供述，亦詳述其取捨之理由。另對於抗告人所辯扣案之海洛因、分裝袋及電子磅秤均係供自己施用一節何以不能採信，亦詳加指駁及說明。原確定判決復參酌抗告人於台灣彰化地方法院一○一年度訴字第一二七三號案件警詢及偵查中，已供承其自一○一年一月至同年四月四日間，先後有販賣海洛因予胡伸芪、劉建顯、陳煒鑫、王志寶、盧秀金等人之事實，核與證人劉建顯、陳煒鑫、盧秀金、王志寶、胡伸芪等人於該案件偵查中證述情節相符，因認抗告人本次（一○一年三月五日）販入海洛因既在上述販賣海洛因期間，足見其販入海洛因之目的應非單純供自己施用，而有伺機販售之意圖無疑。原確定判決對於抗告人犯罪事實已調查認定明確，並詳敘所憑之證據及認定之理由，縱再依抗告人之聲請調閱台灣彰化地方法院一○一年度訴字第四三七、五一三號刑事案件卷宗，至多僅能證明抗告人所購入之海洛因兼有供自己施用之情形；然此與原確定判決認定抗告人有本件販賣毒品未遂之犯罪事實並無重要關聯，該等證據資料顯然無法動搖原確定判決而為有利於抗
告人之認定，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定「發現確實新證據」之要件不合，自無從准予再審。又關於抗告人聲請再審所舉前揭⑺之理由部分，該查扣行動電話之通聯紀錄係於原審法院審理本案時即已存在之證據，且為當事人及法院所明知，自不具有新證據所必須具備之「嶄新性」。且抗告人主張該查扣之行動電話在案發前二天並無通聯紀錄一節，至多僅能證明抗告人在該二天並未使用該行動電話而已，核與抗告人有無本件販賣第一級毒品未遂犯行無涉，顯然無從據以動搖原確定判決而為有利於抗告人之認定，亦不具有新證據所必須具備之「確實性」，核與前揭規定所謂「發現確實新證據」之再審要件不合，自無從准予再審，因認本件抗告人聲請再審，一部為無理由，一部為不合法，而予以駁回。本件抗告意旨並未具體指摘原裁定究竟有何違法或不當之情形，徒以泛詞指摘原確定判決採證不當，並謂其於原確定判決第二審審理時，對於法官訊問之問題回答「嗯」或「是」，係出於口誤云云，其抗告自難認為有理由，應予駁回。又本件抗告人向原審法院聲請再審並無不合法之情形，而其所舉前揭⑴至⑸所示聲請再審理由，雖顯與刑事訴訟法關於聲請再審要件之規定不合，然此要屬其聲請再審有無理由之問題，而非其聲請合法與否之範疇，原裁定認其此部分聲請再審為不合法而予以駁回，其說明雖有未洽，但結論並無不同，為求訴訟經濟，原裁定仍應維持，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 六 日
Ｅ